臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第468號
上 訴 人
即 被 告 陳怡君
選任辯護人 葉慶人律師
詹以勤律師
上 訴 人
即 被 告 詹富雄
選任辯護人 林文凱律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
北地方法院105年度訴字第400號，中華民國105年11月30日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第00
000 號、104 年度毒偵字第8847號、105 年度毒偵字第1157、11
58號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳怡君附表一販賣第一級毒品暨定應執行刑部分、詹富雄附表二編號2共同販賣第二級毒品部分均撤銷。陳怡君犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪，參罪，各處如附表一所示之刑及沒收。
詹富雄犯共同販賣第二級毒品罪，累犯，處如附表二編號2 本院主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
陳怡君上開撤銷改判與上訴駁回（即附表二編號1 至13）不得易科罰金或易服社會勞動部分，應執行有期徒刑玖年陸月。 事 實
一、陳怡君明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所公告列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別意 圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門號000000 0000、0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於如附表一 編號1 至3 所示之時間、地點，販賣如附表一編號1 至3 所 示之海洛因予巫志謙以營利（詳細之時間、地點、交易方式 均詳如附表一編號1 至3 所示，其中附表一編號3 起訴書誤 載為第二級毒品安非他命，業經公訴檢察官於原審當庭更正 ）。
二、陳怡君、詹富雄、陳慕凡均明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，依法 不得持有、販賣，（一）陳怡君竟分別意圖營利，基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用其所有之門號000000 0000號行動電話為聯絡工具，先後於如附表二編號1 、6 至 10、13所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予巫志謙、蘇 振源、吳威廷以營利（詳細之時間、地點、交易方式均詳如
附表二編號1、6至10、13所示）。（二）陳怡君另與詹富雄 ，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，共同於如 附表二編號2 所示之時間、地點，販賣所示之甲基安非他命 予蘇振源以營利（詳細之時間、地點、交易方式均詳如附表 二編號2 所示）。（三）陳怡君另與陳慕凡（業經原審判決 ，因未上訴而確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意聯絡，以門號0000000000號行動電話為聯 絡工具，共同於如附表二編號3至5、11、12所示之時間、地 點，分別販賣甲基安非他命予蘇振源、吳威廷以營利（詳細 之時間、地點、交易方式均詳如附表二編號3至5、11、12所 示）。
三、陳怡君基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 4 年10月19日上午7 至8 時許，在新北市樹林區卡爾卡頌汽 車旅館內，以將甲基安非他命放置在吸食器內燒烤，吸食所 生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
四、詹富雄基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年 10月22日下午3 至4 時許，在桃園市○○區○○路000 號9 樓之3 居所內，以將甲基安非他命放置在吸食器內燒烤，吸 食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
五、嗣經警方分別於下列時、地查獲，而查悉上情：（一）警方於104 年10月22日下午5 時14分許，在新北市○○區 ○○路0 號拘提陳怡君，並扣得如附表一編號3 所示販賣 毒品所剩餘之海洛因1 包（淨重0.3660公克，取樣0.0005 公克鑑驗，驗餘淨重0.3655公克），陳怡君所有供各次販 賣毒品所用之上開行動電話1 具（其中所含門號00000000 00號SIM 卡1 張，則用於聯絡如附表一編號2 、3 、附表 二編號1 、3 至13所示販賣毒品事宜）、電子磅秤1 臺、 分裝袋142 個及分裝杓1 支（此亦為供施用毒品所用之物 ），另扣得陳怡君上開施用毒品所餘之甲基安非他命1 包 （淨重3.50公克，取樣0.01公克鑑驗，驗餘淨重3.49公克 ）及吸食器1 組等物，又經採集陳怡君尿液送驗後確呈現 安非他命、甲基安非他命之陽性反應。
（二）警方於104 年10月22日晚間9 時40分許，在桃園市○○區 ○○路000 號9 樓之3 拘提詹富雄，當場扣得其施用所剩 餘之甲基安非他命殘渣袋5 只、吸食器1 組及分裝杓1 支 等物，另採集詹富雄尿液送驗後確呈現安非他命、甲基安 非他命之陽性反應。
（三）警方於104年10月22日晚間8時許，在臺北市○○區○○路 0 段000巷0號3樓第1室拘提陳慕凡，當場扣得陳慕凡所有
供附表二編號12與陳怡君共同販賣毒品所用之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM卡1張）。六、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事 實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告2 人及辯護人等均未主 張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示 異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均 與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規 定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告陳怡君就附表一所示販賣第一級毒品海洛因部 分：
（一）上揭事實，業據被告陳怡君於偵查及本院審理中均坦承不 諱（見104 年度偵字第29674 號卷（下稱偵卷一）第267 、268 頁，本院卷第201 頁），核與證人巫志謙於偵查及
原審審理中證述情節相符（見偵卷一第316 、402 頁，原 審卷二第80至82、84頁），另有被告陳怡君使用之門號00 00000000、0000000000號行動電話與巫志謙使用之門號00 00000000號行動電話間之通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷 一第397 頁；編號「D1-1至D1-4」、「D2-1至D2-3」、「 D3-1至D3-4」），又扣案之白色粉塊1 包（淨重0.3660公 克，取樣0.0005公克鑑驗，驗餘淨重0.3655公克）經送交 通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確含有第一級毒 品海洛因成分，有該鑑驗單位105 年1 月11日航藥鑑字第 0000000 號毒品鑑定書在卷佐證（見105 年度毒偵字第11 57號卷第29頁，下稱偵卷四），另有被告陳怡君所持用上 開行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張之雙卡 行動電話）、電子磅秤1 臺、分裝袋142 個及分裝杓1 支 等物扣案可資佐證，被告陳怡君並供稱該等扣案物皆為附 表一所示販賣海洛因所用之物及所剩餘之海洛因（見原審 卷一第149 、151 、152 頁、卷二第109 頁) ，且有臺北 市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在 卷可稽（見偵卷一第9 至11、13頁）。
（二）被告陳怡君如附表一編號1至3所販賣之毒品確為海洛因： 1.就附表一編號1 部分：觀諸被告陳怡君與巫志謙間之編號 「D1-1」通訊監察譯文所示，「陳怡君：嘿～啊你多少錢 ? 」、「巫志謙：阿8 啦」、「陳怡君：我知道我知道」 （見偵卷一第397 頁）。對此被告陳怡君於偵查自白稱： 「8 」是指海洛因的意思（見偵卷一第267 頁），於原審 準備程序中則稱：「8 」是代表8 分之1 錢的海洛因等語 （見原審卷一第149 頁），證人巫志謙於104 年11月25日 偵查中經檢察官提示被告陳怡君之自白及上開通訊監察譯 文，則予以確認附表一編號1 所購買的係海洛因（見偵卷 一第402 頁），並於原審審理中證稱：「8 」就是指8 分 之1 錢的海洛因，我於偵查中確認附表一編號1 所購買的 是海洛因，是因為我就是吃海洛因，當然就是買海洛因等 語（見原審卷二第82頁）。是被告陳怡君對於附表一編號 1 所販賣之毒品種類，以通訊監察譯文之暗語為基礎，於 偵查及原審準備程序中自白其「8 」代表海洛因之意，其 可信性甚高，而證人巫志謙上開於104 年11月25日偵查及 原審審理中證述，亦係本於其施用毒品之習慣，證述該次 交易毒品之種類，且針對該次對話中暗語「8 」代表意義 所為之證述，適與被告陳怡君前開自白相符，應屬可採， 得為補強證據，足認被告陳怡君於偵查及原審準備程序之 自白應屬真實，被告陳怡君就如附表一編號1 所販賣之毒
品應為海洛因。
2.就附表一編號2 部分：觀諸被告陳怡君與巫志謙間之編號 「D2-1」通訊監察譯文所示，「陳怡君：怎樣？」、「巫 志謙：嘿」、「陳怡君：一樣喔」、「巫志謙：15～15」 （見偵卷一第397 頁）。對此被告陳怡君於偵查及原審準 備程序中均自白稱：15是指1,500 元海洛因等語（見偵卷 一第268 頁，原審卷一第149 頁），證人巫志謙於104 年 11月25日偵查中經檢察官提示被告陳怡君之自白及上開通 訊監察譯文，亦予以確認附表一編號2 所購買的係海洛因 （見偵卷一第402 頁），並於原審審理中證稱：「15」代 表的是海洛因，陳怡君講「一樣」，是陳怡君問我是不是 一樣買海洛因，我打給陳怡君都是要買海洛因比較多等語 （見原審卷二第81、84頁），證人巫志謙對於自身與被告 陳怡君交易之習慣及暗語，均能清楚說明其意義，且兩者 間通訊監察譯文，有提及「一樣」之暗語，證人巫志謙復 證稱因為自身是施用海洛因，當然就是買海洛因等語（見 原審卷二第82頁），足徵證人巫志謙證稱該次係一樣購買 海洛因乙節，對照兩人間之交易模式，並無記憶錯誤之可 能性存在，且核與被告陳怡君上開自白相符，自足為適格 之補強證據，足認被告陳怡君於偵查及原審準備程序中之 自白應屬真實，被告陳怡君就如附表一編號2 所販賣之毒 品應為海洛因。
3.至證人巫志謙雖於警詢及104 年10月23日偵查中一度證稱 附表一編號1 、2 係向被告陳怡君購買甲基安非他命云云 （見偵卷一第212 、315 、316 頁）。觀諸證人巫志謙於 104 年10月23日偵查中證稱：編號「D1-1」通訊監察譯文 中「8 」係代表800 元之安非他命，我身上只有800 元， 但是我要向他買2,500 元的安非他命，其他的先欠云云（ 見偵卷一第315 頁），然如附表一編號1 之毒品交易，依 被告陳怡君與巫志謙間之編號「D1 -1 」、「D1-2」通訊 監察譯文所示，兩人係以「8 」之暗號，達成毒品交易合 意，被告陳怡君並提及「2 千5 」之價格，此有該等通訊 監察譯文在卷可佐（見偵卷一第397 頁），對話過程中證 人巫志謙均未提及自身僅有800 元，且欲暫欠款之情，是 證人巫志謙先證稱「8 」係代表800 元安非他命，又稱該 次交易所購買的係2,500 元之甲基安非他命，前後即有矛 盾，且與被告陳怡君上開自白有所不符，是證人巫志謙先 前證述如附表一編號1 之交易毒品種類為甲基安非他命云 云，即屬有疑，檢察官並於原審質以證人巫志謙於偵查中 前後兩次所證「15」是指要購買1500元安非他命，嗣又改
稱係購買1500元海洛因，請其確認「15」究竟是要跟被告 陳怡君購買1500元的安非他命或是海洛因，其亦證稱：海 洛因，因其很少用安非他命等語（見原審卷二第81頁）， 則檢察官於104年11 月25日偵查中提示被告陳怡君之自白 及通訊監察譯文，經證人巫志謙核對回想後，確認如附表 一編號1、2交易毒品之種類為海洛因，依其就上開通訊監 察譯文中「8」及 「15」等暗號，均能依事實加以說明， 復於原審審理中說明因其本身都是施用海洛因，所以當然 是購買海洛因等語，參以上開編號「D2-1」通訊監察譯文 中，被告陳怡君回覆巫志謙所稱「一樣喔」之交易模式暗 號，前後加以勾稽比對，應認證人巫志謙於104 年11月25 日偵查中證稱如附表一編號1 、2 所購買之毒品為海洛因 乙節應較為可採，故證人巫志謙於警詢及104 年10月23日 偵查中先前證稱附表一編號1 、2 係向被告陳怡君購買之 標的係甲基安非他命云云，尚難認與事實相符，並不足採 ，應以其事後核對回想後，與被告陳怡君自白一致之該二 次均係向被告陳怡君購買海洛因為真。
4.就附表一編號3 部分：觀諸被告陳怡君與巫志謙間之編號 「D3-1」通訊監察譯文所示，「陳怡君：男的喔？」、「 巫志謙：女」、「巫志謙：1 個就好」（偵卷一第397 頁 ）。對此被告陳怡君於偵查及原審準備程序中均自白稱： 「女」是海洛因的意思，1 個是指1,000 元的海洛因等語 （見偵卷一第268 頁，原審卷一第150 頁），並於本院審 理中坦承係販賣海洛因（見本院卷201 頁），證人巫志謙 於104 年10月23日偵查中經檢察官提示上開通訊監察譯文 ，則予以確認附表一編號3 所購買係海洛因，「女」則是 指海洛因，1 個是指1,000 元的海洛因等語（見偵卷一第 316 頁），並於原審審理中證稱：「女」代表的是海洛因 ，「男」的是代表甲基安非他命，上開通訊監察譯文應該 是指海洛因1,000 元就好等語（見原審卷二第80、81頁） ，證人巫志謙對於自身與被告陳怡君交易之暗語，均能清 楚說明其「女」或「男」意義及購買毒品種類、價額，核 與被告陳怡君上開自白相符，自足為適格之補強證據，且 被告陳怡君於本院已坦承販賣海洛因，證人巫志謙若未向 被告陳怡君購買海洛因交易，當無須為此證述，是其證詞 應可認係因知悉被告陳怡君已自白，無須再為掩飾，而證 稱係購買海洛因，顯見證人巫志謙於104 年10月23日偵查 中證稱該次購買之毒品係海洛因乙節，核與事實相符，又 證人巫志謙於104 年10月23日偵查中對於該次購買毒品之 種類，證稱：「這是我與陳怡君之通話，我要向他購買1,
000 元之海洛因，重量我不清楚，交易時間是104 年9 月 18日凌晨1 時20分左右，交易地點是我五福路住處52巷的 巷口，一手交錢一手交貨，不是跟陳怡君合資購買，也不 是請他幫我買，而是直接跟他購買安非他命」（見偵卷一 第316 頁），其所證述購買毒品種類之真意應係海洛因， 其筆錄記載回答之末段為購買「甲基安非他命」，顯為書 記官之筆誤，核與事實不一致，應以證人巫志謙真意該次 係向被告陳怡君購買海洛因為真。
5.綜上，被告陳怡君於偵查及本院審理中自白如附表一編號 1 至3 所販賣之毒品為海洛因乙節，核與證人巫志謙於偵 查及原審審理中證述之交易過程、施用毒品種類及交易習 慣等情節相符，且與上開通訊監察譯文之關鍵字吻合，足 認被告陳怡君上開任意性自白與事實相符，堪以採信，其 販賣第一級毒品海洛因予巫志謙三次犯行，均可認定。至 被告陳怡君之辯護人辯護稱: 被告陳怡君如附表一編號1 至3 所販賣者應依證人巫志謙於警詢中所證為甲基安非他 命云云，並請求勘驗巫志謙104 年11月25日偵訊筆錄及傳 喚證人巫志謙予以確認，核與被告陳怡君之自白認罪立場 不相一致，且與本院上揭調查認定之事實不符，其所為與 被告陳怡君自白不一致之辯護，尚難採信，且證人巫志謙 業經於原審進行交互詰問辨明其先前與事實不符之證詞並 不足採，業如前述，此部分事證已明，自無再予調查之必 要，附此敘明。
二、被告陳怡君就附表二販賣甲基安非他命部分： 訊據被告陳怡君就附表二所示販賣第二級毒品甲基安非他命 共13次之犯行，於偵審中均自白不諱（見偵卷一第268 至27 1 、278 頁，原審卷一第150 、151 頁、卷二第113 頁、本 院卷第207 頁），並有證人巫志謙於偵查中證述被告陳怡君 確於附表二編號1 所示之時間、地點、方式、價格，販賣甲 基安非他命予巫志謙1 次屬實（見偵卷一第316 頁）。且有 證人蘇振源於偵查及原審審理中證述被告陳怡君確有於附表 二編號2 至6 所示之時間、地點、方式、價格，與同案被告 陳慕凡或共同或自行販賣甲基安非他命予蘇振源共5 次之事 實（見偵卷一第290 至292 頁，原審卷二第72、73頁），並 經證人吳威廷於偵查中證述被告陳怡君確有於附表二編號 7 至13所示之時間、地點、方式，與陳慕凡或共同或自行販賣 甲基安非他命予吳威廷共7 次之事實（見偵卷一第299 至30 2 頁），且據被告詹富雄於本院審理中供認不諱及同案被告 陳慕凡於原審供認屬實，此外並有被告陳怡君使用之門號00 00000000號行動電話與巫志謙使用之門號0000000000號行動
電話間之通訊監察譯文（附表二編號1 部分）、被告陳怡君 使用之門號0000000000、0000000000號行動電話與蘇振源使 用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（附表二 編號2 至6 部分）、被告陳怡君使用之門號0000000000號行 動電話與吳威廷使用之門號0000000000號行動電話間之通訊 監察譯文（附表二編號7 至13部分）在卷可參，並有被告陳 怡君所有之上開行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡 1 張之雙卡行動電話）、電子磅秤1 臺、分裝袋142 個、分 裝杓1 支及陳慕凡所有之行動電話1 具（含門號0000000000 號SIM 卡1 張）扣案可資佐證，足認被告陳怡君上開任意性 自白與事實相符，堪以採信。
三、上訴人即被告詹富雄就附表二編號2部分： 訊據被告詹富雄就附表二編號2 所示販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行，於本院審理中坦承不諱，並有下列事證足以佐 證：
（一）被告詹富雄有應被告陳怡君指示，於如附表二編號2 所示 之時、地，將1 包甲基安非他命交付予蘇振源之事實，為 被告詹富雄所坦認在卷（見原審卷一第197 頁），而該包 甲基安非他命係由被告陳怡君以如附表二編號2 所示之方 式、金額販賣予蘇振源乙節，經被告陳怡君、證人蘇振源 於偵查及原審審理中證述在卷（見偵卷一第270 、290 頁 ，原審卷二第72、73、76至79頁），另有被告陳怡君與蘇 振源間之編號「A2-1至A2-6」之通訊監察譯文在卷可佐（ 見偵卷一第393 頁），且為被告詹富雄所不爭執。（二）依被告陳怡君與蘇振源間編號A2-3至A2-4之通訊監察譯文 可知，被告陳怡君與蘇振源相約碰面後，被告陳怡君稱： 「公車等不到～還是你在哪裡我叫人家拿過去」，蘇振源 ：「呃～我一樣那個光復南路跟那個～」，被告陳怡君： 「基隆路那邊? 」，蘇振源：「對對對」，被告陳怡君： 「喂～那個～那你在那邊等，我叫小雄拿過去」，蘇振源 即稱：「好阿」等語（見偵卷一第393 頁）。對此被告陳 怡君於原審審理中證稱：我自103 年至104 年被查獲止， 曾經跟詹富雄交往，當時我是叫詹富雄拿甲基安非他命過 去給蘇振源，詹富雄知道我這包毒品是要賣給蘇振源的， 我有交代詹富雄要收500 元，該次毒品價金500 元我是後 來才收到的，我跟詹富雄在交往時，有時候會一起出去販 賣毒品，在這一次（如附表二編號2 ）之前、之後詹富雄 都有幫我拿過毒品給蘇振源，次數大約5 至10次，所以詹 富雄知道蘇振源，他們算是點頭之交，這幾次（除本件以 外）詹富雄有將蘇振源要給我的錢拿回來給我等語（見原
審卷一第150 頁、卷二第75至79頁），核與被告詹富雄於 警詢中自白稱：我因為跟陳怡君在一起，陳怡君會提供毒 品給我吸食，所以我會跟她一起出門交易毒品，她也會拜 託我拿去給人家，但錢的部分我沒有接手，有一次我幫陳 怡君拿1 小包毒品在光復與基隆路口，去給蘇振源，錢的 部分是蘇振源跟陳怡君算的等語相符（見偵卷一第58頁） ，而參以被告陳怡君與蘇振源間編號A2-6之通訊監察譯文 所示，蘇振源於取得毒品後，即有撥打電話向被告陳怡君 要求3 日後再清償毒品價金500 元之情事（見偵卷一第39 3 頁），亦適足佐證被告詹富雄前於警詢中自白稱：代替 被告陳怡君交付毒品予蘇振源後，錢的部分是由被告陳怡 君與蘇振源結算等情為真，堪認被告詹富雄知悉所交付如 附表二編號2 所示之甲基安非他命，係被告陳怡君販賣予 蘇振源之毒品。依被告詹富雄主觀上既已認知該包甲基安 非他命係被告陳怡君所販賣，並聽從被告陳怡君指示進而 交付該包甲基安非他命予蘇振源，其客觀上已參與販賣第 二級毒品之構成要件，堪認其與被告陳怡君間就販賣甲基 安非他命有犯意聯絡及行為分擔，其上開任意性自白與事 實相符，堪以採信。
四、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係屬 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任 意增減分裝之數量，而每次買賣之價格數量，亦可能隨時依 市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情 之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲 時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準 ，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人 從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為 仍屬同一。又販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價 量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認 知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森 嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒 持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或 於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而 平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出 之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 。查被告為智識正常之成年人，販賣毒品係涉重罪，倘若無
利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉 售他人而甘冒被查獲移送法辦之理。復查無反證足認被告確 另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告二人主觀上均具 有營利之意圖，洵堪認定。又販賣毒品者，其主觀上有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否 已經獲利則非所問。且查本件被告陳怡君於警詢中自承係以 12,000元之價格購入1 兩（35公克）之甲基安非他命（見偵 卷一第18頁），顯示其成本約為每公克342.86元（12,000元 ÷35公克＝每公克342.8571元），然對照被告陳怡君所販賣 予吳威廷等人之甲基安非他命，每0.5公克之售價即為500元 （詳如附表二所示），自堪認被告陳怡君可從中賺取價差， 另參以被告陳怡君於原審審理中稱：我請詹富雄、陳慕凡拿 毒品去給別人，我有時候會給詹富雄現金或是請詹富雄、陳 慕凡施用毒品等語（見原審卷一第150 頁、卷二第78頁）， 亦堪認被告詹富雄共同參與販賣第二級毒品犯行，可從中獲 得現金或無償施用毒品利益，是被告陳怡君、詹富雄分別就 上開販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，均有營利之意圖， 堪可認定。
五、被告陳怡君施用第二級毒品部分：
（一）訊據被告陳怡君於偵查、原審及本院審理中對於上揭施用 第二級毒品之事實均坦承不諱（見偵卷一第266 頁，原審 卷一第152 頁、卷二第113 頁，本院卷第207 頁），復有 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年11月3 日濫用 藥物檢驗報告（尿液檢體編號：081733號) 、臺北市政府 警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可佐（見偵卷四 第31、33頁），另扣案之白色透明結晶塊1 包（淨重3.50 公克，取樣0.01公克鑑驗，驗餘淨重3.49公克）經送交臺 北市政府警察局鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，有該 局104 年北市鑑毒字第591 號毒品鑑定書在卷可證（見偵 卷四第30頁），另有分裝杓1 支及吸食器1 組等物扣案可 資佐證。
（二）被告陳怡君前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官於104 年3 月26日，以104 年度毒偵字第 572 號、104 年度偵字第4337號為附命完成戒癮治療之緩 起訴處分確定，緩起訴期間自104 年5 月11日至106 年5 月10日止，被告陳怡君於上開緩起訴處分期間內之104 年 9 月13日凌晨5 時許前不久，再犯施用第二級毒品案件， 該次再犯施用毒品犯行，另經臺灣桃園地方法院以105 年 度審簡字第62號判處有期徒刑3 月確定，另檢察官以被告 陳怡君於緩起訴期間再犯持有毒品罪為由，以104 年度撤
緩字第517 號撤銷上開緩起訴處分等情，有上開緩起訴處 分書、判決書、撤銷緩起訴處分書及本院被告前案紀錄表 在卷可憑，被告陳怡君既有因施用毒品案件曾經檢察官為 附戒癮治療之緩起訴處分，性質上相當於「觀察、勒戒」 ，被告陳怡君於「附命緩起訴」後5 年內已再犯施用第二 級毒品，本件自非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定 再犯之情形，本案被告陳怡君所犯施用毒品犯行，自應依 法進行追訴。
六、被告詹富雄施用第二級毒品部分：
（一）訊據被告詹富雄於偵查、原審及本院審理中對於上揭施用 第二級毒品之事實均坦承不諱（見偵卷一第249 頁，原審 卷一第198 頁、卷二第113 頁，本院卷第208 頁），復有 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年11月3 日濫用 藥物檢驗報告（尿液檢體編號：081735號) 、臺北市政府 警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可佐（見104 年 度毒偵字第8847號卷第31、33頁），另有吸食器1 組、殘 渣袋5 個及分裝杓1 支等物扣案可資佐證。
（二）被告詹富雄前於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北 地方法院以102 年度毒聲字第49號裁定送勒戒處所執行觀 察、勒戒後，於102 年6 月10日因認無繼續施用毒品傾向 釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102 年 度毒偵緝字第73號為不起訴處分確定，被告詹富雄於觀察 、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用第二級毒品 犯行，自應依法追訴。
七、綜上，足認被告陳怡君、詹富雄確有上開事實欄所載犯行， 本件事證明確，被告陳怡君、詹富雄本案犯行均堪認定，應 依法論科。
參、論罪：
一、按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品。核被告陳怡君就事 實欄一（即附表一）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪（3 罪）；就事實欄二（即附表 二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪（13罪）；就事實欄三所為，則係犯毒品危害防 制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。起訴書雖認附表 一編號3 被告陳怡君所涉犯係販賣安非他命犯行，惟業經公 訴人於原審審理中更正起訴法條及起訴被告陳怡君販賣標的 為海洛因之事實（見原審卷二第68頁），並經原審及本院諭 知變更法條，此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基 本社會事實同一，且原審已於審理期日當庭告知被告及其辯
護人可能變更之法條與罪名（原審卷二第68頁），供其攻擊 防禦，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。被 告陳怡君於各次販賣海洛因、甲基安非他命前意圖販賣而持 有海洛因、甲基安非他命之低度行為，及所持有如事實欄五 、（一) 所示販賣所剩餘海洛因之低度行為，均應為販賣之 高度行為所吸收，又被告陳怡君施用甲基安非他命前所持有 甲基安非他命及施用後所持有如事實欄五、（一）所示甲基 安非他命1 包之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均 不另論罪。公訴意旨另認被告陳怡君於104 年10月22日17時 14分前某時 ，在不詳地點，向姓名年籍不詳之人，取得第 一級毒品海洛因1 包（淨重0.366 公克）後而持有之，並伺 向不特定人兜售，因認被告陳怡君另涉犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項、第2 項及第6 項販賣第一級毒品未遂罪云云 。惟按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒 品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有 剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為 所吸收，不另論罪（最高法院100 年度台上字第5655號判決 意旨參照）。訊據被告陳怡君供稱於事實欄五、（一）中遭 扣案之海洛因，係於附表一編號3 販賣予巫志謙所剩餘之第 一級毒品（見原審卷一第151 頁），本院復查無卷存積極證 據足認被告陳怡君持有之上開扣案之第一級毒品海洛因係被 告陳怡君另行意圖營利而販入，其持有該第一級毒品海洛因 行為，自應為如附表一編號3 所示最後一次販賣毒品犯行所 吸收，不另論罪。起訴書認被告此部分所為，應另論毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪 云云，容有誤會，應予更正。
二、核被告詹富雄就事實欄二、（二）所為（即附表二編號2 ） ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；就事實欄四所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2 項 之施用第二級毒品罪。被告詹富雄於販賣甲基安非他命前共 同持有甲基安非他命之低度行為，及因施用毒品而持有甲基 安非他命之低度行為，應分別為販賣及施用之高度行為所吸 收，均不另論罪。
三、被告陳怡君與詹富雄，就如附表二編號2 部分所為，有犯意 之聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告陳怡君與同案被告陳 慕凡就附表二編號3 至5 、11、12部分所為，有犯意之聯絡 與行為分擔，為共同正犯。被告陳怡君就上開販賣第一級毒 品共3 罪、販賣第二級毒品共13罪、施用第二級毒品罪間， 犯意各別、行為互殊，應分別論處。被告詹富雄就上開販賣 第二級毒品、施用第二級毒品兩罪間，犯意各別、行為互殊
，應分別論處。
四、刑之加重減輕：
（一）被告陳怡君部分：
1.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查被告陳怡君 就附表一、二之販賣毒品犯行，於偵查、原審及本院審理 中均坦承犯行，即有上揭減輕其刑規定之適用，故被告陳 怡君本案附表一、二所示販賣第一、二級毒品犯行，均應 依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。 2.另被告陳怡君本案所涉各次販賣第一、二級毒品之犯行， 固戕害他人之身心，危害國人健康，然斟酌其實際販售之 數量尚非甚多，依本案起訴事實難認其已從事販賣行為甚 長之時間，且所得利益非多，與一般所見大規模販毒行為 ，顯然有別，縱對被告陳怡君量處前開減輕後之刑，仍屬 法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚 有可憫恕之處，爰就販賣第一、二級毒品部分，均依刑法 第59條規定減輕其刑，並遞減之。
（二）被告詹富雄部分：
1.查被告詹富雄因業務過失傷害案件，經臺灣臺北地方法院 以101 年度交易字第54號判處有期徒刑6 月確定，並於10