臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第472號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 湯承平
選任辯護人 沈昌錡律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 陳玲玲
選任辯護人 洪國誌律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 許傳傑
選任辯護人 黃慧仙律師（法律扶助）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院105年度訴字第974號，中華民國105年12月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第14443號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於湯承平、陳玲玲、許傳傑販賣第三級毒品罪暨應執行刑部分均撤銷。
湯承平犯如附表一、附表二所示之罪，各處如附表一、附表二所示之刑及沒收之諭知。
陳玲玲犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收之諭知。
許傳傑犯如附表五所示之罪，各處如附表五所示之刑及沒收之諭知。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。
其他上訴駁回。
湯承平第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑玖年。
陳玲玲第三項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、湯承平與陳玲玲係夫妻關係；湯承平前因施用第二級毒品案 件，經原審法院以103年度簡字第5514號判處有期徒刑3月、 有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000元折 算1日，應執行有期徒刑5月，如易科罰金以1,000元折算1日 確定，而於民國104年2月24日易科罰金執行完畢。詎湯承平 仍不知警惕，其與陳玲玲分別有下述之犯行：
㈠湯承平明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三 級毒品愷他命之犯意，先後於如附表一所示之時、地，以如 附表一所示之交易方式，販賣第三級毒品愷他命予呂宇宗、
廖士吉等人牟利。
㈡湯承平、陳玲玲2人均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於意 圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先後於如附表二 所示之時、地，以如附表二所示之交易方式，販賣第三級毒 品愷他命予呂宇宗、陳惠菁、洪喧俞等人牟利。 ㈢陳玲玲明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二級毒品及 第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品MD MA、第三級毒品愷他命之犯意，於如附表三所示之時、地， 以如附表三所示之交易方式，同時販賣第二級毒品MDMA、第 三級毒品愷他命予陳惠菁牟利。
㈣湯承平明知MDMA為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，竟基於施用第二級毒品MDMA之犯意，於 105年5月9日下午3、4時許，在其位於新北市○○區○○街0 00巷00號0樓居處內，以吞服含MDMA成份錠劑之方式，施用 第二級毒品MDMA 1次。
㈤湯承平另明知如附表四所示之物，均為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有，竟基於 持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105 年5 月 9 日前某日時，在其上址居處，向某真實姓名、年籍不詳、 綽號「小羊」之成年男子，購得如附表四所示純質淨重20公 克以上之第二級毒品而持有之，並將之藏置於其上址居處內 。嗣於105 年5 月9 日下午4 時30分許，為警在新北市○○ 區○○街00號前先查獲陳玲玲，復經警於同日下午4 時50分 許，在湯承平上址居處查獲湯承平，並扣得湯承平所有之門 號0000000000號、門號0000000000號行動電話各1 具（均含 通話晶片卡1 片）、門號0000000000號通話晶片卡1 片、陳 玲玲所有之門號0000000000號行動電話1 具（含通話晶片卡 1 片）、湯承平施用MDMA所餘之含MDMA成份綠色錠劑1 顆（ 淨重0.2398公克，驗餘淨重0.1198公克），及湯承平所持有 如附表四所示之第二級毒品等物，始得悉上情。二、許傳傑明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三 級毒品愷他命之犯意，先後於如附表五所示之時、地，以如 附表五所示之交易方式，販賣第三級毒品愷他命予湯承平牟 利。嗣於105年5月9日晚間8時50分許，為警在許傳傑新北市 ○○區○○路000巷0弄0號0樓之住處將其查獲，並扣得許傳 傑所有之門號0000000000號行動電話1具（含通話晶片卡1片 ），始得悉上情。
三、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據 等），被告3人、辯護人等及檢察官於本院準備程序、審理 時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據 等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前 亦未再聲明異議（見本院卷第158至169、220至231頁），且 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為 以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據 ，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告湯承平、陳玲玲部分：
㈠上揭事實欄一、㈠、㈡、㈢所載之事實，業據被告湯承平、 陳玲玲2人於偵查、原審及本院審理時均坦白承認（見臺灣 新北地方法院檢察署105年度偵字第14443號偵查卷【下稱偵 查卷】第1冊第369、397、402、408頁，原審訴字卷第58頁 、第60頁反面、第85頁、第140、141、148頁，本院卷第156 、234頁），核與證人呂宇宗、陳惠菁、洪喧俞等人於警詢 及偵查時證述之情節（證人呂宇宗部分見偵查卷第1冊第83 至第93頁、第247至第255頁；證人陳惠菁部分見偵查卷第1 冊第104至第108頁、第332至第335頁、偵查卷第2冊第299至 第300頁；證人洪喧俞部分見偵查卷第1冊第122至第128頁、 第276至第280頁）、證人廖士吉於偵查時證述之情節（見偵 查卷第1冊第310至第314頁）均屬相符，並有原審法院105年 度聲監字第69號、105年度聲監續字第159號、第292號、第 367號通訊監察書（以上通訊監察門號為0000000000號；見 偵查卷第2冊第220至第227頁）、原審法院105年度聲監字第 323號、105年度聲監續字第372號通訊監察書（以上通訊監 察門號為0000000000號、0000000000號；見偵查卷第2冊第 228至第231頁）、原審法院105年度聲監字第325號、105年 度聲監續字第368號通訊監察書（以上通訊監察門號為00000 00000號；見偵查卷第2冊第232至第235頁）、上揭通訊監察 門號與本案相關之通訊監察譯文（見偵查卷第1冊第95至第 101頁【證人呂宇宗部分】、第110頁【證人陳惠菁部分】、 第130至第131頁【證人洪喧俞部分】、第154至第155頁、第 161頁【證人廖士吉部分】）、現場蒐幀照片數幀（見偵查
卷第1冊第326至第328頁【附表三部分】、第268至第27 0頁 【附表二編號8部分】）等在卷可稽；此外，復有門號00000 00000號、門號0000000000號行動電話各1具（均含通話晶片 卡1片）、門號0000000000號通話晶片卡1片、門號00000000 00號行動電話1具（含通話晶片卡1片）等物扣案可資佐證， 足認被告湯承平、陳玲玲2人上開自白，核與事實相符。 ㈡上揭如事實欄一、㈣所載之事實，業據被告湯承平迭於偵查 、原審及本院審理時均坦白承認（見偵查卷第1冊第344頁， 原審訴字卷第60頁反面、第85頁、第140、148頁，本院卷第 156、234頁），且被告湯承平本件為警查獲後所採集之尿液 ，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步 檢驗、氣相層析質譜儀確認檢驗之檢驗結果，確呈MDMA陽性 反應，有該檢驗機構所出具之濫用藥物檢驗報告1紙在卷可 按（見偵查卷第2冊第284頁）；而被告湯承平於為警查獲時 所扣得之綠色錠劑1顆（即扣押物品編號32；淨重0.2398 公 克，驗餘淨重0.1198公克），經衛生福利部草屯療養院以化 學呈色法、氣相層析質譜法進行鑑定之結果，確含第二級毒 品MDMA成份，此亦有該院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 紙在卷可憑（見偵查卷第2冊第288頁），足認被告湯承平上 開自白，核與事實相符。
㈢上揭如事實欄一、㈤所載之事實，業據被告湯承平迭於偵查 、原審及本院審理時均坦白承認（見偵查卷第345、349頁， 原審訴字卷第60頁反面、第85頁、第140、148頁，本院卷第 156、234頁），且被告湯承平本件為警查獲時所扣得如附表 四所示之物，經衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相 層析質譜法進行鑑定，及經交通部民用航空局航空醫務中心 以氣相層析質譜儀法進行鑑定之結果，確分別含如附表四所 載之第二級毒品成份（及附表四編號1所示毒品純質淨重） ，此亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑 驗書1紙（見偵查卷第2冊第285至第293頁）、交通部民用航 空局航空醫務中心105年10月18日航藥鑑字第00000000Q號毒 品鑑定書1紙（見原審訴字卷第122至第123頁）等存卷可考 ，足認被告湯承平上開自白，核與事實相符。
二、被告許傳傑部分：
上揭事實欄二所載之犯罪事實，業據被告許傳傑於警詢、偵 訊、原審及本院審理時均坦白承認（見偵查卷第1冊第421至 423頁，偵查卷第2冊第16、17、317、318頁，原審訴字卷第 57頁反面、第58頁、第115頁，本院卷第218、234、235頁） ，復有下列證據可資為證：
㈠上揭被告先後於如附表五所示時、地，以其所持用之門號00
00000000號行動電話與證人湯承平所持用門號0000000000號 行動電話聯繫後，兩人相約見面，由被告交付如附表五所示 之愷他命予證人湯承平，並向證人湯承平收取如附表五所示 金額之款項等事實，業據證人湯承平於偵查、原審審理時證 述明確（見偵查卷第1冊第441至第443頁，原審訴字卷第111 至114頁），並有原審法院105年度聲監字第69號、105年度 聲監續字第159號、第292號、第367號通訊監察書（以上通 訊監察門號為0000000000號；見偵查卷第2冊第220至第227 頁）、原審法院105年度聲監字第324號、105年度聲監續字 第370號通訊監察書（以上通訊監察門號為0000000000號； 見偵查卷第2冊第25至第28頁）、上揭通訊監察門號與本案 相關之通訊監察譯文1份（見偵查卷第2冊第22至第24頁）等 在卷可稽；此外，復有門號0000000000號行動電話1具（含 通話晶片卡1片）扣案可資佐證，足認被告上開自白，核與 事實相符。
㈡又證人湯承平於原審審理時證稱：這兩次向被告購買愷他命 ，被告來的時候，會告訴我毒品的成本及油錢，被告會跟我 說成本是多少錢，再加上幾百元的油錢，油錢是被告幫我拿 毒品，車子要加油的費用，被告幫我拿毒品，一定要收該收 的油錢，天下沒有白吃的午餐等情（見原審訴字卷第112頁 反面）。可知證人湯承平與被告如附表五所示各次毒品交易 時，各該次毒品之成本、油錢等金額，均係聽從被告個人單 方面之說法，並無查證之可能，且證人湯承平亦證稱：毒品 的成本我都是聽被告說的，我不清楚交易當時愷他命的行情 是多少等語（見原審訴字卷第112至113頁），尚無從確定被 告並未於實際毒品之成本或油錢支出部分虛增其金額，或以 賺取毒品量差方式從中牟利，自難僅以被告於交易時，刻意 將「毒品成本」與「油錢」分別計算之作法，逕認被告確無 獲利之事實及營利之意圖，甚屬灼然（被告此等做法，其目 的或在藉以取信證人湯承平，表明其並未從中賺取利潤）。 況且，如附表五所示之2次愷他命毒品交易，被告均係持其 當時現有、原欲供己施用之愷他命與證人湯承平交易，並非 於知悉證人湯承平有愷他命需求後，先專程前去向藥頭購入 毒品，再將購得之毒品交付證人湯承平，此觀諸前述卷附通 訊監察譯文自明，從而，被告於如附表五所示之2次毒品交 易前，均未專程為證人湯承平支出何等「油錢」，然其於各 次交易時，卻仍向證人湯承平加收250元至300元不等之「油 錢」，顯見該各次加收之「油錢」，已與實際之交通油料支 出無關，而屬被告藉以調控交易可獲利潤之名目無疑，且被 告將自己現有之毒品與證人湯承平交易後，是否確因而需再
「專程」多跑一趟向藥頭拿毒品回補、其下次與藥頭交易之 時間、地點為何、是否必會有所謂「油錢」之支出、下次與 藥頭之交易是否原本已有預定之目的等，均屬無從確定之事 ，顯難認被告向證人湯承平「預收」之「油錢」，確屬其取 得毒品成本之一部，其理亦明。又證人湯承平於偵查、原審 審理時固曾證稱：我與被告是同學，被告跟我的交易，沒有 在賺我的錢，差的幾百元也是被告應該得的油錢，我覺得向 被告買愷他命比較便宜，品質也比較好等情（見偵查卷第1 冊第442頁、原審訴字卷第113至114頁），惟此僅為證人湯 承平個人之主觀感受（可能來自於與被告間之同學情誼，或 出於相信被告關於毒品取得成本之說法），並無任何客觀之 依據，自亦無從憑為有利於被告之認定，併予敘明。三、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定 價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 評估等，而異其標準，非可一概而論。復以近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再 次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論 是何種包裝形式之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需 要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利 得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情 ，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有 事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件被告湯承平、陳玲 玲、許傳傑3人均為智識成熟之成年人，湯承平、陳玲玲2人 與證人呂宇宗、陳惠菁、洪喧俞、廖士吉等人及被告許傳傑 與證人湯承平，均分別無何至親或深厚情誼關係，茍無利得 ，被告湯承平、陳玲玲、許傳傑3人絕無甘冒重典，以原價 與對方交易愷他命、MDMA等毒品之理，況被告湯承平、陳玲
玲2人均未否認渠等販賣毒品確有營利之意圖，被告湯承平 於本院審理時自承：販賣毒品5公克差不多賺1、2百元，2公 克、4公克也是賺1、2百元的油錢，每次販賣都是賺1、200 元的油錢等語（見本院卷第169、170頁），被告陳玲玲亦自 承：販賣愷他命1公克大概賺200元，販賣毒品所得都是湯承 平拿走等語（見偵查卷第1冊第368頁、第397頁、第402頁， 本院卷第169頁），顯見被告湯承平、陳玲玲2人本件如附表 一至附表三所載之犯行，確均係出於營利之意圖無疑；又被 告許傳傑於原審及本院審理時亦坦稱：起訴書附表二編號一 、二分別獲利2百元、3百元，每次販賣賺的車、油錢大概20 0多元等語（見原審訴字卷第58頁，本院卷第235頁），是被 告許傳傑確有營利之意圖，亦堪認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告湯承平、陳玲玲、許傳傑3 人之犯行，均堪以認定。
五、論罪及刑之加重減輕事由：
㈠事實欄一、㈠部分：按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所規定之第三級毒品。核被告湯承平如事實欄一、 ㈠所載販賣愷他命予證人呂宇宗、廖士吉等人以牟利之行為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 （共9罪）。
㈡事實欄一、㈡部分：核被告湯承平、陳玲玲2人如事實欄一 、㈡所載販賣愷他命予證人呂宇宗、陳惠菁、洪喧俞等人以 牟利之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪（共8罪）。被告湯承平、陳玲玲2人上開販賣第 三級毒品犯行，彼此間互有犯意之聯絡及行為之分擔，渠等 並已共同實行犯罪之行為，均為共同正犯。
㈢事實欄一、㈢部分：按MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所規定之第二級毒品。核被告陳玲玲如事實欄一、㈢ 所載販賣MDMA、愷他命予證人陳惠菁以牟利之行為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項、同條第3項之販賣第二級毒品 、販賣第三級毒品罪。被告陳玲玲販賣第二級毒品MDMA前持 有第二級毒品MDMA之低度行為，為販賣之高度行為所吸收。 。被告陳玲玲以一行為同時販賣第二級毒品MDMA、第三級毒 品愷他命予證人陳惠菁，而觸犯販賣第二級毒品、販賣第三 級毒品等2項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規 定，從一較重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈣事實欄一、㈣部分：核被告湯承平如事實欄一、㈣所載施用 MDMA之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪；被告湯承平施用前後持有第二級毒品MDMA之低 度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤事實欄一、㈤部分：核被告湯承平如事實欄一、㈤所載之行 為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪（下稱加重持有第二級毒品罪；起訴 書誤載為同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，業據檢 察官於原審當庭更正，見原審訴字卷第140頁）。 ㈥事實欄二部分：核被告許傳傑如事實欄二所載販賣愷他命予 湯承平以牟利之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪（共2罪）。
㈦被告湯承平如事實欄一、㈠㈡所載各次販賣第三級毒品（分 別計為9次、8次）、如事實欄一、㈣所載施用第二級毒品、 如事實欄一、㈤所載加重持有第二級毒品等犯行；被告陳玲 玲如事實欄一、㈡所載各次販賣第三級毒品（計8次）、如 事實欄一、㈢所載販賣第二級毒品等犯行；被告許傳傑如事 實欄二所載各次販賣第三級毒品（計2次）犯行，均犯意各 別，行為互異，皆應予以分論併罰。
㈧被告湯承平有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行紀錄，此有 本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢 後，5年內故意再犯本件各項均屬有期徒刑以上之罪，均為 累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。 ㈨按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告湯承平於 偵查中，曾自白其確有販賣第三級毒品愷他命予證人呂宇宗 、廖士吉、陳惠菁、洪喧俞等人之犯行，其於原審及本院審 理時亦坦承如事實欄一、㈠、㈡所載之販賣第三級毒品犯行 ；被告陳玲玲於偵查及審判中，亦均自白如事實欄一、㈡所 載之販賣第三級毒品犯行（見偵查卷第1冊第369、397、402 、408頁，原審訴字卷第58頁、第60頁反面、第85頁、第140 、141、148頁，本院卷第156、234頁，惟被告陳玲玲於偵查 中，並未自白如事實欄一、㈢所載之販賣第二級毒品既遂犯 行）；被告許傳傑於偵查及審判中亦坦稱：我承認有檢察官 所起訴之事實，2次毒品交易均有成功，購買毒品成本各為 5700元、8750元，我向湯承平各收了6000元、9000元，湯承 平會貼我油錢，這個錢會混在毒品的成本價裡面向他收取， 每次販賣毒品賺的油錢大概2、300元等語，已自白如事實欄 二所載之販賣第三級毒品犯行（見偵查卷第1冊第421至423 頁，偵查卷第2冊第16、17、317、318頁，原審訴字卷第57 頁反面、第58頁、第115頁，本院卷第218、234、235頁）， 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告湯承平、 陳玲玲、許傳傑3人上開各項販賣第三級毒品犯行均減輕其 刑，並就被告湯承平累犯加重部分依法先加後減之。
㈩至被告湯承平、陳玲玲2人之辯護人固均辯稱：被告湯承平 、陳玲玲2人於警詢及偵查中檢察官訊問時，均供出渠等之 毒品來源為許傳傑，並提供許傳傑之年籍供檢、警調查，因 而查獲許傳傑，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定 ，減輕被告2人本件之刑等情。惟按毒品危害防制條例第17 條第1項規定：供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯， 減輕或免除其刑，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正 犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等 ，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破 獲者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵 查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理 上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、 「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以 減刑；若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務 員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源 之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺 先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最 高法院98年度台上字第6331號、97年度台上字第1475號判決 意旨參照）。經查，本件被告湯承平、陳玲玲2人於105年5 月9日為警查獲前，檢、警早已經由事前對於被告湯承平所 持用前述0000000000號行動電話門號進行通訊監察所獲致之 事證，鎖定被告許傳傑涉有販賣毒品之行為，而於105年3月 間起對於被告許傳傑所持用之0000000000號行動電話門號進 行通訊監察，嗣並向原審法院申請對被告許傳傑核發搜索票 ，及由檢察官簽發拘票，於105年5月9日同步拘提被告許傳 傑到案，此有原審法院105年度聲監字第324號、105年度聲 監續字第370號通訊監察書、許傳傑搜索票、拘票及拘提報 告等各1份在卷可按（見偵查卷第2冊第25至第28頁、第65頁 、第83至第84頁），顯見檢、警於被告湯承平、陳玲玲2人 到案後供出毒品來源為被告許傳傑之前，即已有確切之證據 而得合理懷疑被告許傳傑為渠等毒品之來源，並於查獲被告 2 人時同步查獲被告許傳傑，是被告許傳傑之為警查獲與被 告湯承平、陳玲玲2人之供出毒品來源間，顯欠缺先後及相 當之因果關係，揆諸前揭說明，自與毒品危害防制條例第17 條第1項規定之要件不符，無從依該條項之規定獲邀減刑之 寬典，是被告湯承平、陳玲玲2人之選任辯護人此部分所辯 ，容有誤會，併予敘明。
按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者
友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處 以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告陳 玲玲本件如事實欄一、㈢所載販賣第二級毒品之犯行，係為 貪圖小利，而為販賣，其行為固應予非難，然被告陳玲玲並 無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表存卷可稽，且販賣毒品 之對象，僅有陳惠菁1人，屬被告陳玲玲與友人間互通有無 之交易行為，且該次販賣之毒品重量、金額，均非鉅量，顯 非中大盤毒梟或其他販賣多人、多次者可資等同並論，其此 部分主觀惡性及行為之客觀社會危害性尚非重大，惟被告陳 玲玲所犯如事實欄一、㈢所載之販賣第二級毒品罪，係法定 本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰 金之罪，與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上 足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，本院認被告陳玲玲 所犯販賣第二級毒品罪，即令處以法定最低刑度，猶嫌過重 ，爰依刑法第59條規定，就被告陳玲玲如事實欄一、㈢所載 販賣第二級毒品之犯行酌減其刑。
六、原審以被告湯承平如事實欄一、㈣㈤所載之犯行、被告陳玲 玲如事實欄一、㈢所示之犯行罪證明確，而適用毒品危害防 制條例第4條第2項、第10條第2項、第11條第4項、第18條第 1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第 55條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第50條第 1項、第38條之1第1項、第3項，並審酌被告陳玲玲販賣毒品 行為之牟利動機、目的、手段、所獲利益，販賣毒品予他人 ，非但足以戕害他人健康，更造成毒流蔓延，危害社會治安 ，及被告湯承平前已因施用毒品案件經法院論罪科刑，猶不 知警惕而再犯本件施用毒品之罪，顯見其自制力薄弱，惟其 施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害， 而被告湯承平加重持有第二級毒品之行為，對於社會治安亦 造成相當之潛在負面影響，兼衡被告湯承平、陳玲玲2人犯 後尚知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就被告湯承平 施用第二級毒品，處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1仟 元折算1日、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪， 處有期徒刑8月；就被告陳玲玲販賣第二級毒品罪，處有期 徒刑3年8月。復說明㈠扣案門號0000000000號行動電話1具 （含通話晶片卡1片），係供被告陳玲玲如事實欄一、㈢所
載販賣第二級毒品犯罪行為所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收；㈡被告陳玲玲如附表三所示 販賣毒品所得之對價（金額詳附表三所示），為被告陳玲玲 該項犯罪行為之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之 1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額；㈢扣案含MDMA成份之綠色錠 劑1顆（淨重0.2398公克，驗餘淨重0.1198公克），係被告 湯承平本件施用第二級毒品MDMA犯行所查獲之第二級毒品， 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之； ㈣扣案如附表四所示之物，係被告湯承平本件加重持有第二 級毒品犯行所查獲之第二級毒品，亦應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定沒收銷燬之。經核原判決此部分認事 用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴認被告陳玲玲 販賣第二級毒品罪部分，並無何情堪憫恕之處，原審適用刑 法第59條減輕其刑，有所違誤等語；被告湯承平上訴請求從 輕量刑及被告陳玲玲上訴請求從輕量刑並給予緩刑云云，均 難認有理由（按被告陳玲玲求緩刑部分，並無以暫不執行為 適當之情形，且宣告刑超過有期徒刑2年，與緩刑要件不符 ），均應予以駁回。
七、原審就被告湯承平、陳玲玲如事實欄一、㈠㈡所載之罪行及 被告許傳傑如事實欄二所示之犯行予以論罪科刑，固非無見 ，惟查：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係 指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故於偵查及審判中縱曾 否認犯罪，但僅須各有一次自白，即符合上開減輕其刑之規 定。上揭減刑寬典之設，係要鼓勵該類重罪之行為人坦白認 錯，俾於毒品犯罪之查緝、審判，能以該項自白與相關補強 證據互為印證，早日結案、定讞，而節約司法資源。故所謂 偵查，兼指司法警察（官）之調查和檢察官之偵查，甚至廣 及受理檢察官聲請羈押之值日法官訊問；所稱審判，包含歷 次審級，且涵括準備程序及審理程序，祇要在上揭調、偵查 中有1次，並歷審中亦有1次之自白，即為完足。又自白乃對 自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，縱時日、 處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影 響其為自白（最高法院99年度台上字第4735號、100年度台 上字第4673號判決意旨參照）。被告許傳傑於歷次偵訊及法 院審理中雖因對法律構成要件有所誤解而曾否認販賣第三級 毒品，並謂其所為僅係轉讓毒品等情，然其於警詢、偵訊及 法院審理中均曾數度坦承有交付毒品予湯承平，並收取交易 現金、賺取油錢之事實，而其所為確屬具營利意圖之販賣毒
品行為，已詳如前述，原審未適用毒品危害防制條例第17條 第2項之規定予以減刑，容有認事用法不當之違誤。㈡又關 於被告湯承平、陳玲玲如事實欄一、㈠㈡及被告許傳傑如事 實欄二所示販賣第三級毒品之犯行部分，被告湯承平如附表 一、二所示販賣第三級毒品之犯行多達17次，被告陳玲玲如 附表二所示販賣第三級毒品之犯行則多達8次，渠等多次販 賣毒品之重量為5至10公克不等，金額則為3000至6000元間 ，販賣毒品之次數、重量及金額均非少量，且由施用毒品者 每次平均施用毒品量約1公克以內觀之，當非吸毒者同儕間 互通有無之交易行為；又被告許傳傑如附表五所載販賣毒品 之對象雖僅湯承平1人，然其2次販賣毒品之重量各為15公克 、25公克，金額分別為6000元及9000元，相較於一般常見之 小額毒品交易，被告許傳傑2次毒品交易之重量已屬鉅量， 且被告許傳傑為被告湯承平、陳玲玲之毒品來源，依被告許 傳傑所販賣之毒品重量，可知其顯居於小盤商之地位，亦難 認其販賣毒品予被告湯承平之行為係屬吸毒者同儕間互通有 無之交易行為。被告3人無視政府杜絕毒品禁令，明知第三 級毒品愷他命對人體之危害性，仍為圖自己私利而販賣，行 為促使毒品流通，對社會治安及國人身心之戕害非淺，渠等 此部分行為於客觀上尚無足以引起一般同情之理由存在，並 無何情堪憫恕之處，原審認被告3人上開販賣第三級毒品之 犯罪情節，客觀上足以引起一般同情，有堪資憫恕之處，而 均適用刑法第59條之規定酌減其刑，容有未當。檢察官上訴 意旨認原審就被告3人販賣第三級毒品之犯行，均適用刑法 第59條酌減其刑，有所違誤等語，為有理由；惟被告湯承平 上訴請求從輕量刑及被告陳玲玲、許傳傑上訴均請求從輕量 刑並給予緩刑云云，則均無可採（按被告求緩刑部分，並無 以暫不執行為適當之情形，且宣告刑均超過有期徒刑2年， 與緩刑要件不符），原判決關此部分既有上開可議而無可維 持，自應由本院將原判決關於被告湯承平、陳玲玲如事實欄 一、㈠㈡及被告許傳傑如事實欄二所示之販賣第三級毒品部 分暨渠等所定執行刑部分均予以撤銷改判。爰分別審酌被告 湯承平、陳玲玲、許傳傑3人各次販賣毒品行為之牟利動機 、目的、手段、所獲利益，販賣毒品予他人，非但足以戕害 他人健康，更造成毒流蔓延，危害社會治安，及被告湯承平 、陳玲玲2人於共同販賣毒品部分之行為分工上，係以被告 湯承平為主、被告陳玲玲為從之角色分配，兼衡被告湯承平 、陳玲玲、許傳傑3人犯後尚知坦承犯行，態度尚稱良好及 被告湯承平高中肄業，已婚，目前與父親、妻兒同住，打粗 工，一日薪資1500元；被告陳玲玲高中肄業，已婚，目前與
公公、丈夫、小孩同住，服務業，月收入28000元；被告許 傳傑國中畢業，已婚，目前與父親、妻兒同住，貨運業，月 收入7至8萬元之智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，就 被告3人各項犯行分別量處如附表一、二、五所示之罪名及 宣告刑。並就被告許傳傑所受宣告刑部分定其應執行有期徒 刑4年6月；另就被告湯承平撤銷改判部分與加重持有第二級 毒品罪所受宣告不得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行 有期徒刑9年；就被告陳玲玲前開撤銷改判部分與上訴駁回 部分所處之刑，定其應執行有期徒刑5年。
八、沒收之諭知：按被告湯承平、陳玲玲、許傳傑3人為本件行 為後，104年12月30日、105年6月22日修正公布之刑法部分 修正條文，業於105年7月1日施行；修正後刑法第2條第2項 規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律」，是本件沒收之諭知，自應適用裁判時相關法律之沒收 規定。次按修正後刑法第38條第2項、第4項規定：「供犯罪 所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者， 得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 ，修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」