臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第93號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭佑安
選任辯護人 蔡宗釗律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 羅清順
選任辯護人 黃仕翰律師
呂紹宏律師
蔡皇其律師
上 訴 人
即 被 告 劉冠佑
選任辯護人 李建賢律師
上 訴 人
即 被 告 徐振程
選任辯護人 黃怡穎律師
王志超律師
上列上訴人因被告等傷害致死等案件，不服臺灣新北地方法院10
5 年度訴字第612 號，中華民國105 年10月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第8295、13794
、16447 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉冠佑、徐振程部分撤銷。
劉冠佑共同犯重傷致死罪，處有期徒刑陸年，如附表二所示之物沒收之。
徐振程共同犯重傷致死罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月，如附表二所示之物沒收之。
其他上訴駁回。
事 實
一、蕭佑安明知其未經中央主管機關許可，不得寄藏、持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，竟於民國101 年間某日，在 新北市００區堤防外某處，受人別資料不詳、綽號「阿堯」 之成年男子所託，保管如附表一編號一所示改造手槍1 支（ 下稱系爭改造手槍）、編號二所示霰彈槍1 支及由非制式霰 彈殼加裝底火、火藥及金屬彈丸而成之非制式霰彈3 顆（以 下合稱系爭槍彈）而寄藏之。嗣於後述重傷致死等案件遭偵 查期間，在有偵查權限之公務員發覺前，自首上揭犯行，並 先後帶同員警於105 年4 月8 日12時13分許至其位於新北市 ○○區○○街000 巷00弄00號4 樓住處（起訴書誤載為同區 ００路00巷0 號）起出系爭改造手槍，及於翌（9 ）日12時
許至址設新北市○○區○○街00○0 號之倉庫起出上開霰彈 槍及非制式霰彈，而報繳其所持有之全部槍、彈，且接受裁 判，因而查悉上情。
二、蕭佑安、羅清順及劉冠佑與李東霖（00年0 月生）間前有舊 怨，105 年3 月11日19時40分許，羅清順駕駛車號0000-00 號自用小客車（下稱甲車）搭載蕭佑安、劉冠佑及徐振程至 址設新北市○○區○○街000 號之「網路先鋒」網咖店（下 稱系爭網咖店）時，發現李東霖在該店內，即心生教訓李東 霖之意。渠等4 人主觀上雖已預見倘徒手或持棍棒朝李東霖 之頭部、軀體、四肢等處持續攻擊，將使其受有身體或健康 重大不治或難治之重傷害，且無致李東霖死亡之意，惟客觀 上應能預見頭部屬於人體生命中樞且極為脆弱，縱係軀體或 四肢，亦難以承受徒手或持棍棒持續攻擊，仍有發生死亡結 果之可能性，竟基於縱令李東霖受有身體或健康重大不治或 難治之重傷害，亦不違背其本意之重傷害不確定故意，及剝 奪他人行動自由之犯意聯絡，而為下列行為：
㈠蕭佑安、羅清順、劉冠佑及徐振程（以下除稱其姓名外，合 稱蕭佑安等4 人）下車時，蕭佑安係持附表二編號二所示鋸 子，劉冠佑則持附表二編號三所示鋁棒，羅清順雖明知其未 經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具殺傷力之槍枝 ，竟與蕭佑安基於非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意 聯絡，將蕭佑安所交付之系爭改造手槍置入隨身包包而持有 之，另徐振程則未持武器。4 人進入系爭網咖店後，即由蕭 佑安持鋸子脅迫及徒手毆打，劉冠佑持鋁棒敲打及徒手毆打 ，羅清順稍微出示系爭改造手槍而脅迫及徒手毆打，徐振程 亦徒手拉扯李東霖，共同以此非法方法將李東霖強押店外並 坐進甲車（蕭佑安於上揭過程中換持附表二編號一所示西瓜 刀），而剝奪其行動自由。另羅清順於上車後，將系爭改造 手槍交還蕭佑安。
㈡同日20時21分許，蕭佑安等4 人共乘甲車將李東霖帶至址設 新北市○○區○○路00號之「萊閣汽車旅館」（下稱系爭旅 館）889 號房（下稱系爭房間）後，復承前同一犯意，接續 由蕭佑安、羅清順及劉冠佑持上揭鋁棒及附表二編號四所示 木棍朝李東霖上半身、四肢、臀部等處持續敲擊，蕭佑安另 曾敲擊李東霖頭部，徐振程則在旁觀看。嗣因見李東霖傷勢 嚴重，並出現嘔吐、暈眩等異常症狀，始由劉冠佑聯絡友人 即少年許○平（嗣改名為許○智，人別資料詳卷）駕駛車號 0000-00 號自用小客車（下稱乙車）至系爭旅館將李東霖送 醫急救，並於同日23時59分許送抵衛生福利部樂生療養院（ 下稱樂生療養院），惟李東霖仍因頭、臉、肢體遭嚴重毆打
、鈍擊致肢體皮下肌肉挫傷、顱骨骨折、顱內出血、右耳銳 創、有橫紋肌溶解症致腎小管存留肌溶解蛋白質，代謝性衰 竭之過程並有嘔吐、食物逆流並導致吸哽於呼吸道、窒息， 最後因中樞神經休克、多器官衰竭，於翌（12）日凌晨零時 54分許急救無效死亡。
三、員警於同年月11日19時55分許據報前往系爭網咖店後，經調 閱監視器錄影畫面並查詢甲車車籍資料，已發覺蕭佑安、羅 清順有與另2 名不知名男子為上揭二之㈠所示犯行。翌（12 ）日凌晨3 時55分許，劉冠佑及徐振程在有偵查權限之公務 員發覺渠2 人為上揭不知名男子前，主動至新北市政府警察 局板橋分局沙崙派出所（下稱沙崙派出所）自首上揭二之㈠ 所示犯行，而接受裁判，蕭佑安及羅清順亦同時投案。嗣經 警於同（12）日5 時40分許，在如附表二編號一至三所示藏 放位置，扣得附表二編號一至三所示之物，而附表二編號四 所示木棍，則由系爭旅館人員發現後，於同年4 月11日交警 查扣，因而查悉上情。
四、案經李東霖之父甲○○訴請，暨新北市政府警察局板橋分局 及中和第二分局分別移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按依少年事件處理法第2 條、第3 條第1 款規定，12歲以上 未滿18歲之少年有觸犯刑罰法令之行為者，固應由少年法院 （庭）依該法處理，然是否滿18歲應以犯罪行為終了為斷。 又行為人寄藏槍彈者，其持有之低度行為雖為寄藏之高度行 為所吸收，而不另論罪，然其持有之繼續，為行為之繼續， 而非狀態之繼續，且該持有行為既屬整體犯罪之一部，自須 至持有行為終了時，其整體犯罪行為始告完結。蕭佑安於10 1 年間某日受託寄藏系爭槍彈時雖未滿18歲，然其行為終了 時（即105 年4 月8 、9 日）既已滿18歲，依據前揭說明， 其未經少年法院（庭）依少年事件處理法行使先議權，而由 檢察官逕行偵查起訴，於法尚無不合，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第15 9 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權 ，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 ，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查，本判決以下援引 作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、蕭佑 安等4 人及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（ 見本院卷第256 至271 頁），且迄於本院言詞辯論終結前， 亦未聲明異議（見本院卷第360 至393 頁），本院審酌該等 證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資 為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。貳、實體方面
一、上揭事實一部分
㈠上揭事實一之犯行，業據蕭佑安於警詢、偵查、原審及本院 中坦承不諱（見105 年度偵字第16447 號卷〈下稱偵字第16 447 號卷〉第10頁，105 年度偵字第13794 號卷〈下稱偵字 第13794 號卷〉第34頁、第184 頁，原審卷一第54頁、第23 6 頁，本院卷第253 頁、第382 頁），並有自願受搜索同意 書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及系爭槍彈暨現場照片 在卷（見偵字第16447 號卷第13至16頁、第19、20頁；偵字 第13794 號卷第103 至105 頁、第150 至152 頁），暨系爭 槍彈扣案為憑，而該等槍、彈經送內政部警政署刑事警察局 （下稱刑警局）鑑定結果，亦認：⑴改造手槍1 枝（含彈匣 1 個，槍枝管制編號0000000000號）係由仿半自動手槍製造 ，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子 彈使用，認具殺傷力。⑵改造霰彈槍1 枝（槍枝管制編號00 00000000號）係由仿霰彈槍製造，磨除撞針周圍突起而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑶非 制式霰彈子彈3 顆係由非制式霰彈殼加裝底火、火藥及金屬 彈丸而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局10
5 年5 月17日刑鑑字第0000000000號、105 年5 月26日刑鑑 字第0000000000號鑑定書附卷（見偵字第16447 號卷第21至 23頁，偵字第13794 號卷第187 至191 頁）可稽，堪信真實 。
㈡按關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關， 無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均 屬適法鑑定方法之一種。亦即槍枝殺傷力之鑑定，非必以試 射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍 枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能 良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判， 茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈 射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。依上揭鑑定意旨， 刑警局於鑑定上揭改造手槍及改造霰彈槍有無殺傷力時，雖 未進行實際試射，而係採取「檢視法」及「性能檢驗法」。 然依所附「槍彈鑑定方法說明」，可知所謂「檢視法」，係 檢視證物（即送鑑槍枝，下同）外觀、材質、結構、標記字 樣、槍號、零件號碼、專利標記、認證標記等資料，輔以專 業槍彈知識或實務經驗，研判證物之種類、名稱及製造等情 形，而所謂「性能檢視法」，則須視其發射彈丸之動力方式 而異其操作內容，如係火藥動力式槍枝，應實際操作檢測槍 枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視 ，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，經實際 操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認 該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用 ，即認具殺傷力。觀諸上揭鑑定書所載內容及所附照片，尚 難謂有鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，且蕭佑安及其辯護 人亦於本院中不爭執該等槍枝有無殺傷力之事實（見本院卷 第272 頁），自難僅因未以試射方式進行鑑定，逕謂該等槍 枝均無殺傷力，附此敘明。
二、上揭事實二部分
㈠上揭事實二之犯行，業據蕭佑安等4 人於原審及本院中坦承 不諱（蕭佑安部分見原審卷一第54至56頁、第117 頁、第23 6 頁，本院卷第255 頁、第384 頁；羅清順部分見原審卷一 第59至61頁、第122 頁、第236 頁，本院卷第255 頁、第38 4 頁；劉冠佑部分見原審卷一第69至71頁、第132 頁、第23 6 頁，本院卷第255 頁、第384 頁；徐振程部分見原審卷一 第64至66頁、第127 頁、第236 頁，本院卷第255 頁、第38 4 頁），並與下列事證相符，堪信真實。
⒈就事實二之㈠部分，核與目擊證人即被害人李東霖之友黃 立豪於警詢及偵查中之證述（見相字卷第50至52頁，偵字
第8295號卷一第86至88頁）相符，並有監視器錄影畫面翻 拍照片及檢察官於105 年3 月16日就系爭網咖店監視器錄 影畫面光碟所作勘驗筆錄附卷（見相字卷第75至77頁、第 79至81頁，偵字第8295號卷一第103 至113 頁）可稽。 ⒉就事實二之㈡部分，核與證人即少年許○平於警詢及偵查 中之證述（見相字卷第39至42頁，偵字第8295號卷一第14 1 至143 頁）、證人即與許○平共乘乙車送被害人就醫之 詹瀚毅、楊呈維及周峻緯於警詢中之證述（見相字卷第33 至38頁、第43至45頁）、證人即案發當晚有到系爭房間之 鄧景隆及受徐振程請託至系爭旅館支付房費之陳子儀於警 詢及偵查中之證述（鄧景隆部分見相字卷第56至59頁，偵 字第8295號卷一第222 至224 頁；陳子儀部分見相字卷第 30至32頁，偵字第8295號卷一第224 至226 頁）、證人即 鄧景隆之女友張沛竹（案發當晚亦有到系爭房間）於警詢 時之證述（見相字卷第60至63頁）、證人即系爭旅館之主 任熊煥倫、現場經理鍾明淵、營業部副理洪銘隍於警詢中 之證述（見偵字第13794 號卷第64至73頁）相符，並有系 爭旅館之休息日報表（見相字卷第83頁）；許○平等人將 被害人送至樂生療養院急救之監視器錄影畫面翻拍照片及 檢察官於105 年3 月16日就樂生療養院監視器錄影畫面光 碟所作勘驗筆錄（見相字卷第81頁，偵字第8295號卷一第 113 至116 頁）；樂生療養院105 年3 月12日診斷證明書 （見相字卷第74頁）；相驗屍體證明書、檢驗報告書、相 驗筆錄及相關照片（見相字卷第77至78頁、第130 至140 頁、第149 頁、第155 至166 頁、第178 頁）；法務部法 醫研究所105 年4 月28日法醫理字第00000000000 號函所 附解剖報告書暨鑑定報告書（下稱法醫研究所鑑定報告書 ，見相字卷第167 至177 頁）；員警於案發後就系爭房間 、甲車、乙車及附表二所示扣案物進行勘察採證所製作之 現場勘察初步報告及所附現場勘察照片（見相字卷第116 至126 頁）、現場勘察報告及所附現場勘察照片（見偵字 第8295號卷二第4 至166 頁）；新北市政府警察局105 年 5 月2 日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書（系爭房間之 大浴室馬桶前地面、乙車之後座地墊、甲車之後座座墊及 附表二編號三鋁棒採得之血跡，均與被害人之DNA-STR 型 別相同，見偵字第8295號卷二第214 至219 頁）、刑警局 105 年4 月20日刑紋字第0000000000號鑑定書（系爭房間 內編號11礦泉水瓶上採得徐振程之指紋；編號14菸盒上採 得蕭佑安之指紋；編號15礦泉水瓶上採得羅清順之指紋， 見偵字第8295號卷二第203 至213 頁）、新北市政府警察
局105 年5 月17日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書（附 表二編號四木棍採得之血跡與被害人之DNA-STR 型別相同 ，見偵字第8295號卷一第270-1 頁）附卷，及附表二所示 物品扣案為憑。
㈡按殺人與傷害（含普通傷害及重傷害）之區別，應以加害人 有無殺意為斷，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多 寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為 絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟 酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外 ，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為 當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行 為人事後之態度等各項因素綜合研析。經查：
⒈依蕭佑安等4 人於警詢時之供述（見相字卷第8 頁、第13 至14頁、第21至22頁、第26頁），可知蕭佑安前曾遭被害 人及吳全恩押走並毆打，而羅清順及劉冠佑則曾於案發前 幾個月在新北市樹林區樹仁家商前聊天時，遭被害人與吳 全恩開車逼近後對空射擊挑釁，又案發當日蕭佑安、羅清 順及劉冠佑原僅係陪徐振程至系爭網咖店欲找他人討債， 偶然發現被害人亦在店內，乃臨時起意犯之。次依證人黃 立豪於警詢及偵查中之證述（見相字卷第50至52頁，偵字 第8295號卷一第86至88頁）、證人即被害人女友林詩容於 警詢及偵查中之證述（見相字卷第46至49頁，偵字第8295 號卷一第85至86頁）及告訴人甲○○於警詢及偵查中之指 訴（見相字卷第128 至129 頁、第150 頁、第180 頁，偵 字第13794 號卷第77至79頁），可知該3 人均不知被害人 與蕭佑安等4 人尚有何其他嫌怨仇怨。此外復無其他證據 可供參佐，依據「罪疑有他，利於被告」之證據法則，應 以蕭佑安等4 人之供述為準。蕭佑安、羅清順及劉冠佑雖 與被害人有前述仇怨，然以該3 人先前遭被害人挑釁或攻 擊之情狀，參以案發時係偶遇後臨時起意，而非經過縝密 規劃後下手行兇，衡諸常情，尚難遽認蕭佑安等4 人其有 何非致被害人於死不可之殺意。
⒉蕭佑安等4 人在系爭網咖店內外毆打、脅迫被害人或與之 拉扯時，蕭佑安係先持鋸子，再換持西瓜刀，劉冠佑則持 鋁棒，另羅清順尚持有上揭改造手槍。嗣至系爭房間後， 蕭佑安、羅清順及劉冠佑則僅持鋁棒及木棍朝被害人上半 身、四肢、臀部等處持續敲擊，蕭佑安另曾敲擊被害人頭 部，徐振程則在旁觀看等情，業經認定如前。倘若蕭佑安 等4 人確有殺害被害人之犯意，焉有捨棄殺傷力較為強大 之改造手槍、西瓜刀或鋸子不用，而僅持相對較無殺傷力
之鋁棒及木棍之理？次依檢驗報告書及相關照片（見相字 卷第130 至140 頁、第155 至166 頁），可知被害人除頭 部（此部分傷勢詳待後述）外，其軀幹及四肢確有多處瘀 傷，且顯著集中於臀部、左小腿、雙臂及背部，核與蕭佑 安於偵查及原審中供承：伊有打被害人的頭部及背部，羅 清順跟劉冠佑是打被害人的屁股、腳、手等語（見原審卷 一第55至56頁），羅清順於原審中供稱：伊是打被害人的 屁股、後小腿後面，蕭佑安除有持鋁棒打到被害人頭部外 ，還有背部，劉冠佑打被害人的屁股等語（見原審卷一第 60頁），劉冠佑於原審中供稱：伊在系爭網咖店時曾以鋁 棒打到被害人頭部，到系爭旅館後，則是打被害人的屁股 、小腿，羅清順打的位置跟伊相同，另伊曾聽到被害人在 廁所跌到的聲音等語（見原審卷一第70頁）相符，復參以 被害人從20時21分遭蕭佑安等4 人載至系爭旅館之時起， 至23時某分許（以23時59分抵達樂生療養院之時間回推） 經許○平載離該旅館為止，中間約有將近3 小時，倘若蕭 佑安等4 人確有殺意，焉有持鋁棒及木棍集中毆擊被害人 臀部、左小腿、雙臂及背部之必要？
⒊依檢驗報告書、相關照片及法醫研究所鑑定報告書（見相 字卷第130 至140 頁、第155 至177 頁），可知被害人之 頭部雖有左眉弓、鼻骨粉碎性骨折，鼻樑上段挫傷痕；左 枕後頭皮、右顳前側基部有皮下血腫、右後腦窩有線狀骨 折；右顳外側腦實質出血及蜘蛛網膜下腔出血；左顳前基 部、後基部，腦實質出血及蜘蛛膜下腔出血，合併有輕度 硬腦膜下腔出血；右耳外側及相對應右頸背（乳突）區分 別有銳創等傷勢（見相字卷第174 至175 頁），然其死因 為頭、臉、肢體遭嚴重毆打、鈍擊致肢體皮下肌肉挫傷、 顱骨骨折、顱內出血、右耳銳創、有橫紋肌溶解症致腎小 管存留肌溶解蛋白質，代謝性衰竭之過程並有嘔吐、食物 逆流並導致吸哽於呼吸道、窒息，最後因中樞神經休克、 多器官衰竭。亦即被害人之死亡，乃因「橫紋肌溶解症致 腎小管存留肌溶解蛋白質，代謝性衰竭之過程並有嘔吐、 食物逆流並導致吸哽於呼吸道、窒息」導致「中樞神經休 克、多器官衰竭」，而非頭部遭受重創所直接造成。次依 上揭鑑定報告書中外傷病理證據載稱：「額骨之骨折為2. 5 乘1.5 公分微小線性骨折、左、右後腦窩之骨折分別為 4. 5乘0.2 、4.3 乘0.2 及2.2 乘以0.2 公分線狀骨折」 ，及解剖觀察結果載稱：「硬腦膜上腔、硬腦膜下腔有輕 微出血，蜘蛛網膜周圍、腦實質均有局部挫傷性出血現象 ，於腦髓皮質有明顯鬱血及水腫現象，惟深層切面無明顯
出血…硬腦膜無血塊…」等語，可知被害人雖有「顱骨骨 折及顱內出血」，但其嚴重程度仍與一般因「顱骨骨折及 顱內出血」致死之情形有間，自難僅因被害人有此傷勢， 逕認蕭佑安等4 人必有殺人犯意。
⒋蕭佑安等4 人因見被害人傷勢嚴重，並出現嘔吐、暈眩等 異常症狀，乃由劉冠佑聯絡許○平到場將被害人送醫急救 乙節，業經認定如前，參以證人許○平於警詢及偵查中證 稱：伊約於22時許接到劉冠佑以微信通話軟體打電話過來 ，問伊可否去系爭旅館載人去醫院，並說「很急」，之後 伊就馬上開車過去，伊到場後，看到現場約有6 個人，伊 只認識蕭佑安等4 人，其他兩個沒有注意看，他們圍著1 個嘴巴及右耳後方流血的人，問他哪裡不舒服，劉冠佑則 跟伊說趕快送他去醫院，伊還沒回答時，受傷的人就說他 頭很暈，想吐，然後就有2 個人扶他去廁所，吐完後，6 人中又有人跟受傷的人說「走啦，送你去醫院」，受傷的 人就回「等一下，讓我休息一下」，伊前後在系爭房間內 約半小時左右，才送受傷的人去醫院等語（見相字卷第40 至41頁，偵字第8295號卷一第142 至143 頁），證人楊呈 維於警詢時證稱：伊只認識許○平跟周峻緯，並有看到被 害人在沙發上休息，後來約於23時許載被害人去醫院，到 院前被害人說他肚子痛，不舒服，很喘等語（見相字卷第 37至38頁），證人周峻緯於警詢中證稱：伊有看到被害人 流鼻血及嘴巴流血，坐在沙發頭靠著沙發扶手，他走路搖 搖晃晃，後來劉冠佑請伊們送被害人到醫院，被害人到院 前一直說他胃痛、喘不過氣，後來就昏迷，叫也叫不醒等 語（見相字卷第44至45頁），可知蕭佑安等4 人確有急於 將被害人送醫之客觀事實，且被害人於許○平等人到場後 ，雖有嘔吐、暈眩症狀，但尚能表達其不舒服之情形，則 依蕭佑安等4 人上揭事後反應，亦難遽認渠等有何故意致 被害人於死，或縱令被害人致死，仍不違背其本意之殺人 犯意。
⒌綜合上情，雖難遽認蕭佑安等4 人有殺害被害人之直接或 間接故意。然以該4 人上揭徒手或持棍棒持續攻擊被害人 之方式及被害人之受傷情形，參以該4 人於原審中亦均坦 承知悉毆打人之身體或肢體半個小時可能造成重傷害等語 （見原審卷一第56頁、第61頁、第65至66頁、第70至71頁 ），堪認渠等主觀上確已預見倘徒手或持棍棒朝被害人之 頭部、軀體、四肢等處持續攻擊，將使被害人受有身體或 健康重大不治或難治之重傷害，卻基於縱令被害人因此受 重傷而仍不違背其本意之犯意，而為上揭犯行，應具重傷
害之不確定故意無訛。
㈢按刑法第278 條第2 項重傷致人於死罪，係因犯重傷罪致發 生死亡結果之加重結果犯，依同法第17條之規定，以行為人 「能預見」其結果之發生為其要件。所謂能預見，指以客觀 第三人之立場，事後觀察行為時存在之一切客觀情狀（例如 ：被告重傷行為之方式及所造成之傷勢、被害人之身體狀況 及案發時之行為表現、第三人行為之介入情形及其他客觀環 境等外在條件），依一般生活經驗法則，其危險已達相當之 程度，得以預見加重結果發生之可能性而言。依法醫研究所 鑑定報告（見相字卷第172 頁），可知被害人之外觀體型及 營養狀況雖分係中等及尚可，惟頭部屬於人體生命中樞且極 為脆弱，縱係軀體或四肢，倘遭徒手或持棍棒持續嚴重攻擊 ，客觀上亦有可能引發橫紋肌溶解症，進而造成死亡之結果 ，乃公眾週知之事實，且蕭佑安等4 人係徒手或持棍棒持續 攻擊被害人之肢體、頭及臉部，致其受有肢體皮下肌肉挫傷 、顱骨骨折、顱內出血、右耳銳創等傷害，因而引發橫紋肌 溶解症導致腎小管存留肌溶解蛋白質，代謝性衰竭之過程並 有嘔吐、食物逆流吸哽於呼吸道、窒息，終至中樞神經休克 、多器官衰竭而死亡，而被害人於許○平到場前，亦已出現 嘔吐、暈眩等異常症狀，則蕭佑安等4 人在客觀上對於被害 人可能因其上揭重傷行為致生死亡結果乙節，難謂毫無預見 之可能性，加以該4 人於本院中就此事實亦均不爭執（見本 院卷第272 頁），自應就被害人死亡之加重結果擔負其責。 ㈣按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一 部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每 一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所 發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就 合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行 為負責。徐振程於至系爭房間後，雖僅有在旁觀看，而未再 有攻擊被害人之行為，然其既有與蕭佑安、羅清順及劉冠佑 共同進入系爭網咖店將被害人強押店外並以甲車載往系爭旅 館，且於此過程中亦有徒手拉扯被害人之行為，另其迄至被 害人經許○平送醫急救為止，亦始終在場，顯與蕭佑安、羅 清順及劉冠佑就事實二所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，而 應共負其責。
㈤告訴人雖於原審中具狀請求傳訊證人陳子儀及鄧景隆，並送 法務部調查局測謊（見原審卷一第143 至144 頁），以證明 該2 人是否參與上揭事實二所示犯行。惟依刑事訴訟法第16 3 條第1 項規定，法律僅賦予「當事人、辯護人、代理人或 輔佐人」等有調查證據之聲請權，且所謂當事人乃指檢察官
、自訴人及被告，至於告訴人在刑事訴訟程序中並非當事人 ，固可依同法第236 條之1 及第271 條之1 之規定委任代理 人到庭陳述意見。惟其所陳調查證據聲請之意見，倘未經檢 察官採認而聲請調查之，復無同法第163 條第2 項所定應依 職權調查證據之情形，即無再予調查之必要性。經查，檢察 官於原審及本院中均未採認告訴人上揭意見而提出調查證據 之聲請（見原審卷一第235 頁，本院卷第380 頁），且陳子 儀及鄧景隆均未據檢察官起訴，自非本院審理之對象，其是 否與蕭佑安等4 人共同犯罪，除無礙於該4 人此部分犯行之 認定外，亦非於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係 事項，自應由檢察官另行調查處理，而無於本案中予以調查 之必要，併此敘明。
三、綜上所述，蕭佑安等4 人上揭犯行之事證已臻明確，堪予認 定。
四、論罪科刑及刑之加重減輕之理由
㈠事實一部分：
⒈核蕭佑安此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條 例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。其於寄藏後繼續持有 至報繳日止之低度行為（含事實二之㈠所示將系爭改造手 槍交予羅清順而共同持有部分）應為寄藏之高度行為所吸 收，而不另論罪。起訴書認定蕭佑安係自「大堯」處收受 系爭槍彈而「持有」之云云，固有未洽，然因無礙其事實 之同一性，且業經檢察官於原審中當庭更正（見原審卷一 第219 頁），本院自得予以審究，附此敘明。 ⒉蕭佑安以一行為同時觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪及非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條 規定，應從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 處斷。
㈡事實二部分：
⒈核蕭佑安等4 人此部分所為，均係犯刑法第278 條第2 項 之重傷致死罪及第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪。 又羅清順就事實二之㈠所示持有系爭改造手槍部分，則另 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射 子彈具殺傷力之槍枝罪。
⒉被害人於遭蕭佑安等4 人強押上車後，其行動自由即遭剝 奪，直至經許○平將其送醫救治為止。是公訴意旨認蕭佑 安等4 人此部分所為僅犯刑法第304 條第1 項之強制罪嫌 ，容有未洽，惟因其社會基本事實同一，爰依法變更起訴 法條。
⒊蕭佑安等4 人就上揭重傷致死及剝奪他人行動自由犯行， 羅清順與蕭佑安就上揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝犯行，分別具有犯意聯絡與行為分擔，而屬共同正犯。 ⒋蕭佑安、劉冠佑及徐振程係以一行為同時觸犯重傷致死罪 及剝奪他人行動自由罪，而羅清順則以一行為同時觸犯重 傷致死罪、剝奪他人行動自由罪及非法持有可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪，均屬想像競合犯，依刑法第55條規定， 應從一重之重傷致死罪處斷。
㈢蕭佑安事實一、二所為，除犯罪之時地有別外，所侵害之法 益亦有不同，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。 ㈣刑之加重部分
⒈羅清順前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方 法院（下稱新北地院）100 年度訴字第2243號判處應執行 有期徒刑7 月，並於102 年2 月25日執行完畢乙節，有本 院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第190 至191 頁）可按 。
⒉徐振程前因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院103 年度簡字第5678號判處有期徒刑3 月，又因公共危險案件 ，經同院103 年度簡字第6143號判處有期徒刑4 月，上揭 2 罪經同院104 年度聲字第1840號裁定應執行有期徒刑6 月，並於104 年8 月17日執行完畢乙節，有本院被告前案 紀錄表在卷（見本院卷第194 至197 頁）可按。 ⒊羅清順、徐振程分別於前揭有期徒刑執行完畢後5 年內， 故意犯本案有期徒刑以上之罪，均累犯，依刑法第47條第 1 項規定，除重傷致死罪之法定本刑為無期徒刑部分依法 不得加重外，均加重其刑。
㈤刑之減輕部分
⒈犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部 槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，同條例第18條第 1 項前段定有明文。又得減輕同時有免除其刑之規定者， 其減輕得減至三分之二，刑法第66條但書亦有明定。蕭佑 安在有偵查權限之公務員發覺前，即自首上揭事實一所示 犯行，而接受裁判，並已報繳系爭槍彈乙節，除據蕭佑安 於警詢時陳述明確外，核與員警於詢問蕭佑安時敘及：「 自首不法槍械供警方查緝」及「主動交付（槍彈）」等語 （見偵字第16447 號卷第10頁、偵字第8295號卷一第173 頁）相符，堪認其確已自首並報繳其持有之全部槍砲、彈 藥，爰依上揭規定，就蕭佑安此部分所犯減輕其刑。 ⒉按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文。又具有裁判上或實質上一罪關係之犯
罪，行為人如於全部犯罪未被發覺前，就其中一部分犯罪 自首，仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已 先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘 未被發覺之部分自動供認其犯行，因與自首要件不符，自 無自首減刑規定適用之餘地（最高法院105 年度台上字第 859 號判決意旨參照）。經查：
⑴員警於105 年3 月11日19時48分許接獲民眾報案後，旋 於同日19時55分前往系爭網咖店，經調閱監視器錄影畫 面後，發現有4 名男子進入系爭網咖店將被害人強行帶 走，且其中1 人為轄區內經常滋事之蕭佑安，另依報案 人所述車號查詢甲車車籍，得悉車主為羅清順，經再比 對其國民影像檔案照片及監視器畫面，而確認羅清順為 另1 人，惟直至蕭佑安等4 人於翌（12）日凌晨3 時55 分許至沙崙派出所說明案情前，仍不知劉冠佑、徐振程 為另2 名不詳男子等情，業據證人即承辦員警蕭揚晟於 原審中證述（見原審卷一第157 至159 頁）明確，並有 監視器錄影畫面翻拍照片及檢察官於105 年3 月16日就 系爭網咖店監視器錄影畫面光碟所作勘驗筆錄（見相字 卷第75至77頁、第79至81頁，偵字第8295號卷一第103 至113 頁）及甲車之車輛詳細資料報表（見相字卷第85