臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第494號
上 訴 人
即 被 告 馬傳華
選任辯護人 廖宸和律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院104年度訴字第42號，中華民國105年10月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第22684號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、馬傳華明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級 毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 之犯意，適馬傳華之男友孫仲賢於民國103 年7 月22日外出 並將其持用搭配門號0000000000 號（下稱A門號）之行動電 話遺留在馬傳華處，柯呈附於該日上午10時13分許以其持用 搭配門號0000000000號（下稱B門號）之行動電話撥打A門號 ，馬傳華接聽後，柯呈附向其表示欲以新臺幣（下同）2,00 0 元之價格購買甲基安非他命，馬傳華於通話中應允並與柯 呈附約定交易地點後，即於同日中午12時29分許通話結束後 未幾，在桃園縣八德市（於103 年12月25日改制為桃園市八 德區，下同）陸光街45號統一便利超商附近，將不詳重量之 第二級毒品甲基安非他命1 包販賣交付柯呈附，並收取價金 2,000元。嗣因A門號經警依法執行通訊監察，得知上開聯繫 購毒事宜之通訊監察譯文內容，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局（於103 年12月25日改制為桃園市政 府警察局）中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵 查後起訴。
理 由
壹、程序事項
本案下列據以認定上訴人即被告馬傳華犯罪之供述證據，檢 察官、被告及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第78頁） ，且在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議， 復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之 情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之內容並非傳聞。另通信監 察譯文本質不屬供述證據，自無傳聞法則之適用，僅能爭執 取得之合法性，而本案通信監察譯文（原審卷第158至168頁 ），並無證據證明承辦員警刻意增刪修改，且無從以特定日 期之通話頻率恣意反推無通話之日期紀錄為不實，何況苟證 人柯呈附之B門號於被告持有A門號間於案發日後仍有通話，
，留取該二門號間通話未接紀錄更可證明柯呈附與之經常往 來之佐憑，員警自無任意刪除之必要，被告辯護人徒稱該資 料為員警任意擷取而屬傳聞不實云云，不特曲解供述證據， 甚且臆測，要不足取。至其餘之非供述證據亦乏公務員違背 法定程序所取得。準此，以上依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋、第159 條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先 敘明。
貳、實體事項
一、訊據被告矢口否認販賣第二級毒品犯行，辯稱：柯呈附來電 購毒，因當時缺錢佯稱出賣，俟柯呈附至指定地點見面，遂 告以柯呈附先交付價金，待孫仲賢返回再送交毒品，其乃受 領柯呈附給付之2,000 元，實則未將毒品販交柯呈附，只是 騙錢云云。經查：
（一）被告如何以A門號行動電話接聽柯呈附所持B門號之行動電 話來電表示欲購2,000 元之甲基安非他命後，如何允諾並 相約在桃園縣八德市陸光街統一便利商店附近交易，柯呈 附如何於案發當日中午12 時29分許抵達交易地點撥打A門 號催促被告快一點，被告即抵交易地點坐上柯呈附駕駛車 輛，柯呈附給付被告2,000元，並獲被告交付1包夾鏈袋裝 之甲基安非他命等情，業據證人柯呈附於偵查及原審審理 中結證甚詳（詳見偵字卷第78至79頁、第83至84頁，原審 卷第141頁反面至第147頁），證人柯呈附於偵查及原審審 理中，就其與被告交易毒品之時間、地點、毒品種類、金 額、是否拿取毒品及給付價金等與犯罪有重要關聯性之情 節均為一致之陳述，且證人柯呈附與被告素無怨隙，既經 具結而為證述，應無僅因被告所稱詐騙2,000 元而甘冒偽 證罪刑罰之風險而設詞誣陷被告之必要。參以被告於原審 審理中自承於案發當日有與柯呈附通電話，柯呈附於電話 中表示欲以2,000 元之價格購買甲基安非他命，即與柯呈 附約定於桃園縣八德市陸光街之統一便利商店見面交易， 於約定時間抵達上開地點並坐上柯呈附駕駛之車輛與柯呈 附見面，並自柯呈附處取得2,000 元價金等語（詳見原審 卷第116 頁反面、第186頁及反面）且有被告持用之A門號 與柯呈附持用之B門號於案發當日通話之通訊監察譯文1份 （見偵字卷第15 至16頁），復經原審勘驗被告持用A門號 與柯呈附持用B 門號於案發當日通話之通訊監察錄音檔案 確認無訛（見原審卷第117至119頁所附勘驗筆錄）足佐， 是證人柯呈附上開證述，應堪採信。辯護人再徒稱柯呈附 與孫仲賢有毒品交易糾葛而誣指被告云云，並無證據證言 ，要屬無稽。則被告確實有於上開時、地以2,000 元之價
格販賣交付數量不詳之甲基安非他命與柯呈附一事，至為 顯然。
（二）證人柯呈附於原審審理已就案發當日與被告間有連繫中斷 或無法聯絡之情形，但當時毒癮發作想要買毒品，所以不 死心等情結證屬實（見原審卷第144頁反面至第145頁）， 佐以被告持用之A門號與柯呈附持用之B門號於案發當日通 話之通訊監察譯文，柯呈附第一次抵達交易地點時，被告 並未至交易地點與柯呈附見面，且該時因被告持用搭配 A 門號之行動電話沒電，致使柯呈附無法與被告聯繫，被告 於隔了1個小時後方再次撥打B門號與柯呈附聯繫，柯呈附 仍表示願意從龜山返回交易地點與被告交易毒品，此有該 通訊監察譯文1 份（見偵字卷第15至16頁）在卷可稽，足 證柯呈附當時確因毒癮發作而亟欲於當下取得甲基安非他 命解癮，且其相隔時餘聯繫下與被告現場交易，必獲被告 允諾交貨而來，否則何須不辭辛勞持續聯絡而由龜山至八 德，豈有付款卻空手而還之理；倘被告並無現貨交付，證 人亦乏先行付款之必要，而與毒品查緝甚嚴鮮有未同時履 行交易之常習不符；苟柯呈附確如被告所言先為給付價金 ，以其需毒孔急，當應於該日持續不斷地以電話聯繫孫仲 賢或被告以催討毒品，抑或質問孫仲賢或被告為何遲未給 付毒品，惟就A 門號於案發當日至103年7月27日止之通聯 明細，該門號除於案發當日上午10時13分許至同日中午12 時29分許間，與柯呈附持用之B門號有5次通話紀錄外，此 後即未曾再有任何通話紀錄，有桃園市政府警察局中壢分 局105年6月21日中警分刑字第0000000000號函及函附之通 聯明細1份（見原審卷第158頁、第162至168頁）在卷可參 ，顯無被告所辯當日未交付毒品之事。被告再以其向柯呈 附騙取2,000元後，即將搭配A門號之行動電話關機，且孫 仲賢認為A門號業已被監聽，亦交代被告不能再使用A門號 ，故柯呈附方無法聯繫被告及孫仲賢云云，然觀諸前揭通 聯明細，A 門號於案發當日至103年7月27日止，仍有多次 收發簡訊之紀錄，且當中亦有其他門號撥打後未接來電之 簡訊，獨無柯呈附持用之B門號有撥打A門號而因此留有未 接來電訊息之情形，此有桃園市政府警察局中壢分局 105 年6 月21日中警分刑字第0000000000號函及函附之通聯明 細1份（見原審卷第158頁、第162至168頁）附卷可佐，益 認被告辯稱因搭配A門號之行動電話關機，方未見A門號與 柯呈附持用之B 門號聯繫之紀錄云云，並無所據。何況證 人孫仲賢於原審審理中結證未曾與柯呈附口角，亦未聽聞 柯呈附抱怨被告，但柯呈附似曾就購毒卻獲假品或未得之
事埋怨，惟未言對方孰人等語明確（見原審卷第148 頁反 面至第151 頁），則柯呈附未將其與被告於案發當日相約 見面交易毒品一事告知孫仲賢，再參以A 門號於案發後至 103 年7月27日間，均未與柯呈附持用之B門號有通話紀錄 ，業經認定如前，亦無從以孫仲賢之證言為被告有利事實 認定。
（三）按販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，鮮有公然為之 ，且因獨特之販售管道，並無公定之價格，復可任意分裝 或增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、當時之資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評 估等，而為機動調整，故其標準非可一概而論，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察 得實情；然縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事 證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未能確 切查得販賣毒品賺取之實際差價，即因而認定非法販賣之 事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，將失情理之平；以海洛因之價格不斐，取得非易，而 販賣毒品又係重罪，政府為杜絕毒品氾濫，對於販賣毒品 之查緝工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，應無平白代 他人聯繫、跑腿而甘冒被查獲移送法辦重刑之危險，是其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。今被告經柯呈附於2小時內5次通話聯繫 ，且甘冒查緝之風險，特意約定地點現場當面交易，若謂 毫無得利，無從置信，應認其有營利意圖而販賣交付柯呈 附毒品無誤。
（四）綜上所述，被告於案發當時以2,000 元之價格販賣並交付 甲基安非他命予柯呈附乙節甚明，所辯無非事後卸責之詞 ，洵不足採。本案事證已臻明確，被告及辯護人聲請再次 傳訊證人孫仲賢及就被告測謊均無必要。被告犯行已堪認 定，應依法論科。
二、論罪
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為 ，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣 第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以103 年度 桃簡字第26號判決判處有期徒刑3月確定，於103年5月1日
易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之 規定加重其刑。惟販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑 部分，依刑法第65 條第1項之規定，不得加重，爰僅就有 期徒刑及得併科罰金刑部分加重其刑。
（三）又按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，然同為販賣第二級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀 取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰 金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定最 低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相 當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103 號、97年度台上字第4319號判決意旨可資參照）。查被告 僅販賣甲基安非他命1次予柯呈附，交易金額亦僅有2,000 元，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資比擬，是倘處以法 定最低度刑度，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪 認被告所為販賣甲基安非他命犯行之犯罪情狀尚堪憫恕， 爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，被告同時有上開刑之 加重減輕事由，爰就有期徒刑及得併科罰金刑部分依法先 加後減之。
參、駁回上訴之說明
一、原審同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第 4 條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47 條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第 3 項規定，並審酌被告被告不思努力進取獲得所需，為圖一 己之私利，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第二 級毒品與他人，使毒品流落市面，對我國社會安寧秩序及國 人身體健康之危害至鉅，且有滋生其他犯罪之可能，兼衡被 告之犯罪動機、手段、智識程度、販賣之次數、犯後否認犯 行之態度等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，復就沒收部分 說明沒收應一律適用裁判時之法律，毒品危害防制條例已修 正刪除關於「所得財物」之沒收規定，以及供犯罪所用之物 ，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應適用刑法
沒收規定。則未扣案搭配門號0000000000號行動電話1具（ 含SIM卡1枚），係被告用以聯繫本案販賣第二級毒品事宜所 用等情，業經證人柯呈附證述明確（見原審卷第142頁）， 是上開行動電話1 具（含SIM卡1枚），應依毒品危害防制條 例第19 條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒 收，另未扣案之被告販賣第二級毒品所得2,000 元，當屬犯 罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收；行動 電話及犯罪所得2,000 元均於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。另扣案之透明 結晶4包（毛重合計4.88 公克，因鑑驗取用0.0072公克，驗 餘毛重共計4.8728公克），經送鑑定之結果，固確實檢出甲 基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物檢驗報告1 份（見偵字卷第76頁）存卷可參，惟被告於原 審審理時供稱該毒品係供自己施用等語（詳見原審卷第185 頁及反面），且無證據證明係供本案販賣所剩餘之違禁物， 而扣案吸食器2個及殘渣袋共4只，係供被告施用毒品所用， 而電子磅秤1個、分裝袋1包係孫仲賢所有，被告未曾使用該 等物品，另扣案搭配門號0000000000號之行動電話1 具（含 SIM 卡1 枚）及SIM卡4枚均係被告所有等情，業據被告供陳 明確（見原審卷第185 頁及反面），惟並無證據證明該等物 品係被告供本案販賣毒品所用之物，既與本案無關，均不併 予諭知沒收
二、核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。 至行動電話價額部分，蓋關於犯罪所得沒收及追徵之範圍暨 價值，因沒收已具獨立效果，內容涉及人民財產權之剝奪， 法院自應負有認定之義務，無從委諸執行檢察官為之，否則 即有悖權力分立，更侵害人民基本權利，且於刑事案件受訴 法院於言詞辯論終結前調查，以免執行檢察官於確定後再為 聲請，肇生程序勞費或歧異之不經濟。惟該範圍及價值之認 定得以估算，減輕法院負擔，不惟免除刑事訴訟法之嚴格證 明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，抑且依自由 證明程序釋明其合理之依據即可。然法院不得恣意，須在判 決中說明具體之確切估算基礎，論述之程度應隨價值而定， 必要時應以鑑定為證據方法，並類推適用民事訴訟法第 222 條第2 項之規定，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數 額，採擷民事法院運作之實務估定之。本院認依被告就該手 機之新舊程度及使用情況之供述，認定其價額為1000元已足 。又法院雖負認定之義務，然估算範圍及價額於理由說明已 足，不以主文諭知為必要，且由本院補充如上，無關判決宏 旨，亦無甚礙於論罪結果，原判決仍應予以維持。被告上訴
仍執前詞否認犯罪，均不足採，此經論述如前，其上訴並無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。