臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第107號
上 訴 人
即 被 告 盧于傑
選任辯護人 王志傑律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地
方法院105 年度訴字第152 號，中華民國105 年11月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第2975
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、盧于傑明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈 藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關許可， 不得無故持有之，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍之犯意，於不詳時、地，以不詳方法取得具有殺傷力 之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個 ），未經許可而持有之。嗣於民國105 年2月16日晚上7時20 分許，在新北市○○區○○街00巷00弄0○○0號住處前，因 與其父盧基明發生口角爭執及肢體衝突，隨即取出上開改造 手槍，盧基明見狀與盧于傑發生拉扯，前開改造手槍因而掉 落於地，經盧基明報警處理，當場在上址扣得上開改造手槍 1支，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本案下列據以認定上訴人即被告盧于傑犯罪之供述證據，檢 察官、被告及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第101 頁 至104頁、第110頁），且在本院言詞辯論終結前均未就證據 能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法 、不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之內容 並非傳聞；另非供述證據亦乏公務員違背法定程序所取得， 依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋、第159條至第159條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
（一）訊據被告盧于傑矢口否認有何持有槍枝之犯行，辯稱：因 遭父親盧基明以球棒打暈倒臥家門，不知扣案改造手槍何 人所有，亦未曾碰觸，更無因此而取槍；警察有以家中幾 乎皆為被告擦手所用之抹布墊夾槍枝而沾染其指紋云云。
經查：
1、被告與盧基明爭吵拉扯，突然取出黑色之改造手槍，迨槍 枝掉落於旁後旋即報警等情，業經證人盧基明於偵查中結 證其確於警詢時陳述上開內容無誤（見偵卷第101 頁）。 並經證人賴秋蟾於偵查中具結證稱：當時與證人盧基明、 王和泰及被告在新北市○○區○○街00巷00弄0○○0號屋 內，大約晚上7 點左右，被告與盧基明因故吵架，兩人越 吵越兇，互相推擠至屋外；至屋外後被告右手即持一黑色 物體比向盧基明，盧基明便稱道：「我是你爸欸！」，隨 後兩人又扭打在一起，便與王和泰一起拉開兩人，之後盧 基明即打電話報警；員警在上開地點旁邊查扣1 把改造手 槍，內含裝有4顆子彈之彈匣，於被告身上扣得3顆空彈殼 ；被告在屋外比向盧基明比之黑色物品，應即係員警在現 場所查扣之改造手槍；案發當時被告確有持黑色物體向著 盧基明，警詢所述均實在等語（見偵卷第13頁至14頁、第 102頁至103頁）。證人王和泰亦於偵查中具結證稱：當時 見被告與盧基明發生爭吵，便過去勸架，有見被告手上持 一黑色物品，但不知為何物，當時賴秋蟾亦在場等情（見 偵卷第15 頁反面、第102頁）。證人即員警楊士賢於原審 審理時具結證稱當日值班檯人員以無線電通知有民眾發生 糾紛報警，遂與員警徐肇駿一同至現場處理，抵達現場後 ，見被告坐在上址門外地上，被告父親盧基明、賴秋蟾及 另兩位男子亦均在現場；當時被告周遭有人出聲稱「看地 上」，因現場有些昏暗，遂以手電筒探照，即發現1 把手 槍，因怕生危險，便先將手槍收起後，當場詢問手槍為何 人所有，盧基明即稱係被告所有，因而便將被告逮捕，並 在被告身上搜得數顆空彈殼，證物扣案後，便將現場人員 帶回派出所製作筆錄等語明確（見原審訴字卷第113 頁反 面至114 頁）。則證人盧基明、賴秋蟾、王和泰、楊士賢 上開證述情節悉相吻合，復衡以證人與被告或係父子、同 居關係，或僅依法到場處理民眾報案，均無任何怨隙、故 意陷害被告或無宿怨之情（見原審訴字卷第119 頁反面至 120 頁），應無甘冒偽證及誣告，設詞誣攀被告之理，堪 認證人四人上開證述殊值可信。
2、證人盧基明於偵查及原審審理中雖以警詢當日因酒醉且非 常生氣而胡言亂語自非實在，確未見被告持黑色物體或持 槍，係經警提示始知云云（見偵卷第101頁至102頁、原審 訴字卷第117頁至120頁），非惟與證人賴秋蟾、王和泰、 楊士賢前開所證出入，且以其於案發時較近之警詢證稱被 告持黑色改造手槍之語彈劾亦有不一，更與被告所供當時
嘗持遙控器、隨手可抓取之物品擲向父親盧基明，亦持甩 棍、網球拍及工作之工具等諸如此類皆為黑色之物品等語 （見原審訴字卷第129 頁）不符。佐以其於原審自承當日 與被告衝突即電話報警（見原審訴字卷第116 頁反面）， 並有新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單 1 紙在卷足憑（見原審訴字卷第91頁），遑論其於警詢細 述案發經過一節（見偵卷第11頁至12頁），盧基明斷無受 酒精影響或氣憤之情況，甚至楊士賢已結證盧基明當場指 明槍支為被告所有，盧基明所述警詢不實且被告未曾持物 或槍云云，無非事後迴護被告之詞，不足採信。至證人賴 秋蟾於原審審理時雖具結證稱已無印象被告是否持工具， 亦不知查獲槍枝，只見警察不知將何物以抹布包裹後帶進 屋內；偵查所言亦不復記憶，並忘記究竟有無看見黑色物 品云云（見偵卷第103 頁、原審訴字卷第121頁反面至124 頁），所證情節漸趨輕微，亦見其有逐步改口求為被告脫 罪之情，要係附合被告之詞，委無足採。尤其持有槍枝犯 行非輕，若非被告於上開時、地與其父親盧基明發生爭吵 時確有取出上開改造手槍，證人盧基明應無虛構羅織被告 於罪之必要；且依證人盧基明、賴秋蟾、王和泰三人所述 當時衝突情況，及被告供稱遭盧基明持鋁棒攻擊成傷（見 偵卷第6 頁），被告豈能空手以對，若非被告持槍，盧基 明焉有以「我是你爸欸！」之父親身分嚇阻，更無須立即 報警之理，何況嗣於被告身上搜出空彈殼3 枚，亦經證人 即查獲員警楊士賢於原審審理時結證查獲經過詳確（見原 審訴字卷第121頁至122頁），甚至被告亦知扣案槍枝係裝 9釐米子彈（見偵卷第6頁反面），倘該槍非其持有何以如 此熟稔適配子彈規格，又怎能如此巧合在其身上取出同口 徑9 釐米空彈殼（見偵卷第59頁至61頁）。承前勾稽以觀 ，被告確於與盧基明糾紛當時將所持有嗣經扣案之黑色改 造槍支取出相抗無誤。
3、此外，扣得之槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局以檢 視法、性能檢驗法、試射法等方式鑑定結果，認送鑑手槍 1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係仿半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署 刑事警察局105 年4月13日刑鑑字第1050016655號鑑定書1 份附卷足憑（見偵卷第59頁至61頁），並有新北市政府警 察局汐止分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片3 張 、扣案物品照片2 張在卷（見偵卷第20至21頁、第31至32 頁）及改造手槍1支扣案可佐。
（二）被告於105 年2月17日上午9時39分許警詢時供稱並不知悉 改造手槍為何人所有，在與盧基明爭吵時，所持向盧基明 比劃之黑色物品為甩棍；賴秋蟾係父親盧基明之女友，因 平常在家會與賴秋蟾爭吵，不討賴秋蟾歡喜，賴秋蟾始會 向員警稱所述之黑色物品即為查扣之改造手槍云云（見偵 卷第5 頁反面至6頁）；於同日下午1時16分許警詢筆錄時 旋改稱一開始與盧基明發生爭吵時係在客廳，當時確有取 出甩棍，但因賴秋蟾與王和泰在一旁勸架，便先將甩棍放 置於房間，之後在屋外衝突時，便隨手抓取許多物品，有 遙控器及自父親盧基明手上搶來之球棒，此外尚有木棍及 網球拍，其餘物品則已不記得；先前製作筆錄時稱在屋外 衝突時之黑色物體為甩棍，所以與現在所述不同，可能係 因與盧基明衝突過3、4次，故誤會員警詢問之內容云云（ 見偵卷第8 頁反面）；嗣於偵查時翻異供以當時因心臟病 發作，幾乎昏倒在家門口，係現場警員扶攙至客廳坐下時 ，員警始稱在外面花圃尋獲1 把改造手槍，但不知為誰所 有云云（見偵卷第45頁）；於原審準備程序時改供陳時遭 父親以球棒打暈在家門口，故不知手槍為何人所有；與父 親盧基明爭吵時，王和泰雖在一旁勸架，但於父親稱要報 警時便隨即離開現場，令人懷疑槍枝是否為王和泰所有， 而且警察係以家中幾乎皆為其擦手所用之抹布來墊夾槍枝 云云（見原審訴字卷第32頁反面、原審審訴卷第32頁反面 至33頁）；於本院審理時則供述當時確實昏倒在家門口， 醒來時槍枝即已在面前；依過往紀錄，雖懷疑可能係遭父 親栽贓，但並無證據云云（見本院卷第136頁至138頁）； 足見被告前後就所持黑色物體為何、員警到場時之其精神 狀態甚至槍為王和泰抑或其父所有而栽贓，前後所供歧異 甚鉅，矛盾顯見，更與前開證人所述未合，不能憑採。微 論證人楊士賢到場僅見被告坐在門外地上一事，已如前述 （見原審訴字卷第113頁反面至114頁），更無被告身體不 適昏倒之情狀，縱被告當時身心狀況非佳，亦係與盧基明 肢體言語衝突所致，與被告將持有之槍枝取出示警無涉， 不足為其有利之事實認定。
（三）被告取出上開改造手槍應僅係嚇阻一事，已為證人盧基明 於原審審理時證稱在卷（見原審訴字卷第118 頁），被告 既無扣扳機擊發槍枝之意，其所稱中指傷勢自與被告本案 持槍甚或擊發與否無關，遑論其已有中指傷勢仍與其父盧 基明拉扯衝突，顯見此傷並無影響，其再以中指受傷無從 扣板機而不可能取槍云云，至屬無稽。證人楊士賢就查扣 該改造手槍係先以小紙條包住手，再將手槍捏起放入機車
置物箱；之後有支援同事前來，便以塑膠袋套住槍，將槍 取出清點彈匣內之子彈數量等情於原審審理時具結詳實（ 見原審訴字卷第114 頁），未曾言及以被告家中抹布夾墊 扣案槍枝，且被告及證人賴秋蟬自警詢迄偵查未曾論及使 用抹布情事，迨檢察官鑑驗扣案手槍指紋起訴被告後，二 人始為之此一致陳述，何況衡情抹布本為同居者擦拭居家 各處所共用，豈有如此巧合係被告經常「擦手」使用之理 ，是二人不但勾串不實，更與常理未合，無以採擷。被告 空言上開改造手槍既經員警以被告家中抹布予以包覆、夾 墊，自無法排除槍枝證物上之DNA 微跡證物係遭污染、干 擾所致云云，亦顯無據。
（四）綜上所述，被告所辯均乃事後卸飾之詞，洵不足採，本案 事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。（二）按「持有」係將物品置於自己實力支配之下，被告未經許 可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持 有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時， 即105 年2 月16日經警查獲時為止。查被告前因詐欺案件 ，經臺灣士林地方法院以100 年度審易字第1056號判決判 處有期徒刑4 月，並經同法院以100 年度簡上字第140 號 判決駁回上訴確定，於102 年1 月22日縮短刑期執行完畢 等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考。其於受有期 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。參、駁回上訴之說明
原審同上見解，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項，刑法2 條第2 項、第11條前段、第47條第 1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項規定，並審酌被告 為具有相當社會經驗及智識程度之成年人，當知未經中央主 管機關許可，不得持有具有殺傷力之手槍，此乃我國法令所 嚴格禁制之行為，竟率爾持有改造手槍，對社會治安危害非 淺，並對他人生命、身體安全產生潛在危險，且助長上揭違 禁物之流通風氣，顯見其法治觀念薄弱，所為應予非難，兼 衡被告持有槍枝之數量及國中畢業之智識程度、單親需扶養 女兒之家庭狀況（見原審訴字卷第130 頁反面），暨其犯罪 動機、目的、手段、矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處 有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣80,000元，並就罰金部 分，諭知易服勞役之折算標準，復就沒收部分說明沒收應一
律適用裁判時之法律，而扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編 號0000000000號，含彈匣1 個），具有殺傷力，業如前述， 係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依裁判時法律即現 行刑法第38條第1項規定沒收；至扣案之非制式子彈4 顆（ 直徑9.0 ±0.5mm 子彈3 顆、直徑8.9mm 子彈1 顆）、彈殼 3 個，均係被告所持有，皆不具殺傷力，有內政部警政署刑 事警察局105 年4 月13日刑鑑字第1050016655號鑑定書1 份 在卷可參，均非屬違禁物，性質上亦不屬所犯非法持有改造 手槍罪所用之物，自不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤 ，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞否認 犯罪，均不足採，業經論述如前，其上訴並無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。