臺灣高等法院刑事判決 106年度原上訴字第15號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 林健銘
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院105
年度原訴字第16號，中華民國105 年12月9 日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第2464號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○為泰雅族山地原住民，其於民國105 年2 月24日上午 某時，在新竹縣北埔鄉之某萊爾富便利商店前，因行車糾紛 與駕駛賓士廠牌砂石車之不詳人士發生衝突，遂心生不滿， 明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，屬槍砲彈藥 刀械管制條例列管之物品，非經主管機關許可，不得持有， 且原住民製造、持有自製獵槍，以供作生活工具之用者為限 ，竟易其原先使用目的，改基於非法持有可發射子彈具有殺 傷力槍枝及恐嚇危害安全之單一犯意，於該日10時45分許， 駕駛車牌號碼000-000 號重型機車，持其所有、原先攜帶供 打獵所用由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而 成具有殺傷力之土造長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000 號），沿臺三線由北往南方向追逐前揭不詳人士所駕駛之賓 士廠牌砂石車，其後自外側車道超越該車，逕在前方即新竹 縣峨眉鄉臺三線83公里處路旁停車等候，而適有乙○○所駕 駛車牌號碼000-00號營業用聯結車同向行經該處，因同屬賓 士廠牌，且外型、顏色相仿，甲○○乃因而誤認，見其駛近 ，即先下車在原處以雙手豎拿前揭槍枝方式迎向乙○○駕駛 之上開車輛，後因見乙○○仍駕車繼續前駛，遂駕車攜槍自 後方加速追逐上前，嗣於同日10時48分許行經新竹縣峨眉鄉 臺三線86.3公里處時，即逆向行駛在對向車道而併行行駛在 乙○○駕駛車輛之左方，先行解除保險裝置，並以單手持前 揭槍枝，向乙○○所駕駛該車駕駛座側車門下方射擊1 槍擊 發射出原先裝填之2 顆鋼珠，分別擊中該車門下方，造成2 處彈孔（所涉毀損部分未據告訴），惟均未貫穿至車內傷及 乙○○，藉此等方式表示得任意加害生命、身體及財產之意 ，致乙○○因而心生畏懼，甲○○開槍後旋駕車離去。嗣經 乙○○報警處理後，為警於同日14時40分許，在甲○○新竹 縣北埔鄉○○村00○0 號居所內扣得上揭土造長槍1 枝、鋼 珠12顆及喜得釘3 發，始悉上情。
二、案經乙○○訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事 實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除 前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之 4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案 具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認 上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且查：（一）被告於105 年2 月24日上午某時，在新竹縣北埔鄉之某間 萊爾富便利商店前，因行車糾紛與駕駛賓士廠牌砂石車之 不詳人士發生衝突，其後基於恐嚇危害安全之犯意，持其 所有、原攜帶供打獵使用由金屬擊發機構、木質槍托及土 造金屬槍管組合而成具有殺傷力之土造長槍1 枝（槍枝管 制編號：0000000000號），沿臺三線由北往南方向追逐前
揭不詳人士所駕駛之賓士廠牌砂石車，隨後自外側車道超 越該車，逕在前方即新竹縣峨眉鄉臺三線83公里處路旁停 車等候，而適有告訴人乙○○所駕駛車牌號碼000-00號營 業用聯結車同向行經該處，因同屬賓士廠牌，外型、顏色 相仿，遭被告誤認，被告見其駛近，乃下車在原處以雙手 豎拿前揭槍枝方式迎向告訴人駕駛之車輛，後因見乙○○ 仍駕車繼續前駛，遂駕車攜槍自後方加速追逐上前，於同 日10時48分許行經新竹縣峨眉鄉臺三線86.3公里處時，即 逆向行駛在對向車道而併行行駛在告訴人駕駛車輛之左方 ，而在此期間1 次擊發原先裝填之2 顆鋼珠，分別擊中該 車駕駛座側車門下方，造成2 處彈孔，惟均未貫穿至車內 傷及告訴人等情，業據被告於原審及本院審理中均坦認在 卷（見原審卷第24至25、81至82、90至99頁，本院卷第77 頁），核與告訴人警詢、偵查及原審審理中之證述（見偵 卷第7 至9 頁、第42頁反面至43頁、第44頁正反面，原審 卷第83至86頁）大致相符，並有被告105 年2 月24日同意 搜索證明書、新竹縣政府警察局竹東分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、路口監視器暨行車紀錄器錄影畫面截圖 14張、車牌號碼000-00號車車輛受損照片6 張、搜索現場 暨扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105 年4 月13日 刑鑑字第0000000000號鑑定書、原審105 年9 月19日勘驗 行車紀錄器錄影光碟之勘驗筆錄暨截圖（一）、（二）在 卷可稽（見偵卷第10、11至13、14、23至29、30至32、33 至36頁、第47頁正反面，原審卷第50至52、58至66頁）； 此外，復有扣案之前揭槍枝可佐。被告前揭任意性自白核 與事實相符，該等事實應均堪認定。
（二）被告確有故意朝告訴人所在駕駛座車門下方開槍之恐嚇行 為：
1.告訴人於警詢中係供稱：原本伊從橫山出發，行駛臺三線 要至苗栗縣三灣鄉，路過峨眉鄉臺三線83公里時，忽然看 見路旁停1 輛機車，該機車駕駛從袋子拿1 支東西出來， 然後手指著伊的方向，伊不理會其，繼續往前行駛，一直 行駛到臺三線86公里附近，該機車忽從後方超伊車，伊往 外側靠去讓其先過，其又往外側靠過來，伊又往內側車道 駛去，該機車就駛入對向車道，並拿著槍對著伊左車門， 伊就聽到碰的一聲很大聲，該名機車騎士往伊左車門開槍 ，伊欲用車身攔住其，然後該機車就往北逃逸等語（見偵 卷第8 頁）；於偵查中則證稱：當時伊開車牌號碼000-00 號營業用職業聯結車，沿臺三線由新竹亞洲水泥開往苗栗 縣三灣，伊開該車快到峨眉鄉時，看到被告駕駛機車拿著
1 把東西停在路肩等，伊以為其是要工作，伊就繼續開車 ，過了峨眉派出所還沒到天橋，伊從後視鏡看到1 台機車 要準備超車，當時伊沿外線行駛，伊就把車切到內線時讓 該車沿外線直行過去，但伊切到內線時，發現該機車仍未 從伊旁邊經過，伊就往左邊看，發現該機車逆向行駛其在 伊左邊，伊就繼續開伊的車，但伊看到該名男子右手握著 油門，左手持獵槍架在右手上對準伊，其係朝向伊的人， 當時伊車窗是搖下一半，該名男子臉紅紅的，且嘴巴唸唸 有詞，不清楚什麼，後來唸完以後就直接朝伊開槍，當時 伊看到其是對準伊的，不過後來槍擊點是落在伊左側車門 ，伊只有聽到1 聲槍響，當時伊就再往左邊切過去想要把 其攔下來，但其就跑掉了，於是伊就報警處理等語（見偵 卷第42頁反面至43頁）；於原審審理中則證稱：伊有看到 被告朝伊駕駛座射擊，被告當時是駕駛機車平舉槍枝，而 其騎車之高度靠近伊時，以伊從駕駛座來看，大概是到伊 職業聯結車車門腳部，也就是車門下半身部分，因為被告 騎車的高度只到伊車門腳部，所以其平舉長槍對伊射擊， 子彈擊中的位置才會如偵卷第30頁下方照片所示等語（見 原審卷第84至85頁）。細譯告訴人前揭證述，除其於警詢 及偵查中所述被告持槍瞄準之目標，究係車門或告訴人本 人，因語意涵攝對象不明確而略顯差異外，實則其始終均 明確證述被告有持槍朝其所在駕駛座車門方向開槍射擊之 行為；又以其警詢筆錄製作時距離案發時間甚近，記憶猶 新，所受外力干擾較小情況下，斯時所為陳述應較近於真 實，且參酌告訴人在車內駕駛位置較高，及行車記錄器錄 影光碟內容（詳後述），核與告訴人警詢中陳述較為吻合 ，故以其警詢中之陳述較為可採。
2.經原審依職權勘驗告訴人提供之案發當時行車記錄器錄影 光碟，結果略以：畫面顯示時間10：48：21許，A 車（即 告訴人駕駛之車輛）自外側車道變換車道至內側車道，同 時B 機車（即被告駕駛之車輛）跨越雙黃線自A 車左側逆 向行駛而出現在畫面左方，B 機車駕駛人左手持一長槍， 槍管朝上約45度角，並以其右手操控B 機車逆向行駛至A 車車頭左前方；行進間B 機車駕駛人於畫面顯示時間10： 48：22許將槍管降下，並轉頭朝A 車駕駛座方向大喊；隨 後即於畫面顯示時間10：48：24許以其左手舉起槍枝將槍 管架在其右臂上，並使槍管以平行地面但略為偏上之角度 對準其右方，其後槍管晃動，且其五官有因施力而皺起之 表情，而於此同一期間A 車均維持其車速行駛，於畫面顯 示時間10：48：25許超越B 機車等情，有原審105 年9 月
19日勘驗行車紀錄器錄影光碟之勘驗筆錄暨截圖（一）、 （二）附卷可參（見原審卷第50至52、58至66頁），亦顯 示告訴人駕車併行行駛在告訴人駕駛車輛左側之際，確係 以左手單手持槍，並將原先朝上45度之槍管降下，架在其 右臂上，而有平舉該槍枝但角度略為偏上之情，顯係被告 有意為之，且由被告平舉該槍枝後，方有槍管晃動，或臉 部施力之表情出現以觀，足見被告係在槍枝平舉後，始擊 發原先填充鋼珠，此等事證均核與告訴人上開證述大致相 符，堪認被告確係於平舉槍枝，然於角度略為偏上之際擊 發鋼珠。
3.再者，被告為前揭平舉槍枝但角度略微偏上舉動時，其槍 口距地實際高度為何，考以該高度應略等於或略低於被告 駕駛機車時其頭部高度，此觀諸原審勘驗前揭行車記錄器 錄影光碟截圖6 至8 三張照片至明（見原審卷第62至63頁 ），衡以被告駕駛機車之頭部高度，約等於告訴人駕駛車 輛車門下方，亦即駕駛人腳部位置，差不多超過輪胎之位 置，業經告訴人及被告於原審審理中分別證述或供述在卷 （見原審卷第85、98頁），則被告前揭槍口高度，即當位 在告訴人駕駛車輛車門下方，亦即駕駛人腳部，差不多超 過輪胎之位置；再進一步比對告訴人駕駛座側車門之彈孔 位置，該2 處彈孔均係位在該車門下方，其距地面高度約 等於車門把手處，略高於該車前輪，而該等鋼珠雖未貫穿 車門全部，然對照車門之形狀，可知該等彈孔高度應約略 在駕駛座腳踏墊上方若干公分處而已等節，有該車車門遭 槍擊後外部暨內部照片5 張附卷足憑（見偵卷第30至32頁 ），是該等彈孔位置，實與被告前揭槍口距地高度相仿， 足見該等鋼珠應係在被告平舉槍枝瞄準告訴人所在駕駛座 車門下方，朝車門、告訴人腳部時所擊發無訛。 4.又被告於原審審理中供稱：這2 顆鋼珠是在出門之前就裝 進槍管，可是喜得釘還沒裝，當天被掐脖子之後，過於衝 動，誤認車子，在路中的時候才放喜得釘；伊當時已經打 開槍機卡榫，等於解除保險裝置，伊承認有打開等語（見 原審卷第93、98頁），顯然被告平舉該槍枝之前，已裝填 喜得釘，並打開槍機卡榫，使之處於隨時適於擊發之狀態 ，益徵被告確有故意至明，況被告於原審審理中供稱：「 （審判長問：保險裝置已經打開，不管你有無扣板機，或 震動導致擊發，都不會違反你想要擊發的意思，更何況這 把獵槍是你製作的，一旦把保險裝置解除，就很容易擊發 ，有何意見？）答：無意見，伊知道，擊發之後伊自己也 嚇到，他下車伊才知道不是掐伊脖子的人。」等語（見原
審卷第98頁），甚且被告於警詢中更已明白坦認：伊就持 伊本人所有的土製獵槍朝駕駛座門邊下方開了1 槍等語（ 見偵卷第6 頁），是被告持該槍朝告訴人所在駕駛座車門 下方擊發鋼珠之所為，確屬故意甚明。
（三）被告非法持有槍枝部分核無槍砲彈藥刀械管制條例第20條 第1 項之適用：
1.按中華民國憲法增修條文第10條第11項規定：「國家肯定 多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」為落 實憲法保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展， 建立共存共榮之族群關係，原住民族基本法第10條規定， 政府應保存維護原住民族文化，同法第30條亦規定，制定 法律，應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀，保障 其合法權益等旨。因此，在依相關法律踐行保障原住民族 之基本權利，促進其生存發展時，自應尊重其傳統習俗、 文化及價值觀。而依同法第19條之規定，原住民基於傳統 文化、祭儀或自用，得在原住民族地區依法從事獵捕野生 動物之非營利行為。槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項 即在尊重原住民族此一權利下，逐步將原住民為供作生活 工具之用而製造或持有自製獵槍之行為，從刑事罰改為行 政罰，以資因應。此所謂「自製之獵槍」係指原住民為供 作生活工具之用，而自行製造本條例第4 條具有獵槍性能 之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝而言；又狩獵係原 住民族傳統維生方式之一，並與其祭典文化有關，原住民 在狩獵過程中，可訓練膽識、學習互助精神及生存技能， 亦得藉與族人分享狩獵經驗與成果，獲得認同，提昇在部 落族人中之地位，故原住民族自製獵槍獵捕野生動物，乃 其傳統生活習俗文化之重要內容。惟因社會整體發展急遽 變遷，原住民族生活型態亦隨之改變，復因野生動物保育 法獵捕規定之限制，難期其仍專以狩獵維生或以狩獵為其 生活主要內容，基於維護原住民傳統習俗文化及發展之考 量，本條項「供作生活工具之用」之解釋，自應因應生活 型態之改變而放寬，只要本於與其傳統習俗文化目的有關 而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用， 不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，然 如溢出此範圍而使用自製獵槍，自不在此限（最高法院10 2 年度台上字第5093號、104 年度台上字第1563號判決意 旨參照）。
2.再者，所謂自製獵槍，指原住民為傳統習俗文化，由其自 行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核 准之地點，並分別依⑴填充物之射出，須逐次由槍口裝填
黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，或使用口徑 為0.27英吋以下打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈引爆；⑵ 填充物，須填充於自製獵槍槍管內發射，小於槍管內徑之 玻璃片、鉛質彈丸固體物；其不具制式子彈及其他類似具 發射體、彈殼、底火及火藥之定裝彈；⑶槍身總長（含槍 管）須38英吋（約96.5公分）以上等規定製造完成，供作 生活所用之工具，槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2 條第 3 款定有明文。
3.扣案土造長槍1 枝之來源及用途，被告於警詢、偵查及原 審審理中均係供稱：伊的職業是綁鋼筋捆工；該槍枝是伊 本人所有，是伊於105 年1 月間在綁鐵的過程中自行製作 ，跟別人借工具，一個一個零件做出來，然後自己組裝， 木頭是伊在山上自己找的，並在竹東住處把木頭削成槍柄 ，槍管是伊去資源回收場購買鐵管之後，在自己於伊工作 處所用焊槍將白鐵與白鐵焊接起來成槍管，板機部分，伊 是在工作場所用不要的鐵打平，再以砂輪機將它用成板機 情狀，那枝槍的槍管不到1 公尺，但總長應該有1 公尺； 子彈是在五金行購買喜得釘及鋼珠，從槍管後面先放入鋼 珠，再放喜得釘，靠喜得釘的火藥就能擊發；伊製作槍枝 是要作打獵使用，平常偶爾用來打飛鼠、山羊，可是都打 不到，是老人家傳承下來打獵為生，但伊還沒向主管機關 申請合法登記；當天伊要去看伊裝的山豬陷阱，伊出門就 帶著槍，伊會背著槍的原因，是因為伊曾經在放陷阱的地 方，遇到山豬被山豬追過，伊會怕，所以拿來防身等語（ 見偵卷第6 頁、第43頁反面至44頁，原審卷第24至25、49 、91至92、94至96頁），已詳述該槍枝長度、製造暨使用 方法及其緣由。
4.該槍枝於偵查中經檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑 定，結果略以：送鑑槍枝認係土造長槍，由金屬擊發機構 、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可 供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用 以發射彈丸使用，認具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事 警察局10 5年4 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷 可稽（見偵卷第47頁正反面），除堪認該槍枝確具有殺傷 力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管 之槍砲外，由該槍枝係由金屬擊發機構、木質槍托及土造 金屬槍管即各該零件組合而成，或係以口徑0.27吋打釘槍 用空包彈作為發射動力用以發射彈丸以觀，亦與被告前揭 供述其自製零件組裝槍枝、使用方法得以相互勾稽。此外 ，被告確具泰雅族山地原住民乙情，有被告個人戶籍資料
（完整姓名）查詢結果存卷可參（見原審卷第12頁），被 告平日雖從事綁鋼筋捆工工作，其閒餘依循文化傳統進行 狩獵，合於一般泰雅族山地原住民之生活常情，依卷內資 料亦無任何積極證據推翻被告上開辯詞，是被告供稱該槍 枝係為供作生活工具之用而自製等語，應堪採信。衡以該 扣案槍枝之總長度約1 公尺、係使用0.27英吋以下打擊打 釘槍用邊緣底火之空包彈引爆、並使用鋼珠作為填充物， 及被告原先係為打獵供生活工具使用而自製零件組裝，與 前揭槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款所定之要件 大致相符，是該槍枝原先核屬原住民自製獵槍，應無疑義 。
5.被告於前揭時地與他人發生行車糾紛進而有所衝突後，係 基於恐嚇危害安全之犯意，持前揭扣案槍枝因誤認等候、 追逐告訴人駕駛車輛，嗣更故意持槍朝告訴人所在駕駛座 車門下方射擊，而有前揭所述之恐嚇行為，業如前述，則 該等持槍行為顯然係基於不法目的，而無涉所謂持槍「供 作生活工具之用」以達積極維護發展原住民族語言及文化 之規範目的，明顯溢出此規範目的外，況被告於原審審理 中經訊問時坦認不得持槍恐嚇他人，其行為已超出製作獵 槍專供打獵使用的範圍（見原審第25、97頁），足見其亦 知悉其持槍恐嚇行為已超出原先法律允許，揆諸前揭說明 ，被告用以恐嚇他人之前揭持槍行為，即難認其有槍砲彈 藥刀械管制條例第20 條第1項不罰規定之適用。是以被告 確有於前開時、地非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯 行至明。
（四）綜上，本案事證明確，被告前揭非法持有可發射子彈具殺 傷力槍枝及恐嚇犯行，均堪以認定，均應依法論罪科刑。二、論罪：
（一）按刑法上所謂恐嚇，祇須行為人以足以使人心生畏怖之情 事告知他人即為已足，其通知危害之方法並無限制，凡一 切以直接之言語、舉動，或其他足使被害人理解其意義之 方法或暗示其如不從將加危害，而使被害人心生畏怖者， 均應包括在內。而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心 ，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依 社會一般觀念，均認係惡害之通知，而足以使人生畏怖心 時，即可認屬恐嚇（最高法院22年上字第1310號判例、73 年度台上字第1933號判決、84年度台上字第813 號判決意 旨參照）。被告於前揭時地駕車併行行駛在告訴人車輛左 側，並持槍平舉朝告訴人所在駕駛座車門下方射擊鋼珠， 顯藉此表達得任意加害生命、身體之意，其舉動當然足使
告訴人心生畏怖，是核被告所為，係犯刑法第305 條恐嚇 危害安全罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持 有可發射子彈具殺傷力槍枝罪。
（二）另公訴意旨雖認被告前揭開槍行為，應係犯刑法第271 條 第3 項、第1 項殺人未遂罪等語。然查：
1.按刑法上犯意之存否，係隱藏於行為人內部之主觀意思， 而被害人之傷痕多寡、受傷部位是否致命、傷勢程度、加 害人下手情形、使用兇器，乃至於雙方是否相識、有無宿 怨等情，雖不能執為區別普通傷害、重傷害乃至於殺人犯 意之絕對標準，仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行 為動機，視其下手情形、用力輕重、刺傷部位，佐以所執 兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以 綜合觀察論斷。是以行為人於行為當時，主觀上是否係蓄 意使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、 攻擊之部位、行為時之態度、外表顯示外，尚應深入觀察 、審究行為人與告訴人平日之關係、衝突之起因、行為時 行為人下手之部位及力道之輕重、雙方武力優劣、行為手 段是否致告訴人無法防備、告訴人受傷之情形及行為人攻 擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一 般經驗法則為斷，資以認定行為人犯意之所在。 2.被告駕車持槍等候、追逐告訴人車輛，乃至開槍之原因， 除係因發生誤認外，細究其動機，被告於警詢、偵查及原 審審理中均係供稱：伊駕駛該機車行經北埔一家便利商店 前，有一部砂石車逼車將伊逼到路旁，有一部與該部砂石 車同行的砂石車就把伊攔下掐伊脖子，並跟伊說很久沒有 被電了是嗎？伊就說你們不能這樣開車，後來他們就駕車 離開，伊因此心生不滿；伊不認識駕駛車牌號碼000-00號 砂石車之人，伊與其沒有關係、沒有仇恨；伊當時想要對 空鳴槍嚇他，讓其可以下車向伊解釋為何要對伊做這樣的 事等語（見偵卷第5 頁、第43頁反面至44頁，原審卷第53 至54、93至99頁），衡情因行車糾紛遭受不認識之他人為 不合理之對待，固足引起常人怒氣，惟此究屬細故，是否 即因此萌生取人性命之殺人犯意，不無疑義。
3.再者，被告固係於未及3 公尺之近距離朝行駛中之告訴人 車輛車門射擊，業據被告於原審準備程序中供承在卷（見 原審卷第49至50頁），然該槍枝既屬原住民自製獵槍，並 係以鋼珠作為填充物，其殺傷力仍與一般制式或非制式手 槍填裝子彈者顯然有別，且被告擊發後，該2 枚鋼珠，僅 1 枚貫穿車門鈑金，惟仍停留在車門內側，另1 枚則未射 穿車門鈑金等節，業據告訴人偵查中證述明確（見偵卷第
43頁），且有前揭車門遭槍擊後外部暨內部照片5 張附卷 可參（見偵卷第30至32頁），更徵該槍枝之殺傷力有限。 甚且，被告係持槍朝告訴人駕駛車輛車門下方射擊，該處 對應車內，即為駕駛座底層腳踏墊處，業經認定如前，則 被告實未瞄準告訴人身體之重要部位射擊，況該處尚有堅 硬之車門鈑金阻隔告訴人，未若車窗玻璃，乃至搖下車窗 處得直接輕易傷及告訴人。是以被告雖持具有殺傷力之槍 枝近距離朝行駛中之告訴人所在駕駛座車門射擊，然該槍 枝之殺傷力本不若一般，且其並未選擇朝向得輕易貫穿傷 及告訴人之車窗射擊，所選之處不僅尚有堅硬之車門鈑金 阻隔，況距離告訴人身體重要部位，諸如頭部或身體多項 重要器官所在之胸腹部甚遠，則被告該行為顯然不具殺人 之故意甚明。
4.從而，公訴意旨誤認被告上開恐嚇之舉動成立刑法第271 條第3項、第1項殺人未遂罪，容有誤會，本於基本事實同 一之範圍內，經本院當庭諭知後變更起訴法條。（三）按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼 續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了 時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關 係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、 彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以 犯乙罪，均應以數罪併罰論處。查被告因行車糾紛與他人 發生衝突，始更易其持有該槍枝目的，基於恐嚇危害安全 之犯意，駕車持槍朝告訴人所在駕駛座車門下方射擊，是 被告係以1 行為同時觸犯恐嚇危害安全罪及非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪，為想像競合犯，應依刑法第55 條前段之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪處斷。
（四）按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減 輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋 字第263 號解釋意旨），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛， 於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59 條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情 狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是
否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕 其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。查 被告原係為原住民族基於其傳統文化與特殊生活習慣，以 狩獵供作生活工具而自製持有該槍枝，嗣其因行車糾紛與 他人發生衝突，生氣之餘一時失慮，更易以不法恐嚇他人 之目的持有該槍，進而朝告訴人駕駛之車輛車門下方射擊 ，其行為固有不當，惟其非法持有時間甚為短暫，且該槍 枝之殺傷力亦與一般制式或非制式槍枝有別，並受限於使 用方式，單以該槍枝而言對於社會秩序潛在性危險顯不若 其他槍枝，加以被告持槍射擊，尚未有傷及他人身體之意 ，考其犯罪情節，尚非屬最為嚴重之惡行，又告訴人於偵 查中已表示不願提告，被告復於原審審理中積極與告訴人 達成和解，並賠償告訴人之損失，有告訴人105 年3 月28 日偵訊筆錄、原審105 年度原附民字第13號和解筆錄在卷 可稽（見偵卷第44頁，原審卷第106 至107 頁），再衡酌 原住民基於其傳統文化與生活習慣自製槍枝，仍因其接續 持用的時間歷程與使用習慣，致在使用場合與射擊標的， 若一時未能把持得當，偶有與國家法律規定相衝突之處， 兼顧同理心、法律秩序、法律感情、比例原則及平等原則 等規範，考量被告犯後悔悟程度，權衡國家刑罰權執行之 實益，以有助於導正行為偏差併社會復歸之方式，不失為 刑罰裁量之事由，是依被告上開客觀之犯行與主觀之惡性 加以考量，如課以其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪之最低刑度，仍不免失之過苛，而有「情輕法重」 之憾，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第305 條、 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、刑法第55條、第59條 等規定，並爰以行為人責任為基礎，審酌被告為一智慮成熟 、富有生活經驗之成年人，遇有行車糾紛與他人發生衝突， 本當理性溝通，或冷靜選擇自己應對方式，反因此心生不滿 ，更易其原先供作生活工具之用持槍目的，乃基於恐嚇危害 安全之犯意，持槍等候、追逐遭自己誤認之告訴人車輛，並 進而於併行在告訴人駕車車輛左側，持槍朝該車駕駛座車門 下方射擊，其行為當無任何可取之處，應予嚴正非難，惟念 及被告未有傷及他人身體之意，並衡以被告非法持有該槍枝 之時間短暫，其殺傷力或使用方式均不比一般槍枝，考其犯 罪情節尚非屬最嚴重之犯罪；告訴人於偵查中曾經表示不願 提告，被告復於原審審理中與告訴人達成和解，賠償告訴人 之損失，且其雖未坦認全部犯罪，惟自始坦承客觀犯行，堪 認其犯後態度尚可，兼衡被告自承仍從事綁鋼筋捆工作，月
薪新臺幣3 萬元，與其妻、二哥、母親及3 名未成年子女同 住，為家中主要經濟來源之家庭生活經濟狀況及國中畢業之 教育程度（見原審卷第44、99頁）等一切情狀，認被告犯非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑2 年，併 科罰金新臺幣5 萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準 ；又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，已 如前述，雖因一時失慮致為本件犯行，然衡以前揭被告非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及恐嚇等之情節，尚非屬最 嚴重之犯罪，而被告於原審審理中對自己的衝動已表示悔悟 ，且一再地積極請求與告訴人和解，最終確達成和解並付訖 賠償金，而積極彌補告訴人，是認被告經此偵、審程序，當 已知所警惕，又其家人於原審審理中均在旁陪伴，表達對被 告關心，將來亦能協助被告生活秩序之維持，信若再輔以相 當之負擔，被告應無再犯之虞，認以暫不執行其刑為當，爰 依刑法第74條第1 項第1 款之規定諭知緩刑5 年，惟為促使 被告日後能更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確 實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從 中深切記取教訓並戒慎行止，爰依刑法第74條第2 項第8 款 之規定，命被告應於本案判決確定之日起4 年內，接受法治 教育課程12場次；又被告應執行刑法第74條第2 項第8 款所 定之事項，故依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知應於 緩刑期間付保護管束；另倘被告於本案緩刑期間，違反上開 所定負擔且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期效果 ，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款 規定，檢察官得聲請撤銷其緩刑之宣告；被告所有之扣案槍 枝1 支（槍制管制編號0000000000號，保管字號：原審105 年度院黃字第118 號，扣押物品清單見原審卷第16頁），具 有殺傷力，業如前述，且於本案中被告係基於不法目的而持 有，該槍枝當係違禁物，自應依修正後刑法第38條第1 項規 定宣告沒收之；扣案之鋼珠12顆、喜得釘3 顆（保管字號： 原審105 年度院黃字第119 號，扣押物品清單見原審卷第17 頁），應原係被告為打獵之目的而持有，又非違禁物，自無 從宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情 形，其結論尚無不合。按證據之取捨及證據證明力如何，均 屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判 斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則 ，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任 意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內 之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致
有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認 定（最高法院101 年度台上字第3794號判決意旨參照）。次 按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。茲原判 決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認 被告確有事實欄所載犯行，其得心證之理由已說明甚詳，並 就刑法第57條各款、第59條及前開所列情狀，予以綜合考量 ，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原判決所為論斷 及量刑並無違背經驗法則、論理法則、或有濫用量刑權限， 亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或 失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。檢察官上訴 意旨對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評 價，僅係重為事實上之爭辯，及認被告持有槍枝，量刑過輕 ，適用刑法第59條規定與法不合等情，指摘原判決不當，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。