臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第239號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王孟維
選任辯護人 李柏杉律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院105 年度訴字第245 號，中華民國105 年12月13日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第0000
0 號、第25623 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王孟維犯如附表編號一至五主文欄所示之罪，各處如附表編號一至五主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。 事 實
一、王孟維明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上及販 賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先於不詳時 間，在其位於新北市○○區○○○路000 號12樓住處，以每 公克新臺幣（下同）300 元之價格，向真實姓名年籍不詳綽 號「小書」之成年男子（下稱「小書」），購入數量不詳之 第三級毒品愷他命後，再使用其所有之三星牌行動電話1 支 插用門號0000000000號SIM 卡1 張（下稱上開行動電話）， 作為對外販賣第三級毒品之聯絡工具，及使用其所有之分裝 袋予以分裝毒品，而以如附表編號五所示之交易方式，在附 表編號五所示之交易時間、交易地點，以附表編號五所示之 交易金額，販賣如附表編號五所示之第三級毒品愷他命予附 表編號五所示之交易對象。復意圖營利，各基於販賣第三級 毒品之犯意，先於民國104 年9 月4 日凌晨2 時許，在其上 址住處，以1 萬8 千元之代價，向「小書」同時購入數量不 詳之第三級毒品愷他命及含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基 卡西酮與硝甲西泮之咖啡包後，復使用上開行動電話，作為 對外販賣第三級毒品之聯絡工具，及使用其所有之分裝袋予 以分裝毒品，而各以如附表編號一至四所示之交易方式，分 別在附表編號一至四所示之交易時間、交易地點，以附表編 號一至四所示之交易金額，分別販賣如附表編號一至四所示 之第三級毒品愷他命予附表編號一至四所示之交易對象（各 次交易毒品之時間、地點；交易對象、金額、方式及毒品數 量，均詳如附表編號一至四所載）。嗣於104 年9 月8 日18 時許，經警持原審法院所核發之搜索票，至王孟維上址住處 執行搜索，並扣得王孟維於附表編號三所示最後一次販賣所
持有剩餘之第三級毒品愷他命9 包（驗餘淨重共31.6307 公 克、純質淨重共27.9584 公克）、含第三級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮之咖啡包16包（驗餘淨重共292. 62公克、純質淨重共2.94公克），及上開王孟維所有，供其 犯本件販賣第三級毒品罪所用之三星牌行動電話1 支（內含 門號0000000000號SIM 卡1 張）、分裝袋4 袋（共100 個） ；王孟維所有附表編號三所示之犯罪所得3,000 元；與本件 販賣第三級毒品犯行無涉之k 盤（含刮片）1 個，及鄭瑋傑 所有之5,000 元；同時在新北市○○區○○○路000 號前， 經林眉岑同意執行搜索，並扣得林眉岑因附表編號三所示交 易而取得之第三級毒品愷他命1 包（淨重9.9490公克、驗餘 淨重9.9486公克），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告 王孟維及其選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示 沒意見（見本院卷第90-93 頁），且迄至言詞辯論終結前均 未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作 時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證 據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實欄一所示之事實（即如附表編號一至五所示之販賣 第三級毒品犯行），業據被告於警詢、偵查及原審、本院審
理時均坦白承認（見104 年度偵字第25622 號卷【下稱同上 偵卷】第9-18頁、第133-136 頁；原審卷第157-166 頁；本 院卷第128 頁），並核與證人即交易對象鄭瑋傑、林眉岑於 警詢及偵查中所證述之情節一致（見同上偵卷第19-35 頁、 第137-142 頁、第171-173 頁），且經證人林欣華於警詢時 證述在卷（見同上偵卷第36-40 頁），復有原審法院104 年 度聲搜字第1498號搜索票、自願受搜索同意書各1 份；新北 市政府警察局三重分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表4 份；查獲現場及扣案物照片15張；被告與鄭瑋傑手機通聯紀 錄照片4 張及通訊軟體LINE訊息翻拍照片1 張；被告與林眉 岑手機通訊軟體WeChat訊息翻拍照片33張在卷可稽（見同上 偵卷第45-60 頁、第68-96 頁），及上開被告最後一次販賣 後持有剩餘之第三級毒品愷他命9 包（驗餘淨重共31.6307 公克、純質淨重共27.9584 公克）；含第三級毒品3,4-亞甲 基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮之咖啡包16包（驗餘淨重共29 2.62公克、純質淨重共2.94公克），及被告所有，供其犯本 件販賣第三級毒品罪所用之三星牌行動電話1 支（內含門號 0000000000號SIM 卡1 張）、分裝袋4 袋（共100 個）；被 告所有之犯罪所得3,000 元等物扣案為證。而在被告上址住 處扣得之白色粉末9 袋（驗餘淨重共31.6307 公克、純質淨 重27.9584 公克）及在林眉岑身上扣得之白色粉末1 袋（淨 重9.9490公克、驗餘淨重9.9486公克），經送鑑定均檢出第 三級毒品愷他命成分；另在被告上址住處扣得之咖啡色粉末 16包，經送鑑定則檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮與硝甲西泮成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心10 4 年12月30日航藥鑑字第00000000Q 號、104 年11月9 日航 藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局 104 年10月5 日刑鑑字第1040089228號鑑定書各1 份在卷可 考（見同上偵卷第178 、179 頁；原審卷第127 頁；104 年 度偵字第25623 號卷第124 頁）。另鄭瑋傑及林眉岑為警查 獲後，於104 年9 月8 日採尿送驗，結果確亦均呈愷他命陽 性反應一節，則有新北市政府警察局三重分局毒品危害防制 條例案件姓名、代碼對照表2 份（編號代碼C0000000、C000 0000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年9 月24 日濫用藥物檢驗報告2 份（尿液檢體編號C0000000、C00000 00）在卷足憑（見同上偵卷第63、65、164 頁；原審卷第12 6 頁），是認被告上開任意性自白均核與事實相符，可以採 取。
二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺
、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入 葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得 ，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難 以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照） 。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人 而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之 理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與如 附表所示之交易對象，均非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍 無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品或無償調借 之理，且被告曾有販賣第三級毒品之前科紀錄，詳如後述， 有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於愷他命價格昂貴，取 得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並 就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或 投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。 況被告於原審、本院審理時亦供稱：伊進貨成本是每公克30 0 元，賣給鄭瑋傑伊會少給一些，通常是給0.7 公克收300 元，伊等交易時都沒有過磅秤，所以鄭瑋傑也不知道伊有少 給；對林眉岑通常伊會收3,000 元，不會實際給到10公克， 而是約9 公克多等語（見原審卷第95、160 、164 頁；本院 卷第128-129 頁），是以被告各次販賣毒品均有營利之意圖 ，應可認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭5 次販賣第三級毒品犯 行，足可認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告王孟維就附表編號一至五所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（5 罪）。二、又被告於104 年9 月8 日為警查獲之上開第三級毒品愷他命 9 包及含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮與硝甲西泮 之咖啡包16包，被告迭於警詢、本院審理時供稱係向「小書 」一次購入（見同上偵卷第16頁；本院卷第128 頁），則其 同一持有上開第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，
應為附表編號三所示最後一次販賣第三級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。
三、被告所犯上開5 次販賣第三級毒品犯行，犯意各別、行為互 殊，應予分論併罰。
四、再按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品 危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項分 別定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯 罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條 項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第 7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動 承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第5082號判決要 旨參照）。據前所述，被告迭於警詢、偵查及原審、本院審 理時，就如附表編號一至五所示之販賣第三級毒品犯行，均 自白不諱，故就被告所犯如附表編號一至五所示之販賣第三 級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告犯如附表編號一至五所示之販賣第三級毒品罪， 罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決 就附表編號四至五所示交易地點，均係認定為不詳地點，與 本院認定不同（詳附表編號四至五所示），尚有未合。（二 ）原判決就上開被告於104 年9 月8 日為警查獲之第三級毒 品愷他命9 包、含第三級毒品之咖啡包16包之販入時間、地 點及代價，均未詳予認定，稍有疏漏。（三）原判決就上開 扣案被告所有，供其犯本件販賣第三級毒品罪之分裝袋4 袋 （共100 個），僅於被告所犯如附表編號三所示販賣毒品罪 項下宣告沒收，亦有未洽。
二、檢察官提起上訴不服原審判決指稱：原審判決認被告販賣第 三級毒品共5 罪各判處有期徒刑3 年8 月，各罪合併應執行 有期徒刑4 年，雖屬各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，固合於外部性界限之範疇，惟愷他命係成癮性、濫用 性及對社會危害性第三級毒品，再觀諸被告歷次販賣第三級 毒品及轉讓第三級毒品等犯行，足生毒害社會之嚴重結果，
嚴重影響國人健康，原審判決亦認被告所為助長施用毒品惡 習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險（見原 審判決第5 頁），足見被告所為犯行非輕，參酌社會常情一 般民眾亦殷切期待多次販毒者受法院科以合理、符合正義之 處罰。是原判決既認被告販賣第三級毒品多達5 次，就其行 為整體觀之，實應予以較高之非難評價，於定數罪併罰之執 行刑時，實不宜與各罪所處合併刑期顯不相當，始符公平正 義原則。復酌以被告以行動電話為從事毒品交易之聯絡工具 ，其各次販毒行為，顯難謂僅係偶發之犯罪等情，原審定應 執行刑之職權行使，被告上開5 次犯行合計宣告有期徒刑達 18年4 月（共220 月），所定應執行刑僅為4 年（48月）， 差距高達172 月之多，比例僅占21.8％，此種定執行刑之結 果，雖未違反法定外部界限，然不僅量刑顯屬過輕，應難收 懲儆之效，有違比例原則、平等原則、責罰相當原則之內部 界限支配，顯屬輕重失衡，尚有未當。綜上所述，原判決認 事用法顯有違誤，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為 適當合法之判決等語。惟按法律上屬於自由裁量之事項，並 非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾 越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平 正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目 的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法 本旨相契合；刑法第51條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有 期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非 採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重 之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之 ，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭 定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受 內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院96年度台上字第75 83號判決意旨參照），故執行刑之酌定為法院自由裁量之事 項，除應符合內、外部性界限及相關原則規範外，並不受其 他法官、法院之拘束，倘未逾法定裁量範圍（即各刑中之最 長期以上、各刑合併之刑期以下之法定範圍內），即難謂其 職權之行使有違誤，本件原審判決執行刑酌定之外部界限為 有期徒刑3 年8 月至18年4 月（即原判決附表編號一至五所 示部分之宣告刑），原審在適法範圍內酌定執行刑，核無違 法或不當，檢察官上訴指摘原審酌定執行刑過輕，尚屬無據 。
三、被告提起上訴不服原審判決指稱：觀諸本院其他相較本案情 節更為嚴重之犯行，均有刑法第59條之適用，依舉重以明輕
之法理，本案被告販售對象皆為成癮之人，販售次數雖有5 次，但販售對象僅有2 人，況被告僅以減量方式出售，所獲 利益相當微薄，且被告目前亦僅21歲，有大好人生準備開創 ，應給予一個自新的機會，是一方面讓被告為自己的行為負 責，另一方面讓被告早日回歸社會，若仍對被告以「7 年以 上有期徒刑」論處，實屬過重。綜上，本案被告確有販賣毒 品之犯行，但考量被告所涉犯之情節、所造成之危害、被告 之年紀尚輕、犯後態度良好及基於比例原則、平等原則考量 ，本案實有情輕法重，顯有堪可憫恕之情狀，應有刑法第59 條減刑優遇，原判決認本案被告不具刑法第59條之情，顯有 違反平等原則云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。 至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損 害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程 度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理 由。查本案販賣第三級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7 年 ，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕 ，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第65條第2 項：無 期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），而被告本 案販賣第三級毒品各次犯行，並經本院適用毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑，且被告本件所犯之販賣毒品 罪達5 次，均非偶發之單一犯行，又別無何因不得已而為之 之情由，況被告前因販賣第三級毒品案件，業經原審法院以 100 年度少訴字第13號判決處有期徒刑1 年6 月，緩刑4 年 確定，嗣經撤銷緩刑宣告，現在執行中等節，有本院被告前 案紀錄表在卷足參，然其仍無視於政府反毒政策，明知第三 級毒品足以殘害人之身體健康，竟販賣他人施用以營利，危 害社會治安及國民健康甚深，且本院業詳為審酌一切情狀而 為量刑，如後述，復衡以本案被告犯罪情節，實難據認被告 於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一 般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。再 者，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有 別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為 之，而量刑既係以行為人之責任為基礎，而刑事罪責復具個 別性，則另案縱案由亦係販賣毒品，然其個案情節既非盡同 ，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，原判決經審酌 被告本件犯罪情節及說明相關得以減刑之規定適用與否，即 本件有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，而無刑 法第59條規定之適用，難謂有何違法不當。是以被告上訴意
旨所指各節，均難認為有理由。
四、據上，檢察官、被告上訴意旨所指各節，雖均無理由，然原 判決既有上開可議之處，即無可維持，其定應執行刑部分亦 失所依附，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告 明知第三級毒品愷他命對於人體健康戕害甚巨，竟為本件販 賣第三級毒品愷他命犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩 序、善良風俗，所為非是，兼衡被告自陳係為供自己施用毒 品，始於進貨後從中取用部分，再販出之犯罪動機、目的、 手段（見原審卷第165 頁），及其犯罪所得（詳如後述）、 次數為5 次，暨被告行為時年僅19歲、國中肄業之智識程度 、勉持之家庭經濟狀況（見同上偵卷第10頁被告警詢筆錄） ，及被告迭於偵查及審理時均坦承犯行，尚有悔意之犯後態 度、素行等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並 定應執行刑為有期徒刑4 年。至附表編號一至五所示各罪所 為沒收之諭知，因在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收 之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法 沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之 疑慮，從而，本院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為 沒收之諭知，附此說明。
伍、沒收部分：
一、相關法律之修正
（一）查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30 日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第 2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正 經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本 法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而 非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用 ，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適 用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用 新法之相關規定。
（二）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間 之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競 合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，
至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。（三）為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定， 相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年 7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之 規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二 條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯 罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規 定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條 或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物， 『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒 收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條 第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人 所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定， 而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第 1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收 章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章 相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立 法理由參照）。
（四）再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」， 關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦 同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為 而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人 實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得 之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得 者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於 司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「 直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其
孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解， 基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成 本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內 ），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟 經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影 響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38 條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。（五）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品 所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得 不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之， 並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得 （除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上 利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之 2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後 刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三 人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
二、本案之沒收：
（一）扣案之愷他命9 包（驗餘淨重共31.6307 公克）及含第三 級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮與硝甲西泮之咖啡包16 （驗餘淨重共292.62公克），係被告為附表編號三最後一 次犯罪後遭查獲之第三級毒品，而盛裝上開毒品之外包裝 袋各9 只、16只，因其上附有毒品無從析離，性質上均屬 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後刑法第 38條第1 項規定宣告沒收，至鑑驗用罄之第三級毒品，因 已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
（二）扣案之三星牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），及分裝袋4 袋（共100 個），均係被告所有， 且為供被告犯如附表編號一至五所示各罪所用之物，業據 被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第124 頁），均應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯 附表編號一至五所示販賣毒品罪下宣告沒收。
（三）扣案之3,000 元，係被告為如附表編號三所示販賣第三級 毒品犯行之犯罪所得，業據被告於本院審理時供承在卷（ 見本院卷第124 頁），應依修正後刑法第38條之1 第1 項
規定宣告沒收。
（四）如附表編號二、四、五所示之被告販賣第三級毒品所得， 即1,000 元、3,000 元、3,000 元，雖未扣案，然被告於 本院審理時就其確取得上開3 次販賣毒品所得一節供明在 卷（見本院卷第128 頁），而如宣告沒收或追徵，亦無過 苛調節條款之情形，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，分別於被告所犯附表編號二、四、五所 示販賣毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
（五）又上開扣案之5,000 元，為鄭瑋傑所有尚未交付被告即為 警查扣等節，業經被告供述在卷（見同上偵卷第12、135 頁；原審卷第161 頁），並核與證人鄭瑋傑於警詢及檢察 官訊問時證述之情節一致（見同上偵卷第20、22、141-14 2 頁），復有新北市政府警察局三重分局扣押物品目錄表 1 份在卷足憑（見同上偵卷第56頁），尚難認上開扣案之 5,000 元，係本案被告所有之犯罪所得，故不予宣告沒收 。
（六）至上開在林眉岑身上查扣之第三級毒品愷他命1 包（驗餘 淨重9.9486公克），業經被告交付林眉岑，而為林眉岑無 正當理由擅自持有，有新北市政府警察局三重分局扣押物 品目錄表1 份在卷可佐（見同上偵卷第60頁），則此扣案 之第三級毒品愷他命1 包，應由行政機關依行政程序沒入 銷燬，而無從於本案宣告沒收。
（七）另扣案之k 盤（含刮片）1 個，雖係被告所有，然為供被 告施用第三級毒品愷他命所用之物，亦由被告於原審、本 院審理時供明在卷（見原審卷第161 頁；本院卷第124 頁 ），足認上開扣案之k 盤（含刮片）1 個，核與本案販賣 毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第51條第5款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬───┬────┬───────────┬─────────┐
│編│交 易│交 易│交易地點│交易毒品數量、交易金額│ 主文 │
│號│對 象│時 間│ │（新臺幣）及交易方式 │ │
├─┼───┼───┼────┼───────────┼─────────┤
│一│鄭瑋傑│104 年│王孟維位│王孟維使用門號00000000│王孟維販賣第三級毒│
│ │ │9 月8 │於新北市│32號行動電話與鄭瑋傑所│品，處有期徒刑參年│
│ │ │日下午│蘆洲區中│持用之門號0000000000號│捌月。扣案之三星牌│
│ │ │某時 │山一路11│行動電話通話聯繫購買毒│行動電話壹支（內含│
│ │ │ │2 號12樓│品事宜後，由王孟維在左│門號○九一七三七五│
│ │ │ │之住所 │欄交易地點，將重量約12│一三二號SIM 卡壹張│
│ │ │ │ │公克之第三級毒品愷他命│），及分裝袋肆袋（│
│ │ │ │ │1 包交付鄭瑋傑，惟鄭瑋│共壹佰個），均沒收│
│ │ │ │ │傑尚未交付價金3,600 元│。 │
│ │ │ │ │與王孟維。 │ │
├─┼───┼───┼────┼───────────┼─────────┤
│二│鄭瑋傑│104 年│同上 │王孟維使用門號00000000│王孟維販賣第三級毒│
│ │ │9 月6 │ │32號行動電話與鄭瑋傑所│品，處有期徒刑參年│
│ │ │日下午│ │持用之門號0000000000號│捌月。扣案之三星牌│
│ │ │某時 │ │行動電話通話聯繫購買毒│行動電話壹支（內含│
│ │ │ │ │品事宜後，由王孟維在左│門號○九一七三七五│
│ │ │ │ │欄交易地點，將重量約3 │一三二號SIM 卡壹張│
│ │ │ │ │公克之第三級毒品愷他命│），及分裝袋肆袋（│
│ │ │ │ │1 包交付鄭瑋傑，鄭瑋傑│共壹佰個），均沒收│
│ │ │ │ │則交付價金1,000 元與王│；未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │孟維。 │新臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
├─┼───┼───┼────┼───────────┼─────────┤
│三│林眉岑│104 年│同上 │王孟維使用門號00000000│王孟維販賣第三級毒│
│ │ │9 月8 │ │32號行動電話內通訊軟體│品，處有期徒刑參年│
│ │ │日17時│ │WeChat帳號暱稱「林壞」│捌月。扣案之第三級│
│ │ │ │ │、「甘乃屎」與林眉岑使│毒品愷他命玖包（含│
│ │ │ │ │用之帳號暱稱「Serlin」│外包裝袋共玖只，驗│
│ │ │ │ │聯繫購買毒品事宜後，由│餘淨重共參拾壹點陸│
│ │ │ │ │王孟維在左欄交易地點，│參零柒公克）、含第│
│ │ │ │ │將淨重9.9490公克（起訴│三級毒品3,4-亞甲基│
│ │ │ │ │書誤載為2.1 公克）之第│雙氧甲基卡西酮與硝│
│ │ │ │ │三級毒品愷他命1 包交付│甲西泮之咖啡包拾陸│
│ │ │ │ │林眉岑，林眉岑則交付價│包（含外包裝袋共拾│
│ │ │ │ │金3,000元與王孟維。 │陸只，驗餘淨重共貳│
│ │ │ │ │ │佰玖拾貳點陸貳公克│