臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第44號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 朱明德
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院 104
年度訴字第901號，中華民國 105年11月3日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第12157號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告朱明德為址設桃園市○○區○○路 0段 000 號「聖心中藥行」之實際負責人，明知藥商得於營業場 所內，使用中藥材或單味中藥粉末製劑，就特定消費者所需 要之固有成分或提供之配方，調配不含毒劇中藥材之傳統丸 、散、膏、丹及煎藥，供該名顧客少量使用，該等藥品不得 預製，亦不得有商品化包裝，並明知於中藥材包裝上標示醫 療效能，即應以藥品列管，且明知販賣任何藥品應依藥事法 之規定向行政院衛生署申請查驗登記，經核准發給藥品許可 證後，始得販賣，竟基於製造、販賣偽藥之犯意，未經行政 院衛生福利部核准，於民國103年5月12日前某時，在址設新 北市○里區○○路0段000號「德聖中藥行」及上址「聖心中 藥行」內，製造如附表一、二所示之禁藥（應為「偽藥」之 誤載，又部分藥品名稱記載錯誤，已更正如附表一、二所示 ），並在上開禁藥上自行貼標及商品化包裝，而在上址「聖 心中藥行」內，以如附表一、二所示之價格，販售予不特定 人。因認被告朱明德所為，涉犯藥事法第82條第 1項之製造 偽藥及同法第83條第1項之販賣偽藥等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第 1項定有明文。故事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號 判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實 審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決 （最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法 第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任
，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第 128號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責 任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實 的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被 告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。 三、公訴意旨認被告朱明德涉有本件製造、販賣禁藥之犯行，無 非係以被告、證人陳燕華於偵查中之供、證述、桃園縣政府 衛生局約談記錄、藥政工作稽查紀錄表、手抄藥方、扣押物 品清單各1份、衛生福利部104年3月13日衛部中字第0000000 000號函、104年3月26日衛部中字第000000000號函及臺灣桃 園地方法院檢察署公務電話紀錄單各 1份、「聖心中藥行」 現場陳列如附表一、二所示藥品照片6張、牆上文宣1張等件 為其主要論據。訊之被告堅詞否認犯罪，辯稱：伊自99年起 至 103年止，將其販賣業藥商許可執照以每月新臺幣（下同 ） 3,000元之代價出租予陳燕華，付款方式均以支票付款， 每次給付一年份租金3萬6仟元，伊並未實際經營「聖心中藥 行」，陳燕華於經營「聖心中藥行」期間有無製造及販賣禁 藥之行為，伊全然不知等語。經查：
㈠桃園縣政府衛生局於103年5月12日前往位在桃園市○○區○ ○路0段000號之「聖心中藥行」進行工作稽查，並查獲「聖 心中藥行」有以如附表一、二所示之價格，販賣經人工自行 貼標及商品化包裝、如附表一、二所示之藥品，且如附表一 、二所示藥品均未經主管機關即行政院衛生福利部核准即擅 自製造、販賣等情，業據證人即桃園縣政府衛生局稽查人員 楊欣宜證述屬實（見偵卷第40至41頁），並有卷附桃園縣政 府衛生局藥政工作稽查紀錄表、「聖心中藥行」現場陳列如 附表一、二所示藥品照片6張、牆上文宣1張、衛生福利部10 4年3月13日衛部中字第0000000000號函、104年3月26日衛部 中字第000000000號函、104年 3月17日臺灣桃園地方法院檢 察署公務電話紀錄單、扣案如附表一、二所示藥品在卷足稽 （見偵卷第 9至15頁、第44至50頁、第104至106頁），此部 分事實固堪認定。
㈡被告固於桃園縣政府衛生局約談及檢察官偵訊時均供稱：伊 與陳燕華共同出資經營「聖心中藥行」，由伊負責配藥，裡 面的藥都是伊配的，附表一之中藥水劑預製包係由伊配藥後 ，由陳燕華配偶李東隆所經營之「德聖中藥行」使用機器設
備代為煎製而成，扣案如附表二之中藥製劑則係使用小機器 磨粉製成等語（見偵卷第 2頁、第58至60頁），核與證人陳 燕華於桃園縣衛生局工作稽查及檢察官偵訊時證稱：伊與朱 明德為合夥人，伊出7成、被告出3成，伊幫忙看店，藥材由 被告去購買及製作，現場中藥水劑預製包為伊先生李東隆在 新北市「德聖中藥行」每週煎煮包裝完成後送過來的，現場 販售之杜仲腰骨茶、加味生化湯等中藥製劑均為自行製作、 分裝、銷售等語相符（見偵卷第 9至11頁、第56至58頁）， 且觀諸卷附販賣業藥商許可執照 1紙（見偵卷第65頁），亦 明載被告即為「聖心中藥行」負責人。
㈢惟查，證人陳燕華嗣於原審及本院審理時改稱：伊與前夫分 居後，為了生活所以自己出來開店，伊聽藥廠的人說被告原 本經營的中藥行要結束營業，伊找到店面，開設「聖心中藥 行」後向被告租借藥商執照經營，被告只是名義上之負責人 ，完全沒有參與經營，伊沒有與被告合夥，被告也沒有指導 伊經營或製藥的知識，伊每年以支票支付被告3萬6仟元，被 告並無參與「聖心中藥行」之經營，亦無分取任何利潤，店 內藥湯是由伊配偶李東隆所代為煎製，被告並不知情，亦不 認識伊配偶李東隆，是伊在第一次偵查前才告知被告店內藥 湯是由伊配偶李東隆所代為煎製等語（見原審訴字卷第68頁 反面至第69-2頁、本院卷第107至113頁），除與被告嗣後所 辯（見原審審訴卷第23至25頁、原審訴字卷第23頁反面至第 24頁、第95頁、本院卷第73頁反面）相符外，亦核與證人李 東隆於原審審理時證稱：陳燕華自 85年至104年間為伊配偶 ，因夫妻感情不睦，故陳燕華自行在００市００路附近經營 「聖心中藥行」，因為藥事法的關係，經營中藥行要有中藥 商執照，所以陳燕華向被告承租中藥商執照，因此負責人雖 然是被告，但實際上是由陳燕華經營，陳燕華曾告知伊是以 一個月 3仟元之租金向被告承租執照，被告除了出租執照外 ，並未負責業務與經營，煎煮中藥都是伊受陳燕華委託，在 伊經營之「德聖中藥行」使用設備幫忙煎煮，伊不認識被告 ，被告也從未向伊借過機器煎煮中藥，印象中伊看過被告一 次，是在本案被查獲之後，被告因本案到陳燕華所經營的「 聖心中藥行」時才見過，之前伊從未見過被告等語（見原審 訴字卷第88頁至第90頁反面）相符。且查，證人陳燕華確有 於101年6月30日、102年6月30日、103年6月30日，各開立面 額為36,000元，支票號碼分別為000000000、000000000、00 0000000號之支票共3紙，有卷附支票影本3紙可稽（見原審 訴字卷第50至52頁），又被告確有於99年6月15日、100年6 月30日各存入面額為36,000元之支票至其所有基隆市第二信
用合作社00000000000號帳戶，另於101年7月2日、102年7月 1日、103年6月30日各將陳彥華所開立之上開3紙支票至其所 有大眾銀行000000000000號帳戶，亦有卷附基隆市第二信用 合作社105年2月22日基二信社總字第000號函附被告0000000 0000號帳戶、大眾銀行105年2月28日眾個通密發字第000000 0000號函附被告000000000000號帳戶交易明細可稽（見原審 訴字卷第31頁至第41頁、第43-1頁至第49頁），，核與證人 陳燕華、李東隆上開證詞，及被告嗣後之辯詞相符，況衡情 被告倘確與證人陳燕華共同出資經營「聖心中藥行」，縱因 而產生盈餘而得分配予被告，亦無連續5年數額均一致之理 ，是被告嗣後所辯，即非無稽，被告是否確有公訴意旨所指 製造、販賣偽藥之犯行，允非無疑，尚難徒以被告為聖心中 藥行之登記負責人，且被告及證人陳燕華前於桃園縣政府衛 生局及檢察官偵訊時所為不利於被告之供述，遽為被告不利 之認定。
㈣況就證人陳燕華、被告何以於桃園縣政府衛生局及檢察官偵 訊時為不利於被告之供述或自白，訊之證人陳燕華證稱：因 為伊是第一次碰到這樣的問題，伊真的很害怕，伊真的不曉 得要怎麼處理，因為藥商執照要實際操作，本身要親力親為 ，故伊才會說是被告做的，伊只是協助，伊當時就想說第二 次要傳喚伊時伊就要說實話了，三七分帳是第一次偵查庭時 伊不敢承認伊是租牌照經營，才這麼說，當時就是害怕，才 說跟被告合夥，既然要講是合夥，一定要提到帳怎麼拆，這 是一個謊言，伊跟被告當時應該是有講好要怎麼說謊，偵查 階段的張麗真律師（按即被告之辯護人）是伊朋友幫伊請的 ，由伊出錢等語（見原審訴字卷第 69頁、本院卷第112頁） ，核與被告供稱：陳燕華叫伊幫忙，叫伊說謊說我們兩個是 合夥的，三七分帳，陳燕華去找了一個張律師，不是伊請的 ，律師教伊要講什麼，伊就怎麼講等語，亦相符合（見原審 訴字卷第94頁反面、第95頁、本院卷第74頁）。至被告於檢 察官偵訊時，雖就附表一所示中藥水劑預製包，如四物湯、 生化湯、加味生化湯、加味龜鹿二仙寶、婦寶加味四物湯、 西洋蔘補中益氣湯、菊杞滋腎明日湯、女生轉骨聖方、男生 轉骨聖方、救世青草藥湯、東洋蔘寶肝清火湯、西班牙紅花 清血湯、龜鹿腰骨聖方之成分，附表二所示中藥製劑，如杜 仲腰補茶、加味生化湯之成分均能明確陳述（見偵卷第59至 60頁），惟上開中藥水劑預製包、中藥製劑當中，部分如四 物湯、生化湯、補中益氣湯等，本為固有成方，具中藥專業 知識之人當均能陳述其成分，另觀諸卷附手寫成分表2紙（ 見偵卷第7至8頁），業已載明包含附表一、二所示中藥水劑
預製包、中藥製劑之成分，訊之證人陳燕華證稱：被告曾經 做過中藥，所以知道內成分，另伊於被衛生局查到時，衛生 局要求伊寫配方給他們，被告看到的應該是在衛生局看到的 ，伊跟被告有一起去衛生局，伊有讓被告看等語（見本院卷 第109至110頁），核與被告供稱：當時陳燕華就坐在伊旁邊 ，拿了一本簿子給伊看，伊照著簿子裡面的成份表講等語相 負（見本院卷第74頁），是被告本於個人專業知識，及受證 人陳燕華告知，因而知悉附表一、二所示中藥水劑預製包、 中藥製劑之成分，自非無可能，尚難以被告於檢察官偵訊時 能夠陳述附表一、二所示中藥水劑預製包、中藥製劑之成分 ，並於辯護律師在場時坦認犯罪，即認被告有公訴意旨所指 犯行。檢察官上訴意旨以被告對於各項中藥水劑預製包、中 藥製劑之成分及製作過程知之甚詳，復有辯護人為其辯護而 仍於偵訊時坦認犯罪，難認被告僅係單純遭借名之不知情之 登記負責人云云，即非有據。檢察官上訴意旨另以被告所辯 出租牌照予證人陳燕華時間長達 4年，對於聖心中藥行所販 賣中藥水劑預製包、中藥製劑之成分及製作過程知之甚詳， 應對證人陳燕華可能用以經營聖心中藥行，並從事製造、販 賣附表一、二所示偽藥之情有所認識，而有不確定故意云云 ，同屬無稽，亦此敘明。
四、綜上所述，本件既無積極證據足認被告有實際經營「聖心中 藥行」，並製造、販賣如附表一、二所示中藥水劑預製包、 中藥製劑之行為，自無從逕以藥事法第82條第 1項之製造偽 藥及同法第83條第 1項之販賣偽藥罪相繩。原審以不能證明 被告犯罪，而為無罪諭知，其認事用法，核無不合。檢察官 上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 鄭富城
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
附表一：中藥水劑預製包
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│編號│品名 │查扣數量│價格（元/包） │
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│ 1 │四物湯 │ 27包│75 │
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│ 2 │生化湯 │ 22包│75 │
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│ 3 │加味生化湯 │ 29包│100 │
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│ 4 │加味龜鹿二仙寶 │ 41包│250 │
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│ 5 │婦寶加味四物湯 │ 33包│125 │
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│ 6 │西洋蔘補中益氣湯 │ 30包│125 │
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│ 7 │菊杞滋腎明日湯 │ 28包│125 │
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│ 8 │女生轉骨聖方 │ 36包│250 │
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│ 9 │男生轉骨聖方 │ 37包│250 │
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│10 │加味補陽還血湯 │ 38包│175 │
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│11 │美人湯 │ 15包│325 │
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│12 │救世青草藥湯 │ 30包│125 │
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│13 │蔘仲十全大補湯 │ 14包│175 │
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│14 │東洋蔘寶肝清火湯 │ 23包│125 │
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│15 │西班牙紅花清血湯 │ 33包│125 │
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│16 │龜鹿腰骨聖方 │ 30包│175 │
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附表二：中藥製劑
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│編號│品名 │查扣數量│價格（元/包、罐） │
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│ 1 │杜仲腰骨茶 │ 2包│590 │
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│ 2 │加味生化湯 │ 2罐│480 │
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│ 3 │固齒粉 │ 1罐│250 │
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│ 4 │河車真女丸 │ 1罐│不明 │
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│ 5 │美體豐胸丸 │ 1罐│不明 │
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│ 6 │珍珠玉蓉霜 │ 1罐│不明 │
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