臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第308號
上 訴 人
即 被 告 陳智偉
選任辯護人 李富湧律師
上 訴 人
即 被 告 陳武良
選任辯護人 巫宗翰律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺
灣新北地方法院105年度訴字第804號，中華民國105年11月30日
第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字
第21447號、105年度偵字第4982號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣陳彥昇（業經臺灣新北地方法院以105年度訴字第804號判 決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣〈下同〉5萬元確 定）於民國104年5月20日前某日，取得仿半自動手槍換裝土 造金屬槍管製造、可供擊發適用子彈而具有殺傷力之槍枝1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），及具有 殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭之非制式子彈1顆 （業經試射擊發）、不具殺傷力之非制式子彈4顆，而無故 持有後，於104年5月20日上午某時，在新北市五股區近五股 交流道之貝多芬花園汽車旅館，將上開槍、彈交予褚韶文（ 業經臺灣新北地方法院以104年度訴字第640號判決判處有期 徒刑3年4月，併科罰金10萬元，現由本院另案審理中）。褚 韶文於翌（21）日凌晨某時，將上述槍、彈攜至蕭智豪位在 新北市○○區○○路○段00巷0弄0號3樓租屋處，在陳智偉 、陳武良、蕭智豪面前展示，並委託陳智偉代為尋找該等槍 枝、子彈之買家，陳智偉明知可發射金屬或子彈具有殺傷力 之手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈 藥，非經主管機關許可，依法不得寄藏、持有，竟基於非法 寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，未經主管機 關之許可，受寄而保管持有該等槍、彈，並連同黑色背包攜 回新北市三重區河邊北街住處。嗣陳智偉無法尋得買家，遂 於同日某時，將上開槍、彈交付蕭智豪，委託其持以交還褚 韶文，因褚韶文另委託陳武良尋找該等槍、彈之買家，陳武 良明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍及子彈，係槍砲 彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，非經主管機關許可 ，依法不得寄藏、持有，竟與蕭智豪基於非法寄藏可發射子
彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意聯絡，共同受寄保管而持有 該等槍、彈（蕭智豪部分，業經臺灣新北地方法院以104年 度訴字第640號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金8萬元， 並經本院以105年度上訴字第288號判決上訴駁回確定）。嗣 於同（21）日19時10分許，陳武良、蕭智豪欲將該槍、彈返 還予褚韶文，由陳武良駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車 搭載蕭智豪，至褚韶文所搭乘車牌號碼0000-00號自用小客 車停放處之新北市三重區河邊北街100巷口附近，陳武良、 蕭智豪下車步行進入巷內途中，因形跡可疑為警盤查，並查 得該2部車輛均為贓車後，經徵得渠等同意執行搜索，當場 在蕭智豪持有之黑色背包內扣得上開槍、彈，而查悉上情。二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第 1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判 外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官、被告陳智 偉、陳武良及其等辯護人於本院表示同意作為證據（見本院 卷第184-194頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所 為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且 與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之 情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、本院得心證之理由及依據：
(一)被告陳武良部分：
1.上開犯罪事實，業據被告陳武良於原審及本院審理時坦承不 諱（見臺灣新北地方法院105年度訴字第804號卷〈下稱原審 卷〉第133頁、本院卷第182-133、274-275頁），且經：① 證人即同案被告陳智偉於另案審理時證述：「（問：本案查 扣槍枝的來源是什麼時候從誰那邊拿到的？為何會從蕭智豪 的包包內被警方查扣？過程為何？）當初我跟阿文即褚韶文 不太熟，那天去蕭智豪家裡，他當時有拿槍出來炫耀，..褚 韶文問說有沒有辦法幫他問一下，褚韶文說他要賣槍，他說
看有沒有人要買，他一直問問得我很煩，我就回說我幫他問 問看，當時褚韶文拿1個包包給我，說這先放在我這邊，看 可不可以賣，我一回到家裡打開包包看到是槍，就趕快打電 話叫他拿回去，我叫蕭智豪聯絡褚韶文把槍拿回去...」等 語（見臺灣新北地方法院104年度訴字第640號卷〈下稱新北 地院訴字第640號卷〉(二)第5-6頁），②證人即另案被告蕭 智豪於104年5月21日警詢及另案審理時供稱：「該黑色斜背 包及背包內查扣之手槍1把(含彈匣1個)、子彈5顆，都是褚 韶文的。該背包原本就放在陳武良所駕駛之失竊車號0000-0 0自小客車的副駕駛座旁...」、「104年5月20日凌晨褚韶文 、陳武良、陳智偉是在我家，褚韶文有把這枝槍拿出來炫耀 ，...褚韶文那時候在場問我們有沒有辦法找買家，他認為 陳智偉認識的人較多，叫我跟陳智偉講，...那天褚韶文就 把槍交給陳智偉，當天我們是一起走的，因為陳智偉那天叫 我去他家拿東西，...我們5個人一起去陳智偉家，到了陳智 偉家，褚韶文跟蘇建政有事情先離開，我們3個人（按指蕭 智豪、陳武良、陳智偉）就上去陳智偉家，在陳智偉家稍微 聊了一下，就接到褚韶文打電話來問說事情處理得如何，我 說我不知道，叫他自己跟陳智偉講，我把電話拿給陳智偉， 後來講一講之後，陳智偉有點不高興，就把包包丟給我，叫 我拿還給褚韶文...」等語（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第15064號卷〈下稱偵字第15064號卷〉(一)第26頁 、新北地院訴字第640號卷(二)第13-14頁），③證人即另案 被告褚韶文於警詢、偵訊時供證：「（問：警方於104年5月 21日19時10分許，在三重區河邊北街100巷口，...並於蕭智 豪持有之黑色斜背包內查扣手槍1把(含彈匣1個)、子彈5顆 ，蕭嫌稱該查扣之斜背包及手槍均為你所有...，是否正確 ？）正確」、「...查獲前一天晚上，我、蘇建政開黑色車 輛去找阿豪，智偉和阿豪有在場，因為我不想把槍帶在身上 ，所以我把槍交給智偉，而我向智偉說，這把槍是阿源（艾 尼斯就是阿源，按指陳彥昇）的，我不想帶在身上，所以要 把槍寄放在他們那邊，智偉、蕭智豪都說好，而智偉拿走包 包，裡面有放槍...」等語在卷（見偵字第15064號卷(一)第 11頁、偵字第15064號卷(三)第40頁）。 2.扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢 驗法及試射法鑑定結果，認定略以：「一、送鑑手槍1枝（ 槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手 槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5顆，鑑 定情形如下：(一)1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合
直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。( 二)4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm±0 .5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均無法擊發，認不具殺 傷力」等語，有內政部警政署刑事警察局104年6月1日刑鑑 字第1040049062號鑑定書可稽（見偵字第15064號卷(三)第 26-30頁），足認上開扣案槍枝1枝、制式子彈1顆，係屬槍 砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、 彈藥。
3.此外，並有新北市政府警察局104年6月24日新北警鑑字第00 00000000號鑑驗書（鑑驗結論：「1.本案送驗編號1-1轉移 棉棒檢出一男性之DNA-STR主要型別，與涉嫌人陳武良之DNA -STR型別相同...。2.本案送驗編號1-2轉移棉棒檢出一男性 之DNA-STR主要型別，與涉嫌人褚韶文之DNA-STR型別相同.. .」）、新北市政府警察局三重分局104年8月13日新北警重 刑字第1043310916號函檢送之刑案現場勘察報告、新北市政 府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採 證同意書暨證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、現場蒐證 暨扣案槍彈照片、褚韶文持用之門號0000000000號行動電話 簡訊、LINE對話翻拍照片（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第21447號卷〈下稱偵字第21447號卷〉第56-70頁 、偵字第15064號卷(一)第58-60、104-115頁、偵字第00000 號卷(二)第7-138頁），及查獲之槍、彈扣案可佐，足認被 告陳武良就其與蕭智豪因受褚韶文之託保管而共同持有扣案 槍、彈之自白確與事實相符，堪以採為證據。此部分事證明 確，被告陳武良犯行堪以認定，應予依法論科。(二)被告陳智偉部分：
1.訊據被告陳智偉就褚韶文於104年5月21日凌晨某時，在蕭智 豪上址租屋處，並在其與陳智偉、陳武良、蕭智豪面前展示 扣案槍、彈等事實，並不爭執（見本院卷第183-184頁）， 惟矢口否認有何非法寄藏扣案槍、彈之犯行，辯稱：褚韶文 在蕭智豪租屋處將扣案槍、彈取出展示時，伊雖然在場，但 嗣後並未收受褚韶文交付之槍、彈，更未攜帶返家，蕭智豪 、陳武良係因懷疑伊向警方檢舉，才作出不利伊之不實供述 等語，被告陳智偉之辯護人並為其辯護略以：被告陳智偉並 未從褚韶文處拿到裝有槍枝之黑色包包，被告陳智是因蕭智 豪希望陳智偉為對其有利之陳述，而於104年10月27日另案 審理時為不實證述，蕭智豪為警查獲後，因懷疑係被告陳智 偉檢舉，故與褚韶文、陳武良勾串將責任推給被告陳智偉， 蕭智豪於本案原審已證述其有挾怨報復之情況，證人即同案 被告陳武良於本院審理時也證述被告陳智偉並未自褚韶文處
取走黑色包包裡面的槍枝等語。經查：
⑴扣案槍、彈係由褚韶文交給被告陳智偉尋找買主未果，再由 被告陳智偉交給蕭智豪等人一節，業經被告陳智偉於另案審 理時證述：「（問：本案查扣槍枝的來源是什麼時候從誰那 邊拿到的？為何會從蕭智豪的包包內被警方查扣？過程為何 ？）當初我跟阿文即褚韶文不太熟，那天去蕭智豪家裡，他 當時有拿槍出來炫耀，..褚韶文問說有沒有辦法幫他問一下 ，褚韶文說他要賣槍，他說看有沒有人要買，他一直問問得 我很煩，我就回說我幫他問問看，當時褚韶文拿1個包包給 我，說這先放在我這邊，看可不可以賣，我一回到家裡打開 包包看到是槍，就趕快打電話叫他拿回去，我叫蕭智豪聯絡 褚韶文把槍拿回去...」等語在卷（見新北地院訴字第640號 卷(二)第5-6頁），核與證人即另案被告蕭智豪迭於另案偵 查、審理時供證：「...當時我、陳智偉在場，褚韶文拿出1 把槍炫耀，炫耀他花1萬元買到這把槍，陳智偉問褚韶文是 否要賣槍。褚韶文表示也好，因為他缺錢，所以褚韶文把槍 交給陳智偉。查獲當天上午，陳智偉把槍帶回新北市三重區 河邊北街（詳細地址忘了，但是是2樓）住處，我也一同到 場，陳智偉在上址打電話詢問朋友間有沒有人要買，但最後 沒有找到買主，陳智偉就把槍交給我，交代我要把槍拿給褚 韶文」、「...褚韶文後來就把槍交給陳智偉，因為褚韶文 缺錢，而陳智偉說他有買家想買槍，...嗣後陳智偉因未尋 得買主，遂由陳智偉將包包1只交付我，並委託我交還褚韶 文...」、「...褚韶文、陳武良、陳智偉是在我家，褚韶文 有把這枝槍拿出來炫耀，...褚韶文那時候在場問我們有沒 有辦法找買家，他認為陳智偉認識的人較多，叫我跟陳智偉 講，我就叫褚韶文問陳智偉，那天褚韶文就把槍交給陳智偉 ，當天我們是一起走的，因為陳智偉那天叫我去他家拿東西 ，...我們5個人一起去陳智偉家，到了陳智偉家，褚韶文跟 蘇建政有事情先離開，我們3個人（按指蕭智豪、陳武良、 陳智偉）就上去陳智偉家，在陳智偉家稍微聊了一下，就接 到褚韶文打電話來問說事情處理得如何，我說我不知道，叫 他自己跟陳智偉講，我把電話拿給陳智偉，後來講一講之後 ，陳智偉有點不高興，就把包包丟給我，叫我拿還給褚韶文 ...」等語（見偵字第15064號卷(三)第68頁、新北地院訴字 第640號卷(一)第11 -12頁、新北地院訴字第640號卷(二)第 13-14頁），及證人即另案被告褚韶文於偵訊時供證：「... 查獲前一天晚上，我、蘇建政開黑色車輛去找阿豪，智偉和 阿豪有在場，因為我不想把槍帶在身上，所以我把槍交給智 偉，而我向智偉說，這把槍是阿源（艾尼斯就是阿源）的，
我不想帶在身上，所以要把槍寄放在他們那邊，智偉、蕭智 豪都說好，而智偉拿走包包，裡面有放槍...」等語之主要 情節大致相符（見偵字第15064號卷(三)第40頁）。 ⑵被告陳智偉否認犯行，固經證人即同案被告陳武良於本院審 理時證述：「（問：你在原審審判長問你最後有何陳述時， 你講說當時你們是在陳智偉樓下被抓，你們交保後，你們有 討論，因為蕭智豪所說的，所以你們懷疑陳智偉檢舉你們， 你們就對陳智偉懷恨在心，並且有與蕭智豪到陳智偉家找他 理論，今天才知道都是蕭智豪在搞鬼，他才是兩面人。你當 時為何如此陳述？）對，當時確實有這樣的情形」等語（見 本院卷第235頁），及證人蕭智豪於本案原審審理時證稱： 當天在我租屋處，褚韶文有問陳智偉可否幫他出售槍枝，因 為陳智偉沒有答應，所以褚韶文並未將槍枝交予陳智偉，我 之前會指證陳智偉有取得扣案槍彈，是因為我們是在他家樓 下被查獲，懷疑是陳智偉向警察通報，因而懷恨在心等語（ 見原審卷第192-193頁），而附和被告陳智偉否認犯罪之辯 解。然徵之：
①證人即同案被告陳武良於本院審理時證述：「（問：你說 與陳智偉一起回陳智偉的住處，你是在何時看到黑色包包 裡面的槍枝？）就是案發當天下午約2、3點左右，在褚韶 文車上看到，是褚韶文、蕭智豪開車到陳智偉家，當天褚 韶文沒有上樓，是蕭智豪到樓上去找我，我就跟他下來， 我們就出去了，出去回來後就被抓了。...（問：蕭智豪 上樓時有無帶黑色包包？）有。蕭智豪當時有把黑色包包 帶上去，但直到車上時才把包包打開」等語（見本院卷第 233、236頁），其係證稱案發時褚韶文並未進入蕭智豪上 址租屋處，亦無拿出槍枝炫耀之情事，與被告陳智偉於本 院審理時供稱：伊有看到褚韶文於案發時、地展示槍、彈 ，並要伊幫忙詢問有無朋友要買等語（見本院卷第183、2 63頁），及證人即另案被告蕭智豪於本案原審證述：案發 時，伊有與陳智偉、陳武良及褚韶文在其上址住處見面， 褚韶文並拿出槍枝詢問被告陳智偉能否幫忙變賣等語（見 原審卷第191-192頁），均供稱褚韶文有於上開時、地拿 出扣案槍枝炫耀，並商請被告陳智偉代為尋覓買主一節， 顯然齟齬，足認證人陳武良上開證詞與事實不合，其臨訟 迴護被告陳智偉之情，可見一斑。佐以證人即同案被告陳 武良於104年5月22日警詢時，就該等扣案槍、彈來源一節 ，供稱：「該黑色斜背包及背包內查扣之手槍1把(含彈匣 1個)、子彈5顆，是褚韶文叫蕭智豪拿來的，為褚韶文所 有」等語（見偵字第15064號卷(一)第47頁），於同日檢
察官訊問時亦僅辯稱：「（問：蕭智豪黑色背包內為何查 扣手槍1把、子彈5顆？）我們到淡水時，褚韶文打電話給 蕭智豪問我們到哪裡，要蕭智豪拿車上副駕駛座邊地板黑 色包包下去給他，一下車沒看到褚韶文和蘇建政，也不知 道他們在車上睡覺，走沒幾步就遇到盤查」等語（見偵字 第15064號卷(一)第148頁），且於臺灣新北地方法院104 年10月14日另案審理作證時亦無隻言片語指證被告陳智偉 有何寄藏、持有上開槍、彈之情形（見新北地院訴字第64 0號卷(一)第22-32頁），衡情倘同案被告陳武良與另案被 告蕭智豪確因懷疑被告陳智偉向警舉發商議共同嫁禍被告 陳智偉之情事，衡情絕無可能至另案作證時仍未為不利被 告陳智偉之指證。況證人即同案被告陳武良於本院審理時 所為上開證詞，明顯係迴護被告陳智偉之詞，並非事實， 自無從以其證詞而為有利被告陳智偉之認定。
②被告陳智偉雖否認犯行，並辯稱：褚韶文在蕭智豪租屋處 將扣案槍彈取出展示時，伊雖然在場，但嗣後並未收受褚 韶文交付之槍、彈，更未攜帶返家，蕭智豪、陳武良係因 懷疑伊向警方檢舉，才作出不利伊之不實供述等語，並經 證人蕭智豪作證附和如上。然查：
①證人蕭智豪於104年5月21日警詢、5月22日檢察官偵訊 及同日原審法院羈押訊問時，就扣案槍、彈來源均僅供 稱：「該黑色斜背包及背包內查扣之手槍1把(含彈匣1 個)、子彈5顆，都是褚韶文的。該背包原本就放在陳武 良所駕駛之失竊車號0000-00自小客車的副駕駛座旁... 」、「（問：黑色包包是何人所有？）...褚（韶文）. ..說白色車上有1個黑色包包叫我拿下去給他，我當下 都沒有打開，也沒問他那是什麼東西。...（問：是否 認識智偉？）有印象，本名姓陳。（問：智偉有無透過 你交付槍枝給褚(韶文)？）沒有」、「（問：104年5月 21日晚上警方從你的包包裡面查獲手槍、子彈？）是， 我之前不知道這個包包裡面放了什麼東西，是褚韶文放 在陳武良跟他借的車子副駕駛座前方的地墊上...」等 語（見偵字第15064號卷(一)第159、169-170頁），不 但不曾指證被告陳智偉涉及本案槍、彈之事實，且於檢 察官訊問時明確否認被告陳智偉透過其將扣案槍、彈交 給褚韶文，可見證人蕭智豪為警查獲後，應無因懷疑被 告陳智偉舉發而嫁禍被告陳智偉之心態。此情參之證人 蕭智豪於其另案被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審 理時，猶經由辯護人向法院聲請傳喚被告陳智偉擔任證 人（見新北地院訴字第640號卷(一)第14頁），其等友
好情形，可見一斑。
②佐以證人蕭智豪於另案104年6月16日偵查中供證：「.. .當時我、陳智偉在場，褚韶文拿出1把槍炫耀，炫耀他 花1萬元買到這把槍，陳智偉問褚韶文是否要賣槍。褚 韶文表示也好，因為他缺錢，所以褚韶文把槍交給陳智 偉。查獲當天上午，陳智偉把槍帶回新北市三重區河邊 北街住處，我也一同到場，陳智偉在上址打電話詢問朋 友間有沒有人要買，但最後沒有找到買主，陳智偉就把 槍交給我，交代我要把槍拿給褚韶文」等語（見偵字第 00000號卷(三)第68頁），與證人陳武良於本案105年3 月18日偵查時證述：「（問：蕭智豪稱當天褚韶文有把 扣案槍枝及子彈的黑色包包交給陳智偉賣，因為找不到 買家，陳智偉就帶回去他位在新北市○○○街000巷00 號2樓之1住處，並交給蕭智豪，蕭智豪及褚韶文之後再 請你幫他找買家，是否屬實？）是。...我有聽他們說 過這件事...」等語（見偵字第21447號卷第105頁）， 及證人即另案被告褚韶文於另案偵訊時供稱：其於案發 時有將扣案槍枝交給被告陳智偉等語之主要情節相符（ 見偵字第15064號卷(三)第40頁）。本院勾稽證人蕭智 豪、陳武良、褚韶文上開供述，並無齟齬不合，且證人 蕭智豪、陳武良並無嫁禍被告陳智偉之情事，已見前述 ，可見證人蕭智豪於原審作證時，改證稱：褚韶文有問 陳智偉可否幫他出售槍枝，因為陳智偉沒有答應，所以 褚韶文並未將槍枝交予陳智偉等語，應係附和被告陳智 偉之詞，不足採信。反之，被告陳智偉於104年10月27 日另案審理作證時所為上開不利於己之自白，衡情堪認 係未經多方權衡利害得失、脫口而出之自然陳述，且與 證人蕭智豪、陳武良及褚韶文等人上開證詞互核相符， 較之被告陳智偉知悉其上開供述涉犯重罪而改口否認犯 罪之辯解，自以其上開自然陳述之自白，較為可信。被 告陳智偉辯稱：伊並未收受褚韶文交付之槍、彈，更未 攜帶返家，蕭智豪、陳武良係因懷疑伊向警方檢舉，才 作出不利伊之不實供述等語，被告陳智偉之辯護人辯護 略以：被告陳智偉並未從褚韶文處拿到裝有槍枝之黑色 包包，其是因蕭智豪希望陳智偉為其有利之陳述，而於 另案為不實證述，蕭智豪因懷疑係被告陳智偉檢舉，故 與褚韶文、陳武良勾串將責任推給被告陳智偉等語，與 上開事證不合，均難認可採。
(三)本件事證明確，被告陳智偉犯行堪以認定，應予依法論科。 被告陳智偉及其辯護人聲請傳喚證人蕭智豪、褚韶文，待證
事實均為證明被告陳智偉並無非法寄藏改造槍、彈犯行（見 本院卷第193頁），然查：①證人蕭智豪業經原審傳喚到庭 作證，並經被告陳智偉及辯護人充分行使對質詰問權（見原 審卷第165、191-194頁），本院認並無再行傳喚之必要，此 部分聲請應予駁回，②證人褚韶文經本院合法傳喚、拘提無 著，有本院之送達證書、拘提無著報告書等附卷可考（見本 院卷第226、292-302頁），然此部分待證事實，本院認依其 他現存證據已足判斷，附此敘明。
二、論罪科刑：
(一)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果。又槍砲彈藥刀械管制條例係將「持 有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固 不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管 之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上 自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予 以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照）。而 寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己 而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號裁 判要旨參照）。本件被告陳智偉、陳武良持有扣案槍、彈， 均係為另案被告褚韶文之利益而占有管領，自應均評價為寄 藏，而非單純持有。是核被告陳智偉、陳武良所為，均係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子 彈具有殺傷力之槍枝罪及同法第12條第4項之未經許可寄藏 子彈罪。
(二)起訴書認被告陳智偉、陳武良所為均係涉犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪嫌及同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌，尚 有未合，惟二者之社會基本事實同一，且法條相同，自應逕 論以寄藏罪，尚無變更起訴法條之問題。又「寄藏」之受人 委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」 之當然結果，持有部分自不另論罪。
(三)被告陳武良與另案被告蕭智豪就上開寄藏槍、彈犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(四)被告陳智偉、陳武良均係以一行為同時寄藏而持有上開有殺 傷力之改造槍枝及非制式子彈，觸犯構成要件不同之罪名， 為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重論以未 經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
(五)累犯：
1.被告陳智偉前於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋 地方法院（已改制為臺灣新北地方法院）以99年度簡字第96 70號判決判處有期徒刑5月確定，於100年間再因施用第二級 毒品案件，經同院以100年度簡字第2085號判決判處有期徒 刑5月確定，上開二案件接續執行，於101年1月18日因易科 罰金執行完畢，有本院之被告前案紀錄表可稽（見本院卷第 102-104頁）。其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規 定加重其刑。
2.被告陳武良前於：①99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣 桃園地方法院以99年度審易字第1789號判決判處有期徒刑9 月確定，②100年間因施用第二級毒品案件，經同院以100年 度審易字第1358號判決判處有期徒刑10月確定，③101年間 因施用第二級毒品案件，經同院以101年度審易字第287號判 決判處有期徒刑10月確定，上開②、③所示之罪所處之刑經 同院以101年度聲字第2103號裁定應執行有期徒刑1年6月確 定，並與①所示之罪所處之刑接續執行，於102年9月9日因 縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，102年9月28日假釋期 滿未經撤銷視為執行完畢，有本院之被告前案紀錄表可稽（ 見本院卷第124-127頁）。其受有期徒刑執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
三、原審審理後因認被告陳智偉、陳武良寄藏改造手槍、非制式 子彈犯行之事證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第2條第2項、第28 條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1 項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告陳智偉、陳武 良均明知非法持有槍彈危害人身安全及社會秩序至鉅，而為 法律所嚴禁，並經各類媒體廣為宣導週知，猶無視於政府嚴 格管制槍彈之政策，竟仍受委託而保管、持有前述具殺傷力 槍彈，雖均供稱未曾持以犯罪，然所為對社會治安已具有潛 在危險性，且被告陳武良前有違反槍砲彈藥刀械管制前科， 猶再犯本案，顯見不知警惕，另被告陳智偉則矢口否認犯行 ，難認已有悔意；惟念被告陳智偉、陳武良寄藏而持有該槍 彈之時間均屬短暫，而被告陳武良坦承犯行，勇於面對錯誤 ，節省司法資源，而有悔悟之表現，兼衡其等之素行、犯罪 動機、目的、手段、持有槍彈數量、生活狀況、智識程度、 家庭經濟等一切情狀，就被告陳智偉部分量處有期徒刑3年8 月、併科罰金新臺幣（下同）6萬元，就被告陳武良部分量 處有期徒刑3年2月、併科罰金5萬元，罰金部分均諭知以1,0
00元折算1日之易服勞役折算標準，並就沒收部分說明略以 ：①扣案之改造手槍1枝，為違禁物，應依刑法第38條第1項 規定宣告沒收，②子彈1顆業經試射，已失去其效能而非屬 違禁物，所留彈頭、彈殼亦不具子彈之完整結構，毋庸宣告 沒收。足認原審已基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條 所列情狀而為刑之量定，量刑並未逾越職權或違反比例原則 ，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。
四、被告陳智偉上訴否認犯罪，指摘原審判決認事用法有所違誤 ，無非係以業經原審及本院逐一審酌之相同事證，再為爭執 ，為無理由，且被告陳智偉於本院審理時就上開犯行仍矢口 否認，關於科刑情狀事由，並無任何足以可量處輕於原審宣 告刑之顯著改變，足認原審並無未及審酌或審酌不當而影響 科刑判斷之瑕疵。
五、被告陳武良及辯護人固上訴主張略以：①被告陳武良坦承犯 行，坦然面對司法，顯具悔意，其持有槍彈時間非久（未超 過1日），且非槍彈之所有人，並非擁槍自重，恃槍為非作 歹之徒，被告陳武良智識程度不高，思慮容有不足之處，應 係對國家重典認識不夠深切，致初犯重罪，其性格尚非不可 教化，扣案槍、彈並未用以從事其他不法行為，足認其惡性 及犯罪情節尚非重大，所犯本罪之法定最低刑度為3年以上 有期徒刑，與其犯罪情節相較，有情輕法重之憾，客觀上足 以引起社會一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，請求依刑法 第59條規定減輕其刑，②被告陳武良前案係與本案不同之毒 品案件，原審認定被告陳武良有違反槍砲彈藥刀械管制條例 之前科，與事實不符，科刑有所違誤等語。經查：(一)按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁 量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境 與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台 上字第4584號判例可考。是以，為此項裁量減輕其刑時，必 須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起 社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。(二)查被告陳武良前於103年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件之非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍、槍砲主要組成 零件之改造金屬槍管及可擊發具有殺傷力子彈等犯行，經臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官於103年12月24日提起公訴（ 該案嗣經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑4年、併科罰金10 萬元確定），有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官103年度偵 字第23423號起訴書、臺灣桃園地方法院104年度訴字第39號
判決、本院之被告前案紀錄表可考（見本院卷第128、164-1 77頁），其明知具有殺傷力之槍、彈為國法所嚴禁持有、寄 藏，竟於前案審理中之104年5月21日受託而寄藏持有扣案槍 、彈，嚴重破壞社會治安，縱其犯後已於原審及本院審理時 坦承犯行，且持有槍彈時間尚短，然其既非對於國家重典認 識不足，亦非初次不法管領具有殺傷力之槍、彈，並非思慮 不周偶致刑章，經核被告陳武良所為又無其他不得已苦衷， 綜合上開犯罪情狀而為整體觀察，並無特殊之原因、環境與 情狀，難認在客觀上足以引起一般之同情。被告陳武良及辯 護人上訴主張本案應適用刑法第59條規定減輕其刑等語，為 無理由。
(三)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未 濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第66 96號判例意旨參照）。本件被告陳武良所犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科700 萬元以下罰金」，所犯同條例第12條第4項之未經許可寄藏 子彈罪，法定刑為「5年以下有期徒刑，併科300萬元以下罰 金」。且被告陳武良上開犯行應依累犯規定加重其刑，而原 審量刑復已詳為審酌前揭各項科刑情狀事由，並僅量處有期 徒刑3年2月、併科5萬元罰金，實屬從最低度量刑，就刑罰 裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權 限之情形，尚難認其量刑有何不當。又被告陳武良前有上開 違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之非法持有可發射子彈具殺 傷力改造手槍、槍砲主要組成零件之改造金屬槍管及可擊發 具有殺傷力子彈等犯行，此業見前述，足證原審於科刑理由 認定「被告陳武良前有違反槍砲彈藥刀械管制前科，猶再犯 本案，顯見不知警惕」等語，並無違誤。被告陳武良及辯護 人上訴指摘：被告陳武良前案係與本案不同之毒品案件，原 審認定被告陳武良有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，與 事實不符等語，難認可採。
六、綜上所述，本院經核原審判決已詳敘認定被告陳智偉、陳武 良寄藏改造手槍、非制式子彈犯行之證據及理由，並無違反
經驗法則、論理法則，其認事用法均無違誤，量刑及沒收宣 告亦稱允當。被告陳智偉不服原判決，上訴否認犯罪，並以 前詞置辯，被告陳武良上訴主張原審有未適用刑法第59條規 定之違誤，且科刑審酌不當，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 許文章
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷