臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第75號
上 訴 人
即 被 告 許裕興
選任辯護人 林禮模律師（法扶）
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不
服臺灣基隆地方法院105年度訴字第325號，中華民國105年10月
25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度
偵字第4293號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國103年8月20日前某日，利用「WE CH甲T」行動 電話通訊軟體自稱為「林子祥」（帳號「翔翔ㄡ」），結識 代號3448甲103019號之少女（85年9月生，人別資料詳卷，於 案發時係16歲以上未滿18歲之少年，下稱甲女），2人並進而 交往，乙○○明知甲女為未滿18歲之人，竟為下列犯行： ㈠基於拍攝甲女為猥褻行為之電子訊號之接續犯意，先於103年 8月20日晚間6時許，在新北市○里區○○0巷0○0號住處， 要求甲女開啟行動電話「WE CH甲T」通訊軟體視訊功能，並在 行動電話所附之攝影鏡頭前裸露胸部、下體並為猥褻動作， 再將甲女裸露胸部、下體之視訊影像截圖，將所截取之數位 圖檔電子訊號保存於其所有之廠牌S甲MSUNG牌行動電話內； 續於103年8月21日至8月23日間之某時，於上開住處，再度 要求甲女開啟行動電話「WE CH甲T」通訊軟體視訊功能，並將 甲女於攝影鏡頭前裸露胸部、下體之視訊影像予以截圖，並 將所截取之數位圖檔電子訊號保存於上開行動電話內。 ㈡甲女於103年8月23日晚間11時許，以「WE CH甲T」通訊軟體傳 送訊息，告知乙○○不要繼續聯絡，乙○○因而心生不滿， 竟基於以脅迫拍攝甲女為猥褻行為電子訊號之犯意，於103年 8月24日凌晨2時許，於上開住處，以所持門號0000000000號 行動電話致電甲女，向甲女恫稱：已將甲女之前裸露身體之視 訊內容截圖，如不聽從其指示，則將截圖散播到網路上等語 ，要求甲女開啟行動電話「WE CH甲T」通訊軟體視訊功能，於 攝影鏡頭前裸露胸部、下體並為猥褻動作，甲女因畏懼前遭 乙○○截圖之視訊影像散布於外，僅能依其之指示，開啟行 動電話視訊功能，並裸露胸部、下體並做出猥褻動作以供乙 ○○觀覽並截圖，乙○○則將所截取之數位圖檔電子訊號留 存於其所有之上開行動電話內。
㈢103年8月25日晚間9時許，乙○○基於強制之犯意，在上開 住處，以上開行動電話及「WE CH甲T」通訊軟體聯絡甲女，向
甲女恫稱：如不與其視訊將會公開甲女之裸露照片等語，並透 過「WE CH甲T」通訊軟體傳遞數張甲女裸露及為猥褻動作之照 片予甲女，以此方式欲脅迫繼續開啟視訊之無義務之事，惟 經甲女拒絕，並告知其父即代號3448甲103019甲（人別資料詳 卷，下稱甲父），再由甲父協同甲女報警處理，為警持臺灣新 北地方法院核發之搜索票至乙○○位於新北市○里區○○0 巷0○0號住處執行搜索，並扣得乙○○持用之廠牌S甲MSUNG 牌行動電話1具（含其內插置門號0000000000號SIM卡1枚） ，始循線查悉上情。
二、案經甲女訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方 法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣基隆地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查上訴人即被告乙○○於本院審理時雖未到庭，然 其於原審及檢察官於原審、本院審理時對於本案下述據以認 定被告犯罪之供述證據，均未爭執其證據能力（見原審卷第 87頁正反面，本院卷第83頁），且迄於言詞辯論終結前均未 聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無 違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第 2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述 證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法 第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、上揭事實，業據被告於偵訊及原審均坦認不諱（見偵字4293 號卷第12頁，原審卷第35、85、88頁），核與證人即告訴人 甲女於警詢、偵訊時證述其與被告網路視訊後遭截圖之主要 情節相符（見偵字第30325號卷第5至6、13至14頁），復有 被告所使用「WE CH甲T」通訊軟體之帳號翻拍照片2紙、被告 與告訴人間「WE CH甲T」通訊軟體對話截圖照片共37紙及告 訴人所提被告傳送之照片影本3紙在卷可稽（見偵字第30325 號卷第7、16至27頁及偵字第4293號證物袋內），而被告手
機內所留存甲女裸露及為猥褻動作之截圖，經新北市政府警 察局刑事警察大隊以手機邏輯取證器「CellBrite」、UFFDP hysical 甲nalyzer程式進行勘察、採證後還原出手機內原留 存之圖檔，並燒錄成光碟，有新北市政府警察局刑事警察大 隊數位證物勘察紀錄及光碟1份、臺灣新北地分法院檢察署 公務電話紀錄1份存卷可佐（見警聲搜字第1940號卷第18至2 7頁，偵字第30325號卷第36至37頁）；該光碟經臺灣新北地 方法院檢察署檢察事務官勘驗後，確認部分照片為甲女裸露 身體或性器官之照片，且經原審提示該手機內之還原圖檔供 被告確認，被告亦以藍筆圈選出其所擷取甲女視訊時之猥褻 動作圖檔，此有臺灣新北地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆 錄及還原圖檔照片共29紙及原審準備程序筆錄1份在卷可參 （見偵字第4293號卷證物袋內，原審卷第35頁反面至36頁） ，並有扣案之上開之行動電話可佐，足認被告之自白確與事 實相符，足堪採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性交易防制 條例於104年2月4日經修正並公布名稱（修正後名稱為兒童 及少年性剝削防制條例，下稱新法）及全文55條，並自106 年1月1日起生效施行，修正前兒童及少年性交易防制條例第 27條第1項「拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之 圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6 個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金 。」及第4項「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他 違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或 猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物 品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金 。」之規定，分別移列至修正後新法第36條第1項及第3項， 修正後新法第36條第1項規定「拍攝、製造兒童或少年為性 交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號 或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50萬元以下罰金。」新法同條第3項規定「以強暴、脅迫、 藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或 少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影 帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」經比較新舊法，修正後
之規定並未較為有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，分別 適用修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1項、第4項 規定論處。
二、又所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性 器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通 一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化 者為限（司法院釋字第407、617號解釋參照）。查被告於上 開時間所拍攝之數位圖檔電子訊號內容，均係告訴人於視訊 時裸露身體及私密處之畫面，客觀上均達足以刺激或滿足性 慾，引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，自 屬猥褻之數位圖檔電子訊號，是核被告就事實欄一、㈠所為 ，係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍 攝未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊號罪；就事實欄一、㈡ 所為，係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項 之以脅迫之方法使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號 罪（起訴書所犯法條欄贅引刑法第304條第1項之強制罪，業 據公訴人於原審當庭更正說明之，見原審卷第84頁反面）； 就事實欄一、㈢所為，係犯刑法第304條第2項、第1項之強 制未遂罪。被告就事實欄一、㈢所為，因屬未遂，爰依刑法 第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於103年8 月20日晚間6時許、103年8月21日至8月23日間之某時，先後 2次於甲女視訊時加以截圖，以滿足自己之性慾，上開行為乃 係為達成同一犯罪目的之各個舉動，各該項事實中所為行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法之評價上，應視為數個舉動之接續實 施，合為包括之一行為予以評價，而成立接續犯，僅論以一 罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
三、另公訴意旨認被告就事實欄一、㈠所為之犯行，係以假意向 甲女保證不會截圖之方式，而使甲女同意於視訊鏡頭前裸露胸 部、下體並為猥褻行為，而認被告係犯以詐術之方法使未滿 18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，惟查，被告於原審 陳稱：伊當初跟甲女說要視訊的時候，是一直拜託甲女，並說 不會拍照，甲女才同意視訊，但後來伊看著看著，擔心日後 可能會看不到，才起意拍照截圖等語（見原審卷第35頁正反 面），而證人甲女於警詢時亦證稱：伊最初與被告視訊的時 間是103年8月20日晚間6時許伊的臥室內，一開始是單純的 聊天，但被告隨後使用拜託的方式，叫伊跟他視訊不雅影像 ，伊禁不起請求，就脫掉內衣露出胸部與被告視訊等語（見 偵字第30325號卷第5頁反面），互核被告與證人甲女所言可
知，甲女係與被告聊天後，經被告請求，同意以視訊方式裸 露胸部、下體並為猥褻行為，且卷內並無證據證明被告於甲 女視訊裸露胸部、下體並為猥褻行為時，被告於觀覽前即有 截圖之犯意，而故意向甲女傳遞不實之資訊（即施用詐術） ，是未該當於修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項之以詐術之方法使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊 號罪，然起訴之基本社會事實同一，並為原審當庭諭知予被 告就此辯論之機會，已無礙於被告之答辯、防禦權，爰依法 變更起訴法條。
四、原審以被告犯罪明確，而適用修正前兒童及少年性交易防制 條例第27條第1項、第4項，刑法第25條第2項、第304條第1 項、第3項、第51條第5款、第41條第1項前段、第2條第2項 、第38條第2項前段、第40條之2第1項，並審酌被告明知告 訴人甲女於案發時係16歲以上未滿18歲之女子，對於男女感 情、性行為之智識及自主能力尚未臻至成熟，思慮亦未周詳 ，被告於網路通訊軟體上與甲女認識後，利用網路上難以查 證身分之特性，與甲女聯繫來往，並於視訊時擷取甲女裸照， 再以此脅迫甲女繼續與其視訊，以滿足私欲，造成甲女心裡極 大恐懼，甚於甲女欲與之疏遠時，亦以此相脅，其犯罪之動 機、目的、手段實屬可議，顯見被告法治觀念薄弱，所為應 予嚴厲非難；兼衡酌被告犯後雖坦承犯行，惟未與甲女及其 家屬和解，賠償所受損害，兼衡被告自述國中畢業之智識程 度及生活狀況，暨被告並無任何前科紀錄（參卷附本院被告 前案紀錄表1份），素行尚佳等一切情狀，就犯罪事實欄一 、㈠部分，量處有期徒刑10月；就犯罪事實欄一、㈡部分， 量處有期徒刑5年2月；就犯罪事實欄一、㈢部分，量處有期 徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之標 準，並就犯罪事實欄一、㈠㈡部分，定應執行為有期徒刑5 年6月，復說明：㈠沒收部分：查被告行為後，刑法關於沒 收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布， 並自105年7月1日生效施行；修正後刑法第2條第2項規定： 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」； 考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以 切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以 外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規 範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等 旨。故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法即裁判時法之相關規定。㈡扣案 之廠牌S甲MSUNG牌行動電話1具，係被告所有並用以與甲女為 事實欄一、㈠所示之視訊且儲存其所拍攝上開未滿18歲之人
為性交行為之電子訊號之物，而上開行動電話（含其內插置 門號「0000000000」SIM卡1枚），復為被告於為事實欄一、 ㈡、㈢犯行所用，並用以儲存其所拍攝上開未滿18歲之人為 性交行為之數位圖檔電子訊號之物，此據被告供承明確，並 據證人甲女指訴綦詳，應依刑法第38條第2項前段之規定，分 別於所犯罪名項下予以宣告沒收；至上開行動電話內所儲存 之未滿18歲之人為猥褻行為之照片電子訊號，雖已刪除，惟 仍可能以其他電腦程式加以搜尋或還原（即上述本案之查獲 經過），而該電子訊號數位圖檔對甲女名譽影響甚大，為求 周全保護，仍應以宣告沒收，惟該電子訊號已依附於上開行 動電話內而一併沒收，爰不重為沒收之諭知，併此敘明。㈢ 修正後刑法第40條之2第1項規定，宣告之多數沒收者，併執 行之，因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，然本案有多數沒 收，故依刑法第40條之2第1項規定，就上開宣告沒收之物， 併執行之。經核原審認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。 被告上訴意旨以本件系爭截圖業經被告自行刪除，係事後另 由警察還原，被告並未將截圖外流，原審未予審酌刑法第59 條規定而課予被告重刑，似有未妥云云，然查，修正前兒童 及少年性交易防制條例第27條第1項拍攝未滿18歲之人為猥 褻行為之電子訊號罪及修正前同條例第27條第4項以脅迫使 未滿18之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，均非以散布為構 成要件，僅需有拍攝行為即成立犯罪，是上訴意旨以被告並 未將本件截圖外流而指摘原判決量刑過重，顯屬誤會；另按 刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯 罪所得之多寡及其主觀惡性、犯後態度等，僅屬得於法定刑 內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。是經衡酌全 案情節，依被告客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認 有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而認縱科以最低 度刑仍嫌過重之情形，被告上開犯行，均無刑法第59條酌減 其刑之適用，則上訴意旨所指被告犯罪動機及其年紀、智識 及經驗等情狀，僅可為法定刑內從輕量刑之依據，尚不得據 為刑法第59條酌量減輕之理由。綜上所述，本件被告之上訴 ，並無理由，應予駁回。至兒童及少年性剝削防制條例業經 修正施行，已如前述，原審就本件被告所為犯行雖未及審酌 比較新舊法，然原審適用行為時法，因結果並無不同，對判 決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並 不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決意 旨參照），故原判決雖未及比較新舊法，惟適用法律並無違
誤，附此敘明。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
強制罪不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前兒童及少年性交易防制條例第27條
拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，應併科新臺幣5百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第304條
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。