臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第400號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳聲鴻
選任辯護人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師
上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度
矚重訴字第11號，中華民國106 年1 月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第6666號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳聲鴻共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。扣案殺牛尖刀壹支沒收。
事 實
一、吳聲鴻協同彭依翰（另由臺灣桃園地方法院檢察署通緝中） 於民國105 年3 月18日約凌晨2 時許前往桃園市○○區○○ 路00○0 巷00號5 樓之地下賭場（下稱系爭賭場）賭博天九 牌，吳聲鴻因輸錢又遭在場酒醉之賭客陶永福數次辱罵三字 經，當場怒氣難消回嗆陶永福：「我不是吃素的」，吳聲鴻 因受陶永福言語上辱罵挑釁，心生不滿，於同日凌晨4 時至 同日凌晨4 時10分間之某時，吳聲鴻與彭依翰竟共同基於普 通傷害之犯意聯絡，吳聲鴻與彭依翰兩人逐下樓至吳聲鴻車 上，彭依翰拿取磨刀鐵棒1 支，吳聲鴻拿取殺牛尖刀1 支（ 非屬管制刀械），2 人旋即返回系爭賭場，期間雖經陳圖忠 勸阻吳聲鴻、于建民阻攔吳聲鴻、彭依翰均未果，由彭依翰 手持磨刀鐵棒往陶永福之頭部敲擊2 下，陶永福隨之倒下， 經過約8 秒鐘，吳聲鴻見狀旋再立即上前手持殺牛尖刀，往 陶永福左大腿內側、右大腿外側各猛力刺1 刀，致陶永福受 有頭部2 個鈍挫傷、左大腿刺創傷口深度達13公分、右大腿 刺創傷口深度達12公分穿刺傷，約經過2 、3 分鐘，吳聲鴻 隨即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載彭依翰逃離現場 ，後由在場之謝玉珍委請崔家昌於同日凌晨4 時20分報警。 惟陶永福經送醫急救，仍因中毒性休克、出血性休克而不治 死亡。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事 實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除 前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之 4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案 具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認 上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告吳聲鴻對於上揭共同傷害致人於死之犯行 坦承不諱，且查：
（一）被告對於與被害人陶永福於系爭賭場內賭博天九牌時，因 被害人數次對被告辱罵三字經，被告當場怒氣難消回嗆被 害人：「我不是吃素的」，被告因受被害人言語上辱罵挑 釁，心生不滿，被告與彭依翰兩人逐下樓至被告車上，彭 依翰拿取磨刀鐵棒1 支，被告拿取殺牛尖刀1 支，2 人旋 即上樓準備返回系爭賭場，先由系爭賭場門口處之陳圖忠 勸阻無效後，2 人進入系爭賭場後，于建民數度阻攔被告 、彭依翰未果，過程中由彭依翰先手持磨刀鐵棒往被害人 之頭部敲擊2 下，經過約8 秒鐘，被告再上前手持殺牛尖 刀，往被害人左大腿內側、右大腿外側各刺1 刀，後被告
、彭依翰隨即駕車逃逸現場等情，於偵審中均坦承屬實（ 見偵查卷一第7 至9 、126 至127 頁，原審卷一第53頁反 面至54頁、卷二第27頁反面至28頁），案發前被告與被害 人發生口角，被告與彭依翰一同下樓後再返回系爭賭場， 並先在5 樓門口經證人陳圖忠勸阻無效後，進入系爭賭場 後再經證人于建民攔阻未果，及案發後逃逸情節，核與證 人陳圖忠、于建民、李健瑜於警詢、偵查及原審審理中證 述相符（見偵查卷一第33至35、40至42、71至73頁，相驗 卷二第27至29、31至32、36至37頁，原審卷二第79頁反面 至80頁、第83至86、111 至114 頁），且有警方自扣案殺 牛尖刀上所採集之血跡，經鑑定分別與被告與被害人之DN A 均相符，有內政部警政署刑事警察局105 年5 月6 日刑 生字第1050024823號鑑定書可資佐證（見偵查卷二第99至 102 頁）。又被害人遭殺害之傷勢，經檢察官先後會同檢 驗員、法醫相驗，並由法醫師蕭開平解剖屍體確認無訛， 有檢察官相驗筆錄、臺灣桃園地方法院檢察署檢驗報告書 、解剖筆錄、桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書、相驗 及解剖照片、法務部法醫研究所105 年5 月2 日法醫理字 第10500016890 號函覆該所（105 ）醫鑑字第0000000000 號解剖報告書暨鑑定報告書、法務部法醫研究所105 年5 月31日法醫理字第10500026990 號函在卷足按（見相驗卷 二第51至53、55、90至95、108 至121 、123 至129 、13 7 至142 ，偵卷二第40至92頁）。依解剖報告書暨鑑定報 告書六、解剖研判經過之解剖結果內容：「外傷病理證據 ：1 、傷口1 ：位於顱頂枕頂區中線偏左有斜向5 乘1 公 分挫傷，傷口可見顱骨及橋狀組織排列狀，支持為鈍擊傷 。2 、傷口2 ：位於頂顳區，中間偏左約3 公分有斜向3. 5 乘1 公分挫裂傷，傷口可見顱骨及橋狀組織排列狀，支 持為鈍擊傷。3 、傷口3 ：左大腿內側緣向中線約5 公分 處，離足底65至66.5公分，並呈由下前內向後上外側方向 之刺創，傷口開口為3.7 乘2 公分，深度達13公分。4 、 傷口4 ：右大腿外側緣向中線約2-3 公分外，離足底75至 76.5公分處，皮膚傷口開口為2.5 乘1.5 公分，深達12公 分，並呈現由下向上，略由前中向後外之刺創」，另依據 法務部法醫研究所105 年5 月31日法醫理字第1050002699 0 號函暨解剖報告書暨鑑定報告書七、死亡經過研判之研 判死亡原因內容為：「甲、中毒性休克、出血性休克。乙 、酒精中毒，頭、腿出血。丙、酒後、頭鈍創及大腿刺創 。」，解剖報告書暨鑑定報告書八、鑑定結果之內容為： 「死者陶永福（男性，59年4 月16日生），生前有使用酒
精後頭部遭鈍擊有兩處挫裂傷，左、右大腿各有一處約深 達12公分之穿刺傷，最後因酒精性中毒、出血致出血性休 克及中毒性休克死亡。死亡方式為『他殺』」，足認陶永 福係因遭案外人彭依翰持磨刀鐵棒重擊頭部兩處（顱頂枕 頂區中線偏左有斜向5 乘1 公分挫傷、頂顳區中間偏左約 3 公分有斜向3.5 乘1 公分挫裂傷）及被告持刀刺大腿兩 處（左大腿刺創傷口深度達13公分、右大腿刺創傷口深度 達12公分）而死亡，至為明確。
（二）按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有 共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明 示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同 正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯 絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負 責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共 同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機 起於何人，亦不問每一階段犯行，均應共同參加。又殺人 或殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不 能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。而確定行 為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、次數、 兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷 部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合 論理法則與經驗法則之論斷。次按刑法加重結果犯，以行 為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情 形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見 ，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以 ，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可 言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人 應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發 生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀 上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。又刑法第 277 條第2 項前段傷害致人於死之罪，係因犯傷害罪致發 生死亡結果而為加重其刑之規定，依同法第17條之規定， 固以行為人能預見其結果發生時，始得適用，但傷害行為 足以引起死亡之結果，如在通常觀念上不得謂無預見之可 能，則行為人對於被害人之因傷致死，即不能不負責任（ 最高法院105 年度台上字第2319號判決意旨參照）。查被 害人死亡原因為「甲、中毒性休克、出血性休克。乙、酒 精中毒，頭、腿出血。丙、酒後、頭鈍創及大腿刺創。」
，被害人生前有使用酒精後頭部遭鈍擊有兩處挫裂傷，左 、右大腿各有一處約深達12公分之穿刺傷，最後因酒精性 中毒、出血致出血性休克及中毒性休克死亡，死亡方式為 「他殺」，業經解剖報告書暨鑑定報告書認定如前，被告 自承當時知道被害人有喝酒，在彭依翰拿磨到棒敲打被害 人的頭，卻仍上前持殺牛尖刀刺被害人左右大腿各1 下等 語（見原審卷二第126 頁），參酌法醫解剖研判經過之解 剖結果內容：「1 、傷口1 ：位於顱頂枕頂區中線偏左有 斜向5 乘1 公分挫傷，傷口可見顱骨及橋狀組織排列狀， 支持為鈍擊傷。2 、傷口2 ：位於頂顳區，中間偏左約3 公分有斜向3.5 乘1 公分挫裂傷，傷口可見顱骨及橋狀組 織排列狀，支持為鈍擊傷。3 、傷口3 ：左大腿內側緣向 中線約5 公分處，離足底65至66.5公分，並呈由下前內向 後上外側方向之刺創，傷口開口為3.7 乘2 公分，深度達 13公分。4 、傷口4 ：右大腿外側緣向中線約2-3 公分外 ，離足底75至76.5公分處，皮膚傷口開口為2.5 乘1.5 公 分，深達12公分，並呈現由下向上，略由前中向後外之刺 創」，依彭依翰持磨刀棒重擊被害人頭部，頭部係人體極 重要且脆弱之部位，持上開棍棒朝被害人之頭部毆擊，於 此情形極有可能使被害人因而導致死亡之結果，此為一般 具有正常智識之人及在場之被告於客觀上所得認知，惟衡 酌被告刺傷之部位為膝蓋以上之腿部，被害人斯時已跌倒 在地，倘被告有殺人動機，應可攻擊致命點，如頭、頸、 胸等部位，然被告係選擇大腿內外側此無直接致命傷之部 位，亦非鼠蹊大腿動脈之部位，且依證人謝玉珍、于建民 亦均證稱被害人被刺時，斯時被害人有爬起來，于建民有 拿毛巾包裹其中一腿，另一腿並未包裹等情（見原審卷二 第26頁、93頁），則被告選擇攻擊部位，應可認其主觀上 無使被害人死亡之故意，然其等之毆擊、刺傷行為於客觀 上有致被害人死亡之可能，且為被告客觀上所得預見，則 被告持殺牛尖刀攻擊被害人之行為，雖基於共同傷害之犯 意，惟發生逾越傷害犯意致被害人死亡之加重結果，客觀 上能預見而疏未預見，仍應就被害人死亡負加重結果責任 。
（三）末查，被告雖曾辯稱本件係因賭場在場之人延誤將被害人 送醫導致被害人死亡云云，惟被告持刀行刺被害人之時間 為105年3月18日凌晨4時至同日凌晨4時10分間之某時，業 據被告於偵查中供稱：我進去後發現死者有喝酒，我們開 始賭博之後」死者就一直罵髒話，我一直忍到快4 點就和 陶永福說『年輕人錢輸掉可以再賺』，死者就瞪我罵我髒
話，我就跟阿陽兩人下樓，我就到我停放在賭場門口的該 自小客車上，我的車內有一把殺牛刀及磨刀棒，我就拿到 ，阿陽拿鐵棒上樓等語（見偵查一卷第7 頁反面至第8 頁 、第126 頁），而全程在場目擊整個過程之證人陳圖忠於 警詢時證稱：陶永福係於105 年3 月18日4 時許在桃園市 ○○區○○路00○0 巷00號5 樓遭殺害，忠於原審審理時 證稱：我看到死者在地上我就離開現場，我離開現場的時 間約凌晨4 點左右等語（見偵查卷一第71頁反面，原審矚 重訴卷二第78頁），上開被告之供述及證人陳圖忠之證述 均顯示被告係於同日約凌晨4 時行刺被害人，佐以被告案 發後駕車牌號碼000-0000號自小客車離開現場之時間，經 警依據路口監視錄影畫面顯示105 年3 月18日凌晨4 時14 分05秒AJE- 7666 號自小客車出現於離系爭賭場不遠之大 業路與健行路口、105 年3 月18日凌晨4 時17分32秒AJE- 7666號自小客車出現於國門陸橋內側等情（見偵查卷一第 101 頁），輔以證人李健瑜於原審證稱：最後被告與年輕 人（註：指彭依翰）於現場沒有隔2 、3 分鐘就走了等語 （見原審卷二第112 頁），堪認依據路口監視錄影畫面顯 示被告當時 所駕駛車牌號碼000- 0000 號自小客車出現 於離系爭賭場不遠之大業路與健行路口時間為105 年3 月 18日凌晨4 時14分05秒，逆推扣除證人李健瑜上開沒有隔 2 、3 分鐘就走了之時間及清晨駕車合理速度所需概略時 間，再參酌被告及證人陳圖忠前開明確之時間證述，被告 於持刀行刺被害人之時間應可認定為105 年3 月18日凌晨 4 時至同日凌晨4 時10分間之某時無訛。而報案時間為10 5 年3 月18日凌晨4 時20分，有桃園市政府警察局勤務指 揮中心受理案件記錄表報案時間明確記載（見偵查卷一第 96頁），證人李健瑜雖於警詢中證稱：陶永福係於105 年 3 月18日3 時40分許在桃園市○○區○○路00○0 巷00號 5 樓遭殺害云云，惟其亦於警詢證稱：我係於105 年3 月 18日4 時30分離開現場（見偵查卷一第40頁反面），然證 人李健瑜於原審審理中經提示警詢筆錄後改證稱：我是抓 大概時間，那個時間講真的，那個狀況下，我怎麼會知道 我離開的正確時間是幾點（見原審卷二第114 反面），顯 見證人李健瑜對於時間掌握及記憶既不清楚又不精確，則 證人李健瑜既對於自己何時離開現場之時間不清楚，則其 於警詢時對於案發時間為3 時40分之陳述應可推論係同屬 不精確之證述，另證人陳宗偉、謝鳳琴雖於警詢中曾證述 案發時間為3 月18日凌晨3 時40分云云（見偵查卷一第76 、83頁），然證人陳宗偉、謝鳳琴亦於警詢中證稱：過程
沒有全程目睹等節（見偵查卷一第76頁反面、第83頁反面 ），堪認證人陳宗偉、謝鳳琴於警詢中證述案發時間為凌 晨3 時40云云顯屬個人臆測之詞，與事實不符，不足採信 。另證人崔家昌、游宗寶、謝玉珍於警詢之證述及證人李 健瑜、于建民、陳圖忠、謝鳳琴於偵查中證述，關於案發 時間係凌晨3 時40分乙節，均屬詢問者（即警察及檢察官 ）已將「案發時間為凌晨3 時40分」涵攝於問話者預先設 定提問之問題內容中，均非受訊問者主動供述案發時間為 凌晨3 時40分，業經原審逐一核對警詢筆錄及偵訊筆錄明 確無訛（見偵查卷一第56頁反面、第63頁反面、第50頁反 面，相驗卷二第27、31、36頁），是上開證人於警詢及偵 查中並無證述本案案發時間為凌晨3 時40分等情，被告容 有誤會，亦堪認法務部法醫研究所105 年9 月13日法醫理 字第10500044910 號函覆資料，係於錯誤假設前提為案發 時間為凌晨3 時40分之前提下所為之假設性回答（見原審 卷二第9 頁），尚非得據此率斷本案案發後40分鐘才送醫 而有延誤就醫之情形，是本案被告行刺被害人之時間約為 105 年3 月18日凌晨4 時至4 時10分間之某時，而報案時 間為105 年3 月18日凌晨4 時20分，足見本案並無延誤送 醫情形。
（四）綜上，被告共同傷害人之身體，因而致人於死之事證明確 ，其犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
核被告所為，係犯刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死 罪。被告就上開犯行與彭依翰有犯意聯絡及行為分擔，應論 以刑法第28條之共同正犯。公訴意旨認被告係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪，容有未洽，惟因與起訴之基本社會事實 同一，且經本院於審理中當庭諭知被告尚涉犯刑法第277 條 第2 項前段之罪名，請公訴人、被告及選任辯護人一併予以 辯論，無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。三、撤銷改判及科刑審酌：
原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：（一）被告如事實欄所為，應成立刑法第277 條第2 項前 段之傷害致人於死罪，業如前述，原審認被告所為應成立刑 法第271 條第1 項之殺人罪，容有違誤；（二）被告於本院 審理期間與被害人家屬達成和解，並已賠償新臺幣（下同） 260 萬元完畢，有和解書附卷可佐（見本院卷第136 頁）， 原審未及審酌，容有未洽。檢察官上訴意旨此指摘原判決量 刑過輕等語，為無理由；被告上訴意旨指摘原判決不當，為 有理由，且原判決有上揭可議之處，即屬無可維持，本院應
予撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與被害人 素不相識，並無恩怨，竟於賭場因口角細故與彭依翰共同攜 帶刀械攻擊被害人，導致被害人死亡，渠等所為無視於公權 力，且漠視他人之生命安全，並造成被害人家屬受有白髮人 送黑髮人之錐心刺痛，所為惡性非輕，並考量被告之犯罪動 機、手段、生活狀況、智識程度、參與犯罪之程度，及上訴 後已與被害人家屬達成和解，坦承犯行之犯後態度等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並依本件持械傷害致人於死之暴 力犯罪性質，認有褫奪公權之必要，依刑法第37條第2 項之 規定，併予宣告褫奪公權5 年。
四、沒收：
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，10 4 年12月30日修正，105 年7 月1 日施行之刑法第2 條第2 項，定有明文，是若裁判作成時點係發生於105 年7 月1 日 上開新法施行之後，有關沒收規定之適用，自應適用裁判時 之法律。次按104 年12月30日修正，105 年7 月1 日施行之 刑法第38條第2 項前段規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」，是本 裁判作成時有關犯罪所用工具沒收之規定，法已明文規定適 用裁判時法律。查扣案之殺牛尖刀為被告所有且共同用以犯 本案殺人犯行所用之工具，爰依上開現行沒收之規定，宣告 沒收。至未扣案之磨刀鐵棒1 支，雖為被告所有供彭依翰犯 本案所用之物，惟彭依翰於案發現場將該磨刀棒打斷並丟在 現場，業據被告供承在卷（見原審卷二第126 頁反面），是 否尚存不明，為免將來沒收困擾，爰不依法宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第2項前段、第300條、第28條、第37條第2項、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭于瑛
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。