臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第42號
上 訴 人
即 被 告 潘建銘
選任辯護人 吳祝春律師（法律扶助）
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院105年度侵重訴
字第1號，中華民國106年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署105年度偵字第14396號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯強盜強制性交罪，處有期徒刑拾年伍月。扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收。
事 實
一、乙○○於民國105年6月26日凌晨1時30分許，騎乘車牌號碼 000甲0000號普通重型機車，行經桃園市觀音區環中路與新華 路2段路口時，見Ａ女（警編代號0000甲000000，真實姓名年 籍詳卷，下稱Ａ女）自便利商店購物後，騎乘機車沿桃園市 觀音區新華路2段往新屋方向行駛，竟意圖為自己不法之所 有，基於強盜犯意，尾隨Ａ女之後，嗣Ａ女行至桃園市○○ 區○○路0段000號旁產業道路時，乙○○即趨前靠近，伸手 推擠Ａ女機車，使Ａ女人車失衡倒地，再上前徒手毆擊Ａ女 頭部，而以此強暴方式致使Ａ女不能抗拒後，取走Ａ女身上 裝有身分證、健保卡、行照、駕照、印章、筆記本、華碩及 三星廠牌行動電話各1支、新臺幣（下同）5萬5,000元與內 裝約50元硬幣之撲滿（以上現金合計約6萬元）之背包1只得 手。旋起色心，復基於強制性交犯意，用力搖晃Ａ女頭部， 扯掉Ａ女安全帽及眼鏡，再將Ａ女機車推入水溝後，拖行Ａ 女至其所騎乘之MDN甲3590號機車踏板處，載往前方不遠之空 地，將Ａ女搬至地上，撩起Ａ女上衣，伸手搓揉Ａ女胸部， 強行將Ａ女褲子脫至大腿處，伸手撫摸Ａ女陰部，再以手指 插入Ａ女陰道，復試圖以陰莖插入Ａ女陰道，惟因未達勃起 程度，未能順利插入，繼而強拉Ａ女之手為其套動陰莖，再 以手指扳開Ａ女嘴巴，接續將陰莖放入Ａ女口中，因其並未 勃起，故僅陰莖前端進入Ａ女口中，嗣因乙○○遲遲無法勃 起，乃將Ａ女抱至草叢棄置後，自行騎乘機車離去。Ａ女因 乙○○前述施暴行為，共受有頭皮表淺損傷、右側手部擦傷 、膝部挫傷、左側第三蹠體非移位閉鎖性骨折等傷害，並在 乙○○離去後，自行徒步返家報警。
二、案經Ａ女訴請桃園市政府警察局大園分局移送臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月 日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規 定外，應予保密」、「行政機關、司法機關及軍法機關所製 作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、 住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。」性侵害犯罪防 治法第12條第1項前段、第2項分別定有明文。又依性侵害犯 罪防治法施行細則第6條規定：性侵害犯罪防治法第12條所 定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像 、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作 場所等個人基本資料。是本判決關於告訴人即被害人Ａ女部 分，係以代號方式記載，俾符上開規定意旨。
㈡證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相 符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告乙 ○○自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；其他審判 外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、被告及辯護人表示同 意有證據能力（見本院卷第104至108頁），經本院審酌各該 陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因而認為適當，均 認有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告固供承於前開時、地，強盜Ａ女財物，並以手指插 入Ａ女陰道而為強制性交。惟矢口否認有將陰莖放入Ａ女口 腔，辯稱其因未能勃起，故未將陰莖放入Ａ女口中云云。 ㈡經查：
⒈被告於上開時、地，以前述方法強盜Ａ女財物，並以手指 插入Ａ女陰道而為強制性交之事實，業據被告供承在卷（ 見本院卷第103、141頁），核與證人Ａ女指證情節大致相 符，並有桃園醫院新屋分院105年7月6日診斷證明書（見1 05年度偵字第14396號偵查卷，下稱偵字卷，第79頁）、 內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵字卷第93至95頁） 、桃園市政府警察局現場勘查報告（見偵字卷第96至109
頁）、車輛詳細資料報表（見偵字卷第13頁）、贓物認領 保管單（見偵字卷第24頁）等件在卷足憑。又Ａ女背包內 現金，除5萬5,000元之確定款項外，尚有內裝50元硬幣之 撲滿1只，訊據Ａ女證稱前開款項合計在6萬至6萬5000元 之間（見原審105年度侵重訴字第1號卷，下稱侵重訴卷， 第63頁背面），被告亦提交其犯罪所得6萬元在案，是就 被告此部分犯罪所得從有利被告之認定，認其金額為6萬 元。
⒉被告雖否認以陰莖進入Ａ女口腔，然此部分業據證人Ａ女 指證：「被告把他的生殖器要放到我的下體，但是進不去 ，被告就叫我用手幫他『打手槍』，接著還把陰莖塞到我 的嘴巴去」、「被告的生殖器是軟的」、「（問：被告拉 你的手幫他打手槍以及把陰莖放到你的口腔時，都是軟的 狀態？）是」、「（問：被告拉你的手幫忙『打手槍』以 及口交的過程中，被告有無勃起及射精？）都沒有」、「 （問:後來事情如何結束？）東西搶到了，而且被告生殖 器又不硬，被告就走了…」、「（問：你是否能確定被告 要放入你口腔的是他的性器官還是手指？）我可以確定有 性器官也有手指，他當時伸手指是要把我的嘴巴扳開」等 語明確（見侵重訴卷第61頁、62頁背面）。訊之被告亦供 認確有用手扳開Ａ女嘴巴，並將手指伸入Ａ女口腔，意圖 將陰莖放入Ａ女口中之行為（見侵重訴卷第64背面、本院 卷第103、140頁）。再被告雖以其始終未能勃起，故未將 陰莖放入Ａ女口中云云置辯（見本院卷第103、140頁）。 然Ａ女當時躺在地上，被告則在Ａ女左側，此據證人Ａ女 指證明確，並為被告所是認（見侵重訴卷第62頁背面、第 65頁）。是以Ａ女倒地姿勢及彼等相對位置而言，在Ａ女 嘴巴遭被告扳開的情形下，被告並無必達勃起程度，始能 將陰莖探入Ａ女口中之情形。佐以Ａ女證稱：「…他（被 告）那裡軟軟的，硬要插入我陰道，插不進去後…想要把 他的性器官塞到我嘴巴」、「（問：被告性器官有無插入 妳嘴巴？）一小段頭」、「他用手硬把我嘴巴扳開，把他 性器官插入我嘴巴」（以上見偵字卷第74頁）、「（問： 你是否能確定被告要放入你口腔的是他的性器官還是手指 頭？）…我可以確定有性器官也有手指，他當時伸手指是 要把我的嘴巴打開」等語（見侵重訴卷第62頁背面），核 與被告供認打開Ａ女嘴巴、性器尚未勃起等情相符。而被 告既已伸手扳開Ａ女嘴巴，達於著手放入陰莖之行為，亦 難信其有何另待陰莖勃起後再行置入Ａ女口中之理。至被 告另辯稱當日見Ａ女鼻息微弱，因此扳開Ａ女嘴巴確認呼
吸云云（見侵重訴卷第64頁背面），則與常情有違，顯屬 卸責之詞。綜上，被告否認以陰莖進入Ａ女口中云云，核 與前開事證有違，不足採信。
⒊被告雖質疑Ａ女警詢時，並未指訴口交情節，迄偵查程序 中始行提出，其前後所述不符云云。然查，Ａ女於105年6 月26日下午1時16分起製作警第一次警詢筆錄（見偵字卷 第19頁），距離本案發生時間（同日凌晨1時許）約有12 小時之時間。此間Ａ女歷經劫後徒步返家、接受性侵驗傷 與檢體採集等程序，此前則是在檳榔攤上班至105年6月25 日晚上11時許下班，再轉往其乾姐店內取物聊天至翌（26 ）日1時許始行離開（見偵字卷第19頁背面）。是依Ａ女 前開作息行程，其在接受警詢之時，已持續相當時間未能 休息，佐以Ａ女當時懷孕6月，深夜突遭被告攻擊後，棄 置路旁草叢後，身體已感不適，亦據Ａ女陳明在卷，並有 其受傷照片與診斷證明書可佐。準此，Ａ女在前述驚嚇疲 憊之狀態下，陳述縱有遺漏亦難認與常情有違，此觀之Ａ 女當日同樣漏列背包內之手機數量亦明（見偵字卷第23頁 ）。至於Ａ女雖在同年月29日進行第二次警詢，惟當時僅 就被告住處查獲之物，進行補充確認（見偵字卷第23頁） ，並未及於事發過程之陳述。是以Ａ女證稱其在警詢時， 係因忘記陳述，致未提及被告以陰莖進入其口中之過程等 語（見侵重訴卷第64頁），非無可採，自難僅以Ａ女警詢 時漏未敘及此事，即指其證述矛盾而予排除。
⒋被告辯稱Ａ女之安全帽及眼鏡，是在其強盜背包時，不慎 造成掉落，非有意所為云云。然此部分亦據Ａ女指證在卷 （見他字卷第4頁、偵字卷第74、75頁、侵重訴卷第60、 62頁），佐以被告於Ａ女倒地處，強盜Ａ女財物後，尚將 Ａ女拖行至機車踏板，載往前方空地性侵，是以被告拖行 、載運Ａ女，以及後續相當時間近身接觸之性侵行為而言 ，上開安全帽與眼鏡，確會造成被告之行動妨礙並增加Ａ 女辨識、指證被告之可能，換言之，被告確具扯落Ａ女安 全帽及眼鏡之動機。因認Ａ女證指被告在強盜其財物之後 ，扯落Ａ女安全帽與眼鏡等語，堪予信實。
㈢公訴意旨雖認被告係以騎車追撞方式，使Ａ女人車倒地。然 此部分業經Ａ女於原審詳述：被告似從後方推，致Ａ女機車 往側邊倒下，感覺應是用力推車，而非機車碰撞等情綦詳（ 見侵重訴卷第60、64頁），此與被告供述亦屬相符。又Ａ女 雖於警詢及偵查中，指稱被告疑似持棍棒敲擊Ａ女頭商云云 （見他字卷第4、75頁）。然經原審詰問時，證稱：「我感 覺被告是持硬物敲打我安全帽，但是我戴安全帽，沒有辦法
確定。在我的眼鏡遭被告扯掉之前，我沒有看到被告從車上 拿著任何的棍棒或是工具之類的物品。被告在扯我的安全帽 時，有硬物毆打我的頭部，我沒辦法確定是棍棒或是被告的 拳頭。我戴安全帽時被告有敲1下，被告抱我到他的機車上 時也有敲我1下，我的感覺就是聲音很響亮，我並不知道是 棍子還是木棍，我覺得徒手跟木棍可能也沒有什麼差別，我 感覺應該是棍子，但我也沒有辦法確定，我在警詢及偵查中 是說出我當時的認知，但是無法確定」（見侵重訴卷第60至 62頁），過程中亦未見至被告手上持有棍棒等器物等語（參 侵重訴卷第63頁）。此外，本案亦未扣得該等器物，因認此 部分尚難認被告有持棍棒敲擊Ａ女情事，均併敘明。 ㈣綜上所述，被告犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。三、論罪與是否符合刑法第59條規定之判斷： ㈠按強盜強制性交結合犯，乃將強盜與強制性交之獨立犯罪行 為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利 用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之 聯絡，即可成立結合犯，至犯他罪之意思，不論起於實行基 本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於 實行基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只 須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡、事實之認識 ，即可認與結合犯之意義相當，其成罪並不以二者均出於預 定之計畫為必要，僅須行為之發生在時間上有銜接性、地點 上具有關連性即可，不問是先強制性交後強盜或先強盜後強 制性交均構成強盜強制性交結合犯（最高法院101年度台上 字第2405號刑事判決參照）。本案被告強盜Ａ女財物後，隨 即將之載往前方不遠處強制性交，其行為時間密接，且地點 均在於桃園市○○區○○路0段000號旁產業道路，應成立刑 法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪。至於Ａ女所受 頭皮表淺損傷、右側手部擦傷、膝部挫傷、左側第三蹠體非 移位閉鎖性骨折等傷害，核屬被告前開強暴手段之結果，難 認被告另具傷害故意。被告搓揉Ａ女胸部、撫摸Ａ女陰部、 強拉Ａ女為其手淫等猥褻行為，應為性交之高度行為所吸收 ；其以手指插入Ａ女陰道、陰莖進入Ａ女嘴巴之性交行為， 則係基於同一犯罪決意，密接所為，且侵害同一性自主法益 ，應論以接續犯之一行為，均併敘明。
㈡被告辯護人雖以被告經濟困窘，需獨立扶養老父與2名幼子 ，在繳交學費的壓力之下，徬徨無助，致犯本案之罪，事後 亦交付款項欲返還Ａ女，惟所犯乃最輕本刑有期徒刑10年之 重罪，顯屬情輕法重云云，主張依刑法第59條規定，酌減被 告之刑。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另
有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告 雖主張其因生活重擔，一時失慮，而犯本案之罪，然此乃其 自述之犯罪動機，並非客觀上足以引起一般同情之特殊原因 與環境，遑論被告自述其為第四台外包商員工，工作穩定， 月薪約新台幣35,000元至40,000元，足以支應基本生活開銷 ，父親另外住在高雄，遇有大筆費用支出時，都是靠老闆的 接濟等語在卷（見本院卷第142頁），是其生活縱非富裕， 亦未達於急迫困窘、毫無奧援之境。再被告所犯係法定本刑 死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪，於該法定刑範圍 內，已足就被告犯行為適當之量刑，並無即使科以最低度刑 仍嫌過重，致堪憫恕之情輕法重事由，自無刑法第59條規定 之適用甚明，被告辯護人徒執前詞，主張應有刑法第59條規 定之適用，為無理由。
四、原判決撤銷之理由：
㈠原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈Ａ女雖在原審105年12月14日審判程序中，就被告所提： 「我要先向被害人說對不起，在我能力範圍內可以賠償被 害人。我想請我家人先幫我支付被害人想的要金額」之和 解意願部分，以：「我去聲請被害人補償就好」等語回應 （見侵重訴卷第65頁），而未與被告成立和解。惟被告此 前已在105年10月27日囑託家屬提交犯罪所得6萬元，待發 還Ａ女（見侵重訴卷第30頁背面、32、33頁），原審量刑 疏未審酌前情，僅以Ａ女拒與被告和解，被告亦未賠償分 文，認其並無悛悔之意，容有未合。
⒉按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論 終結前，向該管法院聲請參與沒收程序，固為刑事訴訟法 第455條之12第1項所明定。然前項聲請，應以書狀記載「 本案案由及被告之姓名、性別、出生年月日、身份證明 文件編號或其他足資辨別之特徵。參與沒收程序之理由 。表明參與沒收程序之意旨。」又法院所為第三人參與 沒收程序之裁定，亦應記載訴訟進行程度、參與之理由及 得不待其到庭陳述逕行諭知沒收之旨，此觀之同法第455 條之12第2項、第455條之17亦明。本案被害人Ａ女僅於原 審審判期日以口頭聲請參與沒收程序，而未提出聲請書狀 ；原審於105年12月19日，以105年度聲參字第2號裁定准 予被害人參與沒收程序，復未記載訴訟進行程度（按：本 案部分已於同年月14日辯論終結）等旨，有原審105年度 聲參字第2號卷宗所附之原審105年12月14日審判程序筆錄 及裁定書在卷可稽，是以Ａ女聲請參與沒收之程序已與前
開規定不符。況依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 179點前段之意旨，刑事訴訟法第455條之12第1項所稱財 產可能被沒收之第三人，係指被告以外之自然人、法人及 非法人團體。未經起訴之共同正犯、教唆犯及幫助犯等， 非刑事本案當事人，亦得以第三人地位聲請參與沒收程序 。至被害人是否屬於第三人，法律雖無明文，惟觀之該條 立法理由，係使財產可能被沒收之第三人，有參與程序的 權利與尋求救濟的機會，以保障其權益，是其目的應在保 障該第三人救濟機會與權利。而新法既採「被害人發還優 先」之立法，則將被告直接自被害人處取得之犯罪所得， 發還予被害人，乃屬當然。被害人是否符合法條所稱之「 財產可能被沒收之第三人」之要件，即屬有疑。此外，依 刑事訴訟法第271條第2項規定，法院於審判期日應傳喚被 害人到場，是被害人已可在審判期日當庭對本案陳述意見 ，如被害人財物因被告之犯罪行為遭到扣押，亦可依同法 第142條之規定聲請發還，從而，被害人對其財物既有陳 述及救濟之權利及機會，亦無重複以第三人身份參與沒收 程序之必要。本案被告提出犯罪所得款項，本可由Ａ女依 刑事訴訟法第142條規定聲請發還，亦無重複以第三人身 份參與沒收程序之必要。
⒊刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並 於被告行為後，自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第 2項明文修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律。」是以有關沒收之法律適用，應一律適用 新法之相關規定，而無新舊法比較問題。又修正後即現行 刑法（下稱刑法，以與「修正前刑法」區別）第38條之1 第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有 特別規定者，依其規定」。本案被告犯罪所得6萬元部分 ，既經囑託家屬提交法院扣案，且未實際合法發還Ａ女， 即應依刑法第38條之1第1項規定諭知沒收。原審判決疏未 審酌前開參與沒收程序及刑事沒收之規定，逕於主文諭知 不予沒收，亦有未合。
㈡被告以其未以陰莖進入Ａ女口腔，並主張有刑法第59條酌減 其刑之規定為由，指摘原判決不當，雖經本院指駁如前，惟 本案既有前開可議，部分並為被告上訴意旨指摘所及，自應 由本院予以撤銷改判。
五、量刑及沒收
㈠爰審酌被告時值青壯，竟為圖得不法財物並起色心，對於夜 歸之Ａ女下手強盜財物強制性交，造成當時已懷孕6月之Ａ 女身心受創，其隨機下手行為影響治安，危害甚鉅，又被告
犯後供認主要犯罪事實，雖未能與Ａ女成立和解，然在原審 已提交犯罪所得，兼衡被告素行及其犯罪之動機、目的、手 段、所生危害、所得利益、犯罪後態度及自述之智識程度、 家庭與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑， 以示懲儆。
㈡被告提交之犯罪所得6萬元，未經實際合法發還Ａ女，是無 刑法第38條之1第5項不予沒收之情形，應依同法第38條之1 第1項規定諭知沒收。另其強盜所得之華碩及三星廠牌行動 電話各1支，業經發還Ａ女，有贓物認領保管單附卷可佐（ 見偵字卷第24頁），依刑法第38條之1第5項規定，毋庸再予 宣告沒收。至於被告騎乘之機車固屬被告所有，有車輛詳細 資料報表可參（見偵字卷第13頁），並經用以短程載運Ａ女 ，然衡酌機車價值與其犯罪使用情形，倘予宣告沒收，容有 過苛之虞；被告強盜所得之Ａ女身分證、健保卡、行照及駕 照各1張、印章、筆記本、背包等物，雖屬犯罪所得之物， 惟經被告丟棄而未扣案（見侵重訴卷第29頁背面），核該等 物品之單獨存在並不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使 刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評 價並無影響，對沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任 何助益，因認此部分欠缺刑法上重要性；以上依刑法第38條 之2第2項規定，皆不予宣告沒收。
㈢前述諭知沒收之被告犯罪所得6萬元部分，於經執行沒收後 ，仍得由權利人本其所有權，依刑事訴訟法第473條規定， 於裁判確定後1年內，聲請發還，不致因國家執行沒收後， 無清償能力，導致犯罪被害人Ａ女求償無門，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第332條第2項第2款、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 汪怡君
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 106 年 4 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第332條
犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。