臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第323號
上 訴 人
即 被 告 陳世閩
選任辯護人 葉民文律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院於中華民國105年10月31日所為104年度訴字第469號第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第8880號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳世閩明知硝甲西泮（起訴書誤載為硝西甲泮）、4-甲基甲 基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，均是毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得意圖販賣而 持有之，其於民國104年4月11日凌晨0時30分許，在臺北市 中山區林森北路某巷內，向某真實姓名年籍不詳之成年男子 ，以新臺幣（下同）2萬元之價格，買入含有上開第三級毒 品微量成分之咖啡包50包（合計淨重1014.47公克，取樣 1.85公克鑑定用罄，驗餘合計淨重1012.62公克，無證據證 明所含第三級毒品微量成分之總純質淨重達20公克以上）而 持有之，原擬供自己施用，詎於買入後不久，因見其數量甚 多，竟萌生以每包500元之價格轉賣給不特人以營利之意圖 ，而基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，持有上開含有 第三級毒品微量成分之咖啡包50包。嗣陳世閩於尚未著手販 賣行為之際，攜帶上開咖啡包50包，駕駛車號000-0000號自 用小客車搭載不知情之友人陳柏丞，行經桃園市○○區○○ 路000號前，因在路邊劃設紅線處違規停車，為巡邏警員上 前取締，經陳世閔之同意，對上開自用小客車實施搜索，於 同日凌晨2時58分許，查獲上開咖啡包50包及其外袋2個，始 悉上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押 或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法 第156條第1項定有明文。此項證據能力之限制，係以被告之 自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。 而所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴 、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法
取得之自白而言，此等不正方法必須所實施之方法對於被告 或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果 者，始足當之（最高法院99年度台上字第2210號判決意旨參 照）。本件被告於警詢及偵訊時均自白犯罪，嗣於原審及本 院審理時均否認自白之任意性，其於原審準備程序時辯稱： 我於警詢過程中有上2、3次廁所，好像最後1次上廁所時警 察要我說我有想要販賣毒品的意圖，說這樣反而法官會判不 下去，警察跟我說偵訊時也要這樣子跟檢察官講，因為哥哥 當天結婚，我想做完筆錄趕快移送可以回家云云（見原審卷 第29頁反面至30頁反面）；復於原審審判期日改稱：警察當 時跟我說只要我承認意圖販賣，我朋友陳柏丞就沒有事情， 否則要將我及陳柏丞二人一起移送，警察當時沒有提到怎樣 對我比較好云云（見原審卷第135頁正反面）；另於本院準 備程序時辯稱：警詢時警察問我說買那麼多，為什麼不說一 部分是打算賣給別人，因為當時已經很晚，精神不是很好， 所以就依照警察講的來回答問題，檢察官偵訊時因我要趕著 回宜蘭，所以也跟檢察官講說有打算要販賣云云（見本院卷 第61頁）。辯護人則以被告警詢時之自白係出於警察之利誘 及疲勞訊問，且因在警詢階段為不實之自白，導致在檢察官 偵訊時亦為不實之自白等由，主張被告於警詢及偵訊時關於 意圖販賣之自白，並無證據能力（見原審卷第136頁反面、 本院卷第61頁）。惟查：(一)本件被告於104年4月11日凌晨 4時19分許第一次警詢時，表示需要休息，不接受夜間詢問 等語；嗣於同日上午6時59分許第二次警詢時，始就本案犯 罪事實經過為陳述，此有被告之警詢筆錄2份在卷可憑（見 偵卷第6至11頁反面），可徵被告係在經過相當時間之休息 後，方進行陳述。且經原審法官當庭勘驗被告之警詢及偵訊 錄音錄影紀錄，結果略以：1、被告於警詢過程中，精神狀 態良好，警員詢問之語氣平和，詢問過程係一問一答，警員 詢問扣案咖啡包做何用途時，被告係主動供承其有販賣毒品 之意圖，並非警員誘導或要求被告做此陳述；2、詢問過程 中，警員未曾向被告說偵訊時也要向檢察官陳述其有販賣毒 品之意圖；3、警詢筆錄製作過程中，被告僅上過1次廁所， 且係於被告供稱其有販賣毒品意圖之後，始去上廁所；4、 被告於檢察官偵訊時坦承其有以每包500元販賣之意圖，且 未向檢察官表示其警詢時之陳述非出於自由意志等情，有原 審準備程序筆錄及所載譯文存卷可證（見原審卷第78頁反面 至95頁反面）。觀諸上開譯文所示，足認被告係自己主動坦 承其有販賣毒品之意圖，而非出於警詢之利誘，且被告於回 答問題之過程中，均有切題答覆，顯無思緒恍惚或答非所問
情形，縱偶有打呵欠，尚屬正常生理現象，洵難憑此率認警 察有以疲勞訊問或其他不正方法致其自由意志遭受壓制，而 造成違反被告意願之效果可言；(二)被告及辯護人雖以前詞 置辯，惟被告就其於警詢及偵訊時坦承意圖販賣毒品之原因 ，究係因警員告知說這樣反而法官會判不下去，抑或係為使 朋友陳柏丞不被一起移送，前後所述已有不一。而被告所辯 其於警詢過程中有上2、3次廁所，好像是最後1次上廁所時 警察要伊說有想要販賣毒品的意圖云云，與上開勘驗結果所 示被告於警詢筆錄製作過程中僅上過1次廁所，且係於被告 供稱其有販賣毒品意圖之後，始去上廁所乙節，明顯不符。 又證人陳柏丞係於104年4月11日凌晨4時24分許至同日凌晨4 時49分許接受警詢，隨即離開，是被告於同日上午6時59分 許接受警詢時，陳柏丞早已不在警局等情，此據被告於原審 審理時供承明確（見原審卷第135頁反面至136頁），並有證 人陳柏丞之警詢筆錄可參（見偵卷第12至13頁），則被告於 上開接受警詢之時，陳柏丞既已獲釋離開，衡情已難認有為 使陳柏丞不被移送，而偽稱自己有販賣毒品意圖之動機與必 要。至於證人陳柏丞於原審審理時雖稱：製作警詢筆錄之前 ，我與被告有一起去上廁所，有警員陪同，我有聽到警員對 被告說等一下製作筆錄時要說意圖販賣，這樣對被告比較有 利云云（見原審卷第126頁反面），然非但與被告所辯伊係 於警詢過程中上廁所、警察當時沒有提到怎樣對伊比較好等 說法相齟齬，且陳柏丞對於其所述在廁所跟被告說話警員之 長相及特徵、該警員是否就是陪同其與被告從外面走進廁所 之警察、該警員跟被告說話時所站之位置、被告當時有無講 話等節，均謂「記不得」、「記不太清楚」或「不清楚」云 云（見原審卷第127頁、129頁正反面），唯獨空泛記憶有名 警員對被告說要承認意圖販賣乙事，其憑信性已屬有疑，並 考量陳柏丞與被告為朋友關係，不無顧念友誼而為迴護被告 之虞，不能當然採為有利於被告之論據。何況，意圖販賣而 持有第三級毒品罪，刑責不輕，被告為具備通常智識程度之 成年人，對此絕無不知之理，亦非初次犯罪接受警詢，有本 院被告前案紀錄表可參，豈有可能僅因其所辯警察告知法官 會判不下去、擔心友人一併移送、哥哥結婚須趕快回家等節 ，即違反其意志，而於警詢及偵訊時均一致自白犯罪，嗣後 始改口否認之理？被告上開所辯，殊難信為真實；(三)此外 ，被告自始至終均不曾提及警察、檢察官有何施以強暴、脅 迫、詐欺、違法羈押或其他不正方法取供情事，應認被告於 警詢及偵訊時之自白，均出於任意性至灼，復經本院與其他 補強證據相互勾稽，亦認與事實相符（詳下述），依刑事訴
訟法第156條第1項規定，自有證據能力。辯護人聲請傳喚證 人即警員林文騫、邱元志，擬證明被告之自白是否出於任意 性云云（見本院卷第34頁、61頁），惟依卷內相關事證，已 足認定被告於警詢、偵訊時之自白具任意性且與事實相符， 而無利誘或疲勞訊問之情形，業如上述，此部分待證事實已 臻明瞭，認無再行調查之必要，為避免訴訟程序不必要之延 滯及徒然耗費司法資源，爰不予傳喚調查，附此敘明。二、除上開被告之自白外，本件認定事實所引用之證據資料（包 括證人之證述、文書證據及扣案物等），檢察官、被告及辯 護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院 卷第59至60頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明 任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；又卷 內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第 158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第 159條之5等規定，本件認定事實所引用之證據資料（包括證 人之證述、文書證據及扣案物等），均有證據能力，合先敘 明。
貳、實體方面：
一、認定事實之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告陳世閔固坦承其於104年4月11日凌晨，在 臺北市中山區林森北路某巷內，有向某真實姓名年籍不詳之 成年男子，以2萬元之價格，買入含有第三級毒品硝甲西泮 、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮微量成分 之扣案咖啡包50包之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有 第三級毒品之犯行，辯稱：我買入上開咖啡包50包僅是為了 供自己施用，並無販賣之意圖云云。
(二)經查：
1、被告於104年4月11日凌晨，在臺北市中山區林森北路某巷內 ，向某真實姓名年籍不詳之成年男子，以2萬元之價格，買 入扣案之咖啡包50包而持有之事實，迭據被告於警詢、偵訊 、原審及本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第10頁、 58頁、原審卷第27頁反面、135頁、本院卷第59頁、82頁） ；嗣被告攜帶上開咖啡包50包，駕駛車號000-0000號自用小 客車行經桃園市○○區○○路000號前，因在路邊劃設紅線 處違規停車，為巡邏警員上前取締，經被告之同意，對上開 自用小客車實施搜索，而於同日凌晨2時58分許，查獲被告 持有之上開咖啡包50包及其外包裝袋2個乙節，亦為被告所 未爭執，核與查獲時在場證人陳柏丞於警詢及原審審理時之 證述情節相符（見偵卷第12頁反面、原審卷第126至128頁） ，且有咖啡包50包、外袋2個等物扣案可資佐證，及自願受
搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、查獲現場及扣案物照片附卷足稽（見偵卷第18至23頁 反面、28至42頁）。而就被告買入扣案咖啡包50包之時間， 被告於原審審理時明確表示係104年4月11日凌晨0時30分左 右（見原審卷第135頁），應予採信。又扣案之咖啡包50包 ，送由鑑定機關鑑驗確認，經檢視均為金、褐色包裝，外觀 型態均相似，隨機抽驗結果，含有微量之第三級毒品硝甲西 泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等成分 ，合計淨重1014.47公克，取樣1.85公克鑑定用罄，驗餘合 計淨重1012.62公克等情，有內政部警政署刑事警察局104年 5月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可證（見偵卷第 71頁），是被告持有第三級毒品之客觀事實洵堪認定。 2、關於被告持有扣案含有第三級毒品成分之咖啡包50包之原因 ，其自始於警詢時已供明：（現場查獲的咖啡包是誰的？） 我的；（打算拿來做什麼？）我拿到的時候，原本打算自己 吃，後來想要去賣，一部分是想要賣，賣給不特定人；（一 部分你有想要賣給不特定人賺取費用？）嗯（點頭）；（你 想賣給什麼人？）不特定人；（朋友還是上班的？）可能就 是上班的，賣上班的；（你想1包賣多少？）500元。嗣於偵 訊時仍坦認：一部分我是要賣給不特定人…我只是有那個想 法，就是賣給不特定人、不認識的人、上班的…我就只有想 法，沒有去做…想要賣，但是還沒做…（那就是意圖販賣而 持有？）對，此有警詢及偵訊筆錄在卷可參（見偵卷第7頁 反面、10頁反面、58頁），並據原審法官當庭勘驗被告之警 詢及偵訊錄音錄影紀錄查明無誤，有原審準備程序筆錄所載 譯文可憑（見原審卷第80頁反面、81頁、86頁反面、94頁反 面）。按所謂意圖，乃犯罪之主觀構成要件要素，是否具備 此要素，行為人自己最為清楚。而毒品危害防制條例之意圖 販賣而持有第三級毒品罪，為最輕本刑有期徒刑3年以上之 重罪，倘若被告僅是供己施用而持有毒品，而無販賣之意圖 ，基於趨吉避凶之基本人性，衡情必定據實以告，殊難想像 刻意虛捏事實陷己於重罪之可能。佐以扣案被告當時持有含 有第三級毒品微量成分之咖啡包，其數量達50包之多，並參 酌被告自承係以2萬元之對價買入該等咖啡包，且其當時從 事土地開發工作，月薪3萬元等語（見偵卷第58頁），則被 告斥資高達其當時月薪三分之二金額，一次大量買入扣案咖 啡包50包之後，見其數量甚多，萌生轉賣之意圖，洵屬合情 合理。此外，並有上揭事證可資為證，足認被告於警詢及偵 訊時之自白確與事實相符，其買入扣案含有第三級毒品微量 成分之咖啡包，原擬供自己施用，惟於買入後不久，因見其
數量甚多，乃萌生以每包500元之價格轉賣給不特人，已屬 明確。被告嗣後翻異前詞，改口否認有販賣之意圖，辯稱其 買入上開咖啡包50包僅是為了供自己施用云云，顯屬事後畏 罪卸責之詞，要難憑採。又被告係以2萬元買入咖啡包50包 ，平均每包購入成本400元，其擬以每包500元轉賣不特定人 ，有從中賺取價差之意思亦無疑義，是被告有販賣第三級毒 品以營利之主觀上犯意，昭然若揭。
(三)綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定。二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)本件被告原擬供自己施用而買入第三級毒品，其後始起意出 售所持有之毒品以營利，惟迄未著手販賣，核其所為，是犯 毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品 罪。其持有扣案之咖啡包50包，含有微量第三級毒品成分， 純度未達1%，低於儀器可估算之純度值，無法據以推算純質 淨重乙節，有內政部警政署刑事警察局104年5月22日刑鑑字 第0000000000號鑑定書、105年6月15日刑鑑字第0000000000 號函文可憑（見偵卷第71頁，原審卷第65頁），查無證據足 認被告持有第三級毒品之純質淨重已達20公克以上，是其持 有第三級毒品之行為，尚不構成犯罪。
(二)原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第5條第3 項規定，且以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁 毒品之禁令，意圖販賣而持有第三級毒品，一旦將毒品流入 市面，恐戕害他人健康，助長毒品氾濫之風，其意圖販賣而 持有咖啡包之數量甚多，兼衡所含毒品成分之種類、意圖販 賣而持有之期間、所生之損害、前科素行及矢口否認犯罪之 犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年8月；並說明扣案 之咖啡包50包（合計淨重1014.47公克，取樣1.85公克鑑定 用罄，驗餘合計淨重1012.62公克），為本件查獲之第三級 毒品，屬違禁物，而包裝袋50個因難以與所盛裝之毒品析離 ，應一體視為毒品，均依刑法第2條第2項、第38條第1項前 段規定宣告沒收；扣案之外袋2個，為被告所有，用以包裝 上開咖啡包50包，此據被告供承在卷（見原審卷第134頁） ，並有照片可參（見偵卷第28頁），核屬供本件犯罪所用之 物，依刑法第2條第2項、第38條第2項前段規定宣告沒收； 至於本件查獲時另扣得行動電話2支（含SIM卡2張），與本 件犯罪無直接關聯，且非違禁物，不予宣告沒收。經核原判 決之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
(三)被告上訴意旨略以：1、被告之兄確實於案發當日即104年4 月11日舉行婚禮，有喜帖及婚禮照片可稽，足證被告辯稱遭 警方誘導可以早點回家而為不實供述，應屬有據；2、扣案
之咖啡包50包，其純質淨重根本無法檢測，而一般販賣毒品 者，若其毒品含量甚低，甚難出售，則被告供稱係為自己施 用而購入毒品，非為販賣而購入，與常情相符，於僅有被告 自白為唯一證據之情形下，應為有利於被告之認定；3、依 被告於警詢筆錄所供，扣案之咖啡包，一部分打算自己拿來 施用，一設分打算販賣給不特定人等語，則被告既於取得毒 品之時即有販賣給不特定人之意，似應認屬販賣未遂，原判 決未就此說明，所為認定有判決適用法則不當及不載理由之 違背法令情事云云。惟查：1、被告於警詢及偵訊時之自白 ，均出於任意性，並與事實相符，而有證據能力，且無依辯 護人之聲請傳喚證人即警員林文騫、邱元志調查之必要，均 經本院說明如前。縱令被告之兄於104年4月11日舉行婚禮乙 情不虛，考量意圖販賣而持有第三級毒品罪之刑責不輕，被 告為具備通常智識程度之成年人，對此絕無不知之理，豈有 可能僅因哥哥結婚須趕快回家，即可導致被告違反其意志， 而於警詢及偵訊時均為一致自白之理？自難採為有利於被告 之認定；2、扣案之咖啡包50包，所含第三級毒品雖屬微量 ，無從檢測估算其純質淨重，惟無礙其毒品之性質，當然有 相當之交易價值，否則被告何以願意出資2萬元買入？徵諸 被告於警詢時所供：我是向一名男性馬伕購得咖啡包，當時 我剛好走路經過小巷子，看見該馬伕和其他人在交易，我就 主動上前詢問價格，大量買是否有比較便宜，他告知我市價 約（每包）500元至700元在販賣等語（見偵卷第10頁），更 無疑義。而被告斥資高達其當時月薪三分之二金額，一次大 量買入扣案咖啡包50包之後，見其數量甚多，萌生轉賣之意 圖，洵屬合情合理，亦見前述。上訴意旨所稱毒品含量甚低 ，甚難出售云云，已屬無據，其憑以推論被告購入扣案咖啡 包僅係為供自己施用云云，難認可採；3、依被告於警詢時 實際所供：（現場查獲的咖啡包是誰的？）我的；（打算拿 來做什麼？）我拿到的時候，原本打算自己吃，後來想要去 賣，一部分是想要賣，賣給不特定人等語（見原審卷第80頁 反面、81頁），且無客觀證據足認被告於購入之始，即有販 賣以營利之犯意，此部分應從有利於被告之認定，認被告買 入扣案含有第三級毒品微量成分之咖啡包，原擬供自己施用 ，嗣於買入後不久，因見其數量甚多，始萌生以每包500元 之價格轉賣給不特人，且迄未著手販賣即為警查獲，自應成 立意圖販賣而持有第三級毒品罪，而非販賣未遂罪至灼。上 訴意旨僅截取警詢筆錄之部分記載，認原判決違法未說明何 以不認定被告是犯更重之販賣未遂罪云云，亦不足採。從而 ，被告執持前詞提起本件上訴，為無理由。
(四)綜上，本件被告之上訴為無理由，原判決認事用法並無違法 或不當，應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 宋松璟
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。