臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第249號
上 訴 人
即 被 告 陳善政
選任辯護人 范值誠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院105 年度重訴字第4 號，中華民國106 年1 月5 日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第10517 號
、12965 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳善政共同運輸第一級毒品，累犯 ，處有期徒刑拾柒年。扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號二至四所示之物沒收。
事 實
一、陳善政明知海洛因，係毒品危害防制條例第2 條第1 項規定 第一級毒品，依法不得運輸、持有。其於民國105 年5 月上 旬，經真實姓名年籍不詳、綽號「大明」之成年男子告知， 倘自屏東運輸第一級毒品海洛因北上，事成後即可獲取新臺 幣（下同）60萬元報酬，陳善政因貪圖報酬即與綽號「大明 」及其他真實姓名年籍均不詳之成年人，共同基於運輸第一 級毒品海洛因之犯意聯絡，先由「大明」指示真實姓名年籍 均不詳之成年男子，於同年月上旬某日20時許，在臺北市松 山區八德路3 段與光復北路口，交付附表編號4 所示之黑莓 廠牌行動電話1 支（下稱黑莓機）予陳善政，作為連絡運輸 毒品事宜之用後，陳善政即於同年月13日12時10分，前往址 設臺北市○○區○○○路0 段00號之之好好小客車租賃公司 租賃車牌號碼為7470－XX號廂型租賃小客車，作為交通工具 ，並於同日13時許駕駛該車南下，於同日19時許抵達屏東縣 長治交流道後，即有真實姓名年籍均不詳之成年男子以門號 為0000000000號之行動電話與陳善政所持用之如附表3 所示 之行動電話連絡，二人相約至同縣里港鄉會合後，該名男子 即於同鄉某偏僻路旁交付內裝有如附表編號1 所示第一級毒 品海洛因磚之麻布袋2 只予陳善政，陳善政即將該2 只麻布 袋藏放在上開廂型租賃小客車後，於同日20時許，駕駛原車 北返而起運該等毒品。陳善政原計畫行駛原路線將該等毒品 運抵其當時位於新北市淡水區之租屋處藏放，待「大明」等 人再與其後續聯繫。然於同日21時30分許，陳善政因駕車疲 累，乃將上開毒品運輸至高雄市○○區○○○路000 號「康 橋大飯店」欲休息，當其於該飯店內為住房登記之際，經據 報循線前往追查之員警上前盤查，在其隨身背包、前揭廂型
租賃小客車內，扣得附表編號1 至4 所示之物，因而查悉上 情。
二、案經海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送及桃園市 政府警察局大園分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決以下所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告及其選任辯 護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院復審酌該等 證據之取得並無違法情形，且與本件待證事實，具有關連性 ，核無證明力明顯過低之事由，認以之作為證據應屬適當， 爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力。 ㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況被告、辯護人對此部分均同意有證據能力，是堪認均有 證據能力。
二、訊之被告對上開犯罪事實，於歷次警詢、偵查、原審審理及 本院審理時坦承不諱（偵字第10517 號卷第9 至12、45至49 、67至73、109 至111 頁、原審卷第12至15、31頁、第147 頁反面至第148 頁及本院卷第130 頁），並有搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品照片、小客車租賃定型化契約 、上開廂型租賃小客車之車籍資料及e-Tag 通行紀錄、被告 取得附表編號4 黑莓機地點之Google地圖列印資料、被告持 用之附表編號3 行動電話門號及0000000000號門號之通聯紀 錄以及員警查獲本案過程之職務報告等件在卷可稽（偵字第 00000 號卷第14至28、39、50至54、87至102 、105 至106 、112 頁、重訴卷第47至49頁）及附表編號1 至4 物品扣案 可憑。又附表編號1 之所示之物品，經送請法務部調查局濫 用藥物實驗室鑑驗，取樣後確驗出第一級毒品海洛因成分等
情，亦有該實驗室105 年5 月30日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份存卷足憑（偵字第10517 號卷第86頁），足認 被告前開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。綜上所述 ，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑部分
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列第一 級毒品，不得運輸、持有。而按運輸毒品罪祇以所運輸之毒 品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件 ，換言之，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，若已 起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既 遂條件。本件被告於屏東縣某處取得如附表編號1 所示海洛 因磚後，駕車自該處起運北返時，本案之運輸行為即已該當 。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運 輸第一級毒品罪。被告與「大明」及其他真實姓名年籍均不 詳之成年人間，就本件運輸毒品犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。被告持有第一級毒品之低度行為，為運輸 第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑6 年，併科 罰金10萬元確定，又因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑 5 月確定，上開二罪接續執行，於97年12月12日入監，102 年8 月28日因縮短刑期假釋付保護管束出監，並於104 年1 月19日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論，有本 院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其受前揭有期徒刑之執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 惟運輸第一級毒品之法定本刑死刑、無期徒刑部分，依刑法 第64條第1 項、第65條第1 項規定，不得加重，僅得就罰金 刑部分加重其刑。另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條 例第17條第2 項定有明文。查被告迭於警詢時、偵查中及原 審審理及本院審理時均自白確有自屏東起運本件海洛因磚之 事實，已如前述，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定 意旨相符，應依該項規定減輕其刑。末按刑法第59條所規定 之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕 ，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別 有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌 過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第952號、10 2 年度台上字第3444號裁判意旨同此見解）。查被告所犯運輸 第一級毒品罪，其法定本刑固為死刑或無期徒刑之罪，但本 案因有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用 ，其最低度刑已依刑法第65條第2項降低為20年以下、15年
以上有期徒刑，已足使之為適當刑罰制裁。被告雖供稱本件 係因經濟拮据，生活費靠友人接濟，已積欠友人計約一百多 萬元債務，因欠債有心理壓力，為求60萬元報酬始應允為 本件運輸犯行等語，然其亦自承案發當時有從事幫友人推銷 捕蚊燈之工作，月收入約1 萬多、2 萬元，積欠債務之債主 均係朋友，沒有欠銀行，案發時該等友人並無經濟狀況困難 之處，亦未向其催討債務等情在卷（原審卷第78至79頁）， 並有被告104 年度之稅務電子閘門財產所得資料顯示其確有 23萬4,000 元薪資所得一節可佐（原審卷第94頁），且經所 稱債主即友人林耿聖、張維安於原審到庭均證稱其等與被告 已認識十數年之久，互相以兄弟相稱，被告經濟狀況不佳， 有接濟被告每次約數千或數萬元生活費情事外，亦皆表示並 未限定被告清償期限，其中被告積欠債務100 餘萬元之主要 債權人張維安更結證：我完全未曾向被告催討債務，被告曾 主動說過要還錢，但我都跟被告說不急，以後再說，近期被 告並無向我支借大筆金錢，亦未向我借款遭拒，也未表示其 經濟狀況艱困而需要尋求援助等情明確（原審卷第138 頁反 面至第148 頁），可見被告應僅係因生活費時有不足，乃向 交情深厚之親近友人借貸以為貼補，友人並未急迫催債，難 認其經濟狀況有何艱困無助，或於案發時明顯惡化之狀況。 被告雖又稱因積欠友人債務有心理壓力，長期失眠等語，然 經原審函詢被告陳稱就診之晟恩診所，該所回函略以：被告 係於102年11月間初診，患有高血壓、心臟病，另膽固醇過 高，並反映有失眠狀況，乃開立高血壓、心臟病、膽固醇及 失眠藥物服用，期間被告定期複診，控制上開病症，於105 年4月29日最後一次就診，期間共計就診46次等語，並附有 被告就診期間之病歷資料影本存卷可佐（原審卷第107至127 頁），是被告所患僅係一般現代中年人常見之慢性或身心疾 病，且已定期回診服藥控制，難認被告有何所稱承受極大心 理壓力或其他身體健康狀況明顯不佳之情。衡諸被告本件所 運海洛因毒品淨重逾42公斤，數量價格驚人，且擬自屏東運 送至臺北，運輸距離非短，造成毒品擴散之風險甚大，被告 更預計從中取得60萬元報酬代價，其犯罪情節顯然重大，參 酌其上開生活、身體狀況，尚難認其犯罪情狀有何可憫恕之 情，要難謂於此情形下，課予上開法定減低刑度後猶嫌過重 而有情輕法重之憾；故被告之辯護人請求併依刑法第59條規 定酌減其刑，應認無據。
四、原審以本件事證明確予以論罪科刑，固非無見；惟訊之被告 於105 年5 月14日偵查時即坦言: 是「大明」要伊去載毒品 ，在長治鄉那邊，對方拿2 包麻布袋給伊，當時伊就知道麻
布袋內是海洛因等語明確（見偵字卷第45頁背面）；嗣於原 審105 年5 月15日羈押庭訊問時，法院問被告: 「所以你要 下去屏東之前，你就知道你要運送的東西就是海洛因」? 被 告答以: 「是的」等語明確（原審105 年度聲羈字第130 號 卷第7 頁背面），是綜合上情以觀，被告就其所運送物品即 係第一級毒品海洛因乙節，了然於胸，足認被告係基於運輸 第一級毒品海洛因之直接故意而為本件犯行至明。原審未及 審酌，遽認被告主觀上係基於運輸第一級毒品海洛因之不確 定故意，即有未當。被告上訴請求減輕其刑，雖無理由，然 原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷，另為適 法之判決。爰審酌被告知悉第一級毒品海洛因為我國管制之 毒品，卻無視國家防制毒品危害之禁令，為本件運輸第一級 毒品行為，所運毒品淨重逾42公斤，其所為助長毒品散布， 危害國民身心健康，亦對社會治安造成影響，對社會所生危 害程度重大，自應予非難，兼衡其犯後尚能坦承犯行之犯後 態度，暨斟酌其自述國中肄業之智識程度，曾於70幾年間從 事電影製片工作，當時月收入約5 萬元，嗣因臺灣電影產業 式微，曾改行為計程車司機，案發時之生活經濟狀況如上所 述，父母雙亡、無兄弟姊妹，離婚、育有一已成年之子，然 與前妻、子女或任何其他家人均無聯繫等家庭生活狀況，以 及本件運輸之毒品數量、係為貪圖運毒報酬之犯罪動機、目 的、手段、犯罪所造成之危害程度等一切情狀，量處如主文 第二項所示之刑，以資警惕。
五、沒收部分：
㈠刑法沒收規定業於104 年12月30日修正，105 年7 月1 日施 行，依該法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。 又該法第38條第1 項規定，違禁物，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之 法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規 定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保 安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別 規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律 間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合， 明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒 收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普 通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。為因應上開中 華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於 刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危
害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。因原第18條 沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大 ，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文 字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級 毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之 」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應 沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。第19條第1 項規定 則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十 四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬 於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收 之。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物」之沒收，為符合比例原則，兼顧訴訟經 濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響， 增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條之沒 收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、 犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」 ，得不宣告或酌減之。是依前述刑法及毒品危害防制條例之 修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收銷燬之；關於運輸第一、二級毒品所用之物，除 有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之 外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
㈡查本件扣案之附表編號1 第一級毒品海洛因磚120 塊，應依 修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之。又 直接包裝上開毒品之外包裝計120 只，因包覆毒品，其上顯 留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與 必要，當應連同該包裝併予宣告沒收銷燬之；另前揭送鑑耗 損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。至包 裝上開海洛因磚之附表編號2 所示麻布袋2 只、被告所有附 表編號3 行動電話及共犯「大明」託人交付被告持有之編號 4 黑莓機，均係供被告遂行本件運輸毒品犯行所用之物，如 宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之 虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條 件之必要」情形，自均應依修正後毒品危害防制條例第19條 第1 項規定沒收之，又該等物品既已扣案，即得直接「原物
沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。另扣案之被 告所有另支HTC 廠牌、門號0000000000號行動電話1 支，被 告迭供陳並未作為本件犯行聯繫所用（偵字第10517 號卷第 46頁反面、重訴卷第14、146 頁），卷內亦無具體證據資料 足認該支行動電話與本案犯行有何關聯，自無由宣告沒收。 又被告雖前與「大明」就本件運毒事宜有約定60萬元報酬， 然其並未實際取得任何報酬數額，自難認其因本案有何犯罪 所得，亦無由宣告沒收，均併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項，修正後刑法第2 條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 郭豫珍
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳玉華
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品 │
├──┼──────────────┤
│ 1 │含第一級毒品海洛因成分之塊磚│
│ │壹佰貳拾包（含包裝袋120 只，│
│ │驗前總毛重46579.5 公克，包裝│
│ │袋總重4378.8公克，取樣0.46公│
│ │克鑑定用罄，驗餘總淨重42200.│
│ │24公克） │
├──┼──────────────┤
│ 2 │裝載上開海洛因塊磚之麻布袋貳│
│ │只 │
├──┼──────────────┤
│ 3 │三星廠牌行動電話壹支（含門號│
│ │0000000000號SIM 卡壹張及記憶│
│ │卡壹張，IMEI：00000000000000│
│ │2/01） │
├──┼──────────────┤
│ 4 │黑莓廠牌行動電話壹支（含門號│
│ │不詳之SIM 卡壹張，IMEI：3562│
│ │00.04.372044.6 ） │
└──┴──────────────┘