臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第50號
上 訴 人
即 被 告 鍾盛國
選任辯護人 王建偉律師
陳鄭權律師
上列上訴人即被告因贓物案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度
易字第432 號，中華民國105 年10月7 日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵續字第274 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鍾盛國犯修正前森林法第五十條之故買贓物罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附表二所示之物沒收之。
事 實
一、鍾盛國明知附表二所示紅檜樹瘤（下稱系爭樹瘤）屬林務機 關禁採之森林主產物，且係遭他人盜伐、盜取之贓物，竟基 於故買贓物之犯意，於民國（以下除特別標明西元外，均指 民國）94年間某日，在臺北縣００鄉（嗣改制為新北市００ 區，下同）公有停車場旁之「久義藝品店」，以新臺幣（下 同）2 萬元之價格，向某真實姓名不詳之成年人故買之。迨 96年10月1 日將其位於桃園縣００市（嗣改制為桃園市００ 區，下同）００路0000號廠房（下稱系爭廠房）租予不知情 之陳鴻森約1 個月後，始將系爭樹瘤搬至該處藏放。嗣經警 接獲檢舉，於101 年10月20日10時許，會同行政院農業委員 會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）人員前往上址 查察，當場扣得系爭樹瘤，因而查悉上情。
二、案經新竹林管處訴由桃園縣政府警察局（嗣改制為桃園市政 府警察局）大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第15 9 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權 ，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 ，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查，本判決以下援引 作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告 鍾盛國及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見 本院卷第64頁反面至第68頁），且迄於本院言詞辯論終結前 ，亦未聲明異議（見本院卷第91至99頁），本院審酌該等證 據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為 證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告於96年10月1 日將系爭廠房租予陳鴻森約1 個月後，即 陸續將系爭樹瘤及附表一所示木材（此部分被訴犯行不另為 免訴諭知，詳後述）搬至該處藏放，嗣經警於101 年10月20 日10時許會同新竹林管處人員至該址查扣後，交由新竹林管 處保管於竹東工作站苗圃貨櫃乙節，業據證人陳鴻森於偵查 及原審中證述（偵字卷第112 至113 頁，原審易字卷一第 178 至181 頁）明確，並有房屋租賃契約書、會勘紀錄、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、贓物 認領保管單、新竹林管處102 年7 月24日竹授溪政字第0000 000000號函（見偵字卷第14頁、第28頁、第32至35頁、第40 至52頁、第57至63頁，偵續字卷第15頁）附卷可稽，且為被 告於本院中所不爭執（見本院卷第68頁），堪信真實。 ㈡關於系爭樹瘤屬林務機關禁採之森林主產物部分： ⒈系爭樹瘤係原附麗於國有天然林之紅檜生立木，嗣遭人鋸 切竊取之森林主產物乙節，業據告訴人指訴綦詳，核與證 人涂錦璋（即新竹林管處處本部林政課職員）及劉鑫城（ 即新竹林管處大溪工作站巡山員）於原審中之證述（見原
審易字卷一第141 頁反面、第183 頁）相符，並有102 年 1 月28日竹政字第0000000000號函所附檢尺明細表、森林 主副產物被害價格查定書（見偵字卷第76至92頁）及初步 判別報告書（見偵續字卷第19至20頁，下稱系爭判別報告 ）在卷可稽。
⒉經原審囑託國立嘉義大學（下稱嘉義大學）鑑定系爭樹瘤 樹齡及可能砍伐年代，並於104 年12月24日會同該校森林 暨自然資源學系都市林研究室詹明勳助理教授前往上揭保 管地點採樣（系爭樹瘤2 顆之樣本分別編號為H75 、H76 ），其鑑定結果為：根據樹輪分析結果，H75 紅檜樹瘤約 為386 年、H76 紅檜樹瘤約為239 年，2 塊樹瘤樣本與現 有已建立的紅檜樹輪年表（西元0000-0000 年，約442 年 ），比對其生長年代後，H75 紅塊樹瘤年表在西元0000-0 000 年具間有相當高的顯著性（GLK ：00，T 值：0.0 ** ），而H76 紅檜樹瘤年表在西元0000-0000 年區間有相當 高的顯著性（GLK ：00，T值：0.0 *），可推測H75 可能 在西元2010年砍伐，H76 可能在西元2008年砍伐，最有可 能砍伐的年代為正負5 年的誤差估測範圍，有原審勘驗筆 錄及採樣照片、嘉義大學105 年1 月30日嘉大森字第0000 000000號函附樹輪分析與定年之研究報告（下稱系爭研究 報告）附卷（見原審卷二第111 至113 頁、第116 至140 頁、第144 至147 頁、第149 至170 頁）可稽。次依系爭 研究報告載稱：根據臺灣森林志記載（姚鶴年，1993）， 日治時代以前臺灣沒有私有林的經營，大都以開墾、火耕 、遊耕為主，營林不為當時的經濟重心及目標，而在日治 時代，日本人發現臺灣木材利用價值極佳，才開始有營林 政策及目標，但當時皆為國有林，直到光復初期才有私有 林（9.46％）的獎勵政策辦法等語（見原審易字卷二第15 5 頁），參以行政院係於79年10月19日發布臺灣森林經營 管理方案，其中第8 條第2 項明定：「國有林事業區內之 天然檜木林、水庫上游集水區保安林、生態保護區、自然 保留區、國家公園、及無法復舊造林之地區，應禁止砍伐 。」復於80年10月18日將該點修正為：「全面禁伐天然林 、水庫集水區保安林、生態保護區、自然保留區、國家公 園、及無法復舊造林地區。」（見原審易字卷二第234 至 235 頁），可知我國至遲於80年10月18日即已全面禁止砍 伐國內天然林，而系爭樹瘤之樹齡既各約386 年、239 年 ，顯然早於上揭私有林產生之年代，則其所附麗之紅檜生 立木，當係生長於國有天然林，而為林務機關所禁採。 ⒊綜上所述，堪認系爭樹瘤確屬林務機關禁採之森林主產物
無訛。
㈢關於系爭樹瘤係被告於上揭時地以上揭價格購買部分： ⒈被告係在新北市００區公有停車場旁之「久義藝品店」， 以2 萬元向某真實姓名不詳之成年人購買系爭樹瘤乙節， 業據其於警詢、偵查、原審及本院中始終供述一致（見偵 字卷第4 至5 頁、第106 頁，原審審易字卷第43頁，原審 易字卷三第6 至7 頁，本院卷第98頁），且經警查訪結果 ，亦確認新北市００區公有停車場旁於96、97年以前確有 一家經營木業藝品之「久義藝品店」之事實，有查訪報告 及照片附卷（見偵字卷第24至27頁）可稽，此外復無其他 證據足證被告上揭所稱購買地點及價格有何虛構不實之情 形，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應為被告 有利之認定。次就被告購買系爭樹瘤之時間乙節，其於10 1 年10月24日警詢時係稱：伊係於11年（約90年）購買等 語（見偵字卷第4 頁），於103 年4 月24日原審準備程序 時則稱：買的時間超過10年等語（見原審審易字卷第43頁 ），於105 年8 月29日原審審理時又稱：好像是在10多年 前，89還是90年買的，因為有一次去００那邊玩，順便賞 櫻花；以前偶而會去玩一玩、走一走等語（見原審易字卷 三第6 頁反面），於本院中另稱：好像是89年左右買的， 詳細時間我忘記了等語（見本院卷第98頁），姑不論其各 次所稱之購買年份稍有不一，其所述購買時間距今既已時 隔久遠，復無據以推算時間之具體依據，衡情難免因記憶 模糊而陳述失真，故其上揭所述是否正確，本非無疑。況 依系爭研究報告，可知系爭樹瘤最有可能砍伐的年代分別 為97年（指H76 ）及99年（指H75 ），縱經考量正負5 年 之估測誤差，其「最早」之可能砍伐年代，亦分別為92年 及94年，與被告上揭所稱購買時間至少有2 年之差距，則 被告上揭所述是否屬實，當更有疑，而難遽予採信。然因 被告既始終堅稱系爭樹瘤乃同時購買，爰以上揭時間較晚 之可能砍伐時間為準，認定被告購買系爭樹瘤之時間為94 年間某日。
⒉系爭判別報告雖載稱：系爭樹瘤之數種為紅檜，其外型扭 曲不平整，內部紋理呈扭曲狀，另檢視木材外表色澤呈現 淺白至淺黃色，內部邊材切面顏色呈黃色且無加深現象， 可確定是「近3 年內（按上揭報告書所載『判別時間』為 102 年9 月25日）」從紅檜生立木鋸切竊取等語（見偵續 字卷第19至20頁），而製作該報告之證人涂錦璋亦於原審 中證稱：因為木材的顏色會受外界的因子，例如日光、氧 氣、水分及微生物的影響而產生變化，從這邊可以推斷出
木材被砍伐的時間點，所以可以推斷出樹瘤是查獲前3 年 內所砍伐等語（見原審易字卷一第139 頁）。惟依系爭研 究報告，可知系爭樹瘤最有可能砍伐的年代分別為97年及 99年，且其誤差估測範圍為正負5 年，核與系爭判別報告 所判別之砍伐時間（即99年9 月25日起至102 年9 月25日 ）雖有部分重疊，但仍有相當程度之誤差範圍（指92年至 99年9 月24日期間）存在，且依嘉義大學103 年12月2 日 嘉大森字第0000000000號及105 年5 月18日嘉大森字第00 00000000號函（見原審易字卷二第34頁、第87至88頁）， 可知欲鑑定樹瘤遭砍伐之時間，原則上需提供原砍下之根 株樹頭或被砍伐現場之其他仍存活之相同樹種為鑑定依據 ，至於木材砍伐交互定年確定則是一門難度極高技術，而 證人涂錦璋亦於原審中證稱：伊畢業於國立００００大學 林產加工技術系，有專門職業技術人員高等考試林業技術 、公務人員高等考試林業技術兩張執照，考試科目中與鑑 識相關的科目為林產學，包括木材組織、解剖及木材塗料 、木材化學等，又學校並無教授與從生立木上砍伐下來的 時間鑑定相關的課程，相關文獻也比較少，國內僅有羅東 林區管理處那邊有一個鑑定團隊，成員是一些資深檢尺及 林產承辦人，他們有鑑定的能力，但伊並未加入該團隊等 語（見原審易字卷一第139 至140 頁），是其僅憑木材顏 色的變化，判別系爭樹瘤係於99年9 月25日後始遭人從生 立木鋸切盜取，顯僅係依其個人求學及服務經驗所為判斷 之意見，而不足推翻系爭研究報告所為鑑定結果，當亦不 足援為被告不利之認定依據。
⒊起訴書雖認被告「於96年間某日起」購買系爭樹瘤及附表 一所示木材，惟並未說明其認定之依據及理由，嗣公訴檢 察官雖於原審中稱：依照卷附資料，偵查檢察官應該是以 承租人陳鴻森在偵查中所述，認定被告購買時間為96年間 某日等語（見原審易字卷一第44頁），惟依證人陳鴻森於 偵查中之證述（見偵字卷第112 頁），至多僅足證明系爭 樹瘤及附表一所示木材係其96年承租系爭廠房約1 個月後 ，由被告陸續開車載來「堆放」，無法進一步推論該等木 材係被告於96年間某日所「購買」。況依證人張國平（住 於桃園市○○區○○路○○巷00號，擔任里長）及林勝煌 （住在桃園市○○區○○路0000號）於原審中之證述（見 原審易字卷二第8 至15頁）及證人張國平於原審作證時提 出之網頁列印照片（見原審卷二第16至17頁），可知該2 人住於被告住處（即桃園市○○區○○路0000號）附近已 3 、40年，且被告住處門口騎樓處於97年國道二號公路拓
寬前，確有擺有許多木材多年之情形，自難排除被告係先 購買系爭樹瘤，並將之堆放於自家騎樓或其他地點，嗣於 96年將系爭廠房租予陳鴻森後，始將之搬至該廠房之可能 性。此外，復無其他證據足證被告係於96年間某日始行購 買系爭樹瘤，則起訴書上揭認定，即難遽採。
⒋按犯罪事實是否已起訴，固應以起訴書犯罪事實欄記載為 準，然依卷證資料，如認起訴書關於犯罪時間之記載有誤 ，且無礙於起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用時，法 院尚非不得依職權查明後據以裁判。本案起訴書認被告係 於96年間某日購買系爭樹瘤云云，雖有未洽，惟依本案卷 證資料，被告僅有1 次購買系爭樹瘤之行為，故縱改認其 購買時間為94年間某日，仍無礙其犯罪事實之同一性，本 院自得予以審究，附此敘明。
㈣關於被告主觀上明知系爭樹瘤係遭他人盜伐、盜取之贓物， 而有故買贓物之犯意部分：
⒈系爭樹瘤之樹種為紅檜，屬針葉樹一級木，並係依森林法 第52條第4 項，經中央主管機關公告，具高經濟或生態價 值之貴重木，有森林主副產物被害價格查定書在卷（見偵 字卷第77頁、第91至92頁）及系爭判別報告書（見偵續字 卷第19至20頁）在卷可查。又上揭價格查定書雖僅認定系 爭樹瘤之被害價格為8 萬元，然該樹瘤之材積各為0.07及 0.04平方公尺，且利用率均為100 ％（見偵字卷第92頁） ，且其樹種為紅檜，產自國有天然林，衡諸常情，應具相 當價值，況依證人涂錦璋於原審中證稱：系爭樹瘤是以林 務局林產物市價行情調查中羅東、嘉義、南投、新竹地區 於101 年9 月份市價，按價格最低的「下材」計算等語（ 見原審易字卷三第8 頁反面），可知上揭查定價格應係最 保守之估算，其實際市價當更高於此。
⒉被告於原審中自承：伊平時也沒有什麼嗜好，只是長期玩 木頭，想說等家裡有錢後再慢慢裝潢等語（見原審易字卷 三第5 頁反面、第8 頁），又其此次遭警查扣之木材種類 甚多，且為數不少，另其於遭警查獲後，亦尚知提出80年 3 月22日投埔運字第000 號國有林林產物搬運許可證（見 偵字卷第53頁，下稱系爭許可證），堪認其對木材之種類 、來源及其價值，當具相當之辨別能力。又系爭樹瘤從外 觀上即可輕易發覺遭人鋸切之痕跡（見原審易字卷二第12 2 至126 頁），且其價值不斐（詳如前述），然賣主卻以 不到3 成（以實際購買價2 萬元及市價8 萬元計算，前者 僅占後者之2 成5 ）之低價販售，復無任何來源證明，則 被告於購買時，主觀上當已認識該樹瘤係遭他人盜伐、盜
取之贓物。
⒊綜上所述，堪認被告主觀上確已明知系爭樹瘤係他人盜伐 、盜取之贓物，而有故買贓物之犯意。
二、被告雖辯稱：系爭樹瘤係伊約11年前（即90年）購買，當時 不知其為贓物云云，惟業經本院一一論駁如前，所辯自無可 採。
三、綜上所述，被告上揭犯行事證已臻明確，堪予認定。四、新舊法比較
㈠被告行為（即94年間某日）後，刑法部分條文業於94年2 月 2 日經總統修正公布，並自95年7 月1 日起施行，其中刑法 第2 條第1 項固修正為：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律。」然此因係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法，自無新舊法比較之問題。亦即於新法 施行後，應一律適用裁判時之第2 條第1 項為「從舊從輕」 之比較，合先敘明。又刑法第33條第5 款關於罰金刑最低額 之規定亦有修正，依修正前刑法第33條第5 款及廢止前罰金 罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，罰金之最低額為「銀元 1 元以上（即新臺幣3 元）」，惟依修正後刑法第33條第5 款規定，罰金為新臺幣1 千元以上，以百元計算之」。經比 較新舊法之結果，因修正後之規定並未較有利於被告，自應 適用修正前之規定。
㈡依被告行為時之森林法第50條：「竊取森林主、副產物，收 受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。 」及刑法第349 條第2 項：「搬運、寄藏、故買贓物或為牙 保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金。因贓物變得之財物，以贓物論。」可知犯森林法第50條 之故買贓物罪者，其法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或 科或併科1 千元以下罰金」。嗣刑法第349 條於103 年6 月 18日經總統修正公布，並於同年6 月20日施行，其修正後之 規定為「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5 年以 下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。因贓物變得 之財物，以贓物論。」另森林法第50條亦於104 年5 月6 日 經總統修正公布，並於同年月8 日施行，其修正後之規定為 「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓 物者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科30萬元以上300 萬元以下罰金。前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。」 經比較新舊法之結果，因行為後之法律均未較有利於被告， 應適用修正前森林法第50條規定，依修正前刑法第349 條第 2 項規定處斷。
五、核被告所為，係犯修正前森林法第50條之故買贓物罪，應依 修正前刑法第349 條第2 項規定處斷。
六、撤銷改判之理由
㈠原判決認被告上揭犯行之事證明確，而予論罪科刑，固非無 見，惟按⒈原判決誤認被告係於「96年間某日起」故買系爭 樹瘤，因而未及比較95年7 月1 日修正施行前後之刑法規定 ，並適用中華民國96年罪犯減刑條例規定減刑，尚有未洽； ⒉原判決以被告並未取得系爭樹瘤所有權而未予宣告沒收， 亦有欠妥（詳待後述）。被告以上揭辯解提起上訴，固經本 院一一論駁如前。然原判決既有上揭未洽，仍屬無從維持， 應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知系爭樹瘤屬林務機關禁採之森林主產物，價 值不斐，且係遭他人盜伐、盜取之贓物，卻僅因個人喜好而 恣意故買，非僅使主管機關追贓困難，亦變相鼓勵非法盜伐 盜取者繼續破寶貴林產，而對國家保護林產及林業政策之執 行造成相當程度危害，所為甚無可取，而應予以非難，惟考 量其於本院中尚知悔悟，並除賠償新竹林管處因本案所生運 費損失8,400 元外，另又捐贈474,058 元至新竹林管處301 專戶，以為該處採購查緝林政案件等相關設備專用（有郵政 跨行匯款申請書2 張及新竹林管處106 年4 月25日竹政字第 0000000000號函附於本院卷第104 至106 頁可稽），犯後態 度良好，兼衡其素行紀錄（有本院被告前案紀錄表及被告所 提考績資料、獎懲及表彰資料、捐款收據附於本院卷第34頁 、第78至86頁可參）、智識程度（高職畢業，有其個人基本 資料查詢結果附於本院卷第36頁可稽）、生活狀況（任職於 臺灣電力股份有限公司擔任工程人員）等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑。
㈢被告係於96年4 月24日前犯罪，且經本院宣告有期徒刑1 年 6 月以下之刑，復無中華民國96年罪犯減刑條例第5 條所定 不得減刑之情形，爰依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條 規定減輕其刑。次依被告行為時之刑法第41條第1 項前段規 定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、 家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以 上3 元以下折算1 日，易科罰金」，再依廢止前罰金罰鍰提 高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折 算1 日，則被告行為時之最低易科罰金折算標準，應以銀元 300 元即新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公 布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或
拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元 折算1 日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準 ，因修正後之規定並未較有利於被告，應適用修正前刑法第 41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條及中 華民國96年罪犯減刑條例第9 條規定，定其易科罰金之折算 標準。
㈣被告行為後，刑法業經總統於104 年12月30日修正公布，並 於105 年7 月1 日施行，其中修正第2 條第2 項：「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第 38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定。…（第5 項）犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」又所謂 「屬於犯罪行為人」，不以犯罪行為人取得犯罪所得之所有 權為必要，縱僅事實上「占有」犯罪所得，亦屬之。蓋唯有 如此，方能避免犯罪行為人僅因被害人怠於行使權利而繼續 保有犯罪所得，及尚未取得犯罪所得所有權之第三占有人無 法藉由參與沒收程序（修正後刑事訴訟法第455 條之12至第 455 條之33參照）保障其財產權等不當結果之發生。是如犯 罪行為人已「占有」犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人 ，除有修正後刑法第38條之2 第2 項所定情形外，均應諭知 沒收。扣案之系爭樹瘤乃被告因不法犯罪所得之物，且於遭 查扣前確屬被告占有中，依據前揭說明，應依刑法第38條之 1 第1 項規定沒收之。
㈤被告雖請求為緩刑之宣告，惟其前因竊盜案件經臺灣桃園地 方法院103 年度易字第485 號判處有期徒刑6 月，如易科罰 金，以新臺幣1 千元折算1 日，上訴後復經本院於105 年3 月31日以105 年上易字第272 號判決駁回上訴，並諭知緩刑 3 年，應於判決確定後6 個月內向國庫支付新臺幣3 萬元確 定乙節，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，而在上揭緩刑期 間屆滿前，該有期徒刑之宣告既仍有效，自與刑法第74條第 1 項第1 、2 款所定緩刑條件不符，無從為緩刑之諭知，故 被告上揭所請，要無可採，附此敘明。
七、不另為免訴諭知之理由
㈠公訴意旨另略以：被告鍾盛國可預見如附表一所示木材屬林 務機關禁採之森林主產物，若無合法來源證明，應屬盜採、 盜取之來路不明贓物，竟基於故買贓物之故意，於96年間某 日起，在臺灣地區某處，以不詳價格向他人購買後，藏放於 系爭廠房內。因認其此部分亦犯森林法第50條收買贓物罪嫌 ，並應依刑法第349 條第2 項規定處斷等語。 ㈡訊據被告固坦承購買附表一所示木材，惟辯稱：伊係於80年
間，向自稱「張道任」之成年男子購買，且當時「張道任」 有給伊系爭許可證作為來源證明等語，經查：
⒈附表一所示木材均係漂流木乙節，業據被告於偵查中自白 不諱（見偵字卷第106 頁），核與證人涂錦璋及劉鑫城於 原審中之證述（見原審易字卷一第140 頁反面、第184 頁 ）相符，並有該等木材之照片在卷（見偵字卷第46至50頁 ）可稽，堪信真實。
⒉被告於警詢、偵查、原審及本院中始終堅稱：附表一所示 木材係伊於80年間向自稱「張道任」之成年男子購買等語 （見偵字卷第4 頁、第105 至106 頁，原審審易字卷第43 頁，原審易字卷三第6 至7 頁，本院卷第96頁反面），並 於遭警查獲後立即提出系爭許可證為證，且除證人吳献順 （即系爭許可證所載被許可搬運人「三昌裝潢行」之負責 人）於偵查中證稱：伊曾借牌給「胡建全」到埔里標過1 次漂流木等語（見偵字卷第72至73頁）外，依行政院農業 委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）102 年 6 月25日投作字第0000000000號函附之乙種林產物查驗明 細表及相關資料（見原審易字卷一第118 至123 頁），可 知南投林管處確曾核發系爭許可證，此亦為告訴人代理人 所不否認（見本院卷第97頁），堪認該許可證確屬真正， 而非遭人偽造或變造之公文書。
⒊系爭許可證所載林產物種類及搬運數量為紅檜2.1 立方公 尺、扁柏8.4 立方公尺、櫸木1.85立方公尺、樟木0.1 立 方公尺、松木10.51 立方公尺、仟木2.8 立方公尺、椎木 0.7 立方公尺。其中紅檜、扁柏及櫸木部分與附表一編號 1 、2 、4 所示林木樹種相符，且許可證所載紅檜、扁柏 及櫸木之搬運數量復均大於附表一編號1 、2 、4 所示材 積，亦即至少就系爭許可證與附表一所示木材間種類及數 量重疊部分，兩者間確非毫無關聯，從而，被告辯稱：「 張道任」於出售附表一所示木材予伊時，有附上系爭許可 證等語，自非全屬無稽。至於被告雖於本院中自陳：伊取 得許可證時，就是影印本等語（見本院卷第97頁），惟依 告訴人代理人於本院中稱：搬運許可證所載搬運數量，係 按乙種林產物查驗明細表所載各樹種之材積加總計算等語 （見本院卷第97頁反面），可知南投林管處於核發搬運許 可證時，係將該次許可搬運之全部木材種類及數量加總計 算後，核發1 張搬運許可證予被許可人，而非每塊漂流木 均有獨立之搬運許可證，故被許可人於取得許可證所載木 材後，如欲分批轉讓，勢須影印許可證以為來源證明，故 縱被告自「張道任」處所取得之搬運許可證為影印本，仍
難謂有何違背常理之處。又附表一編號3 、5 、6 所示肖 楠、香杉及牛樟雖為系爭許可證所未記載，然依被告歷次 所言，可知其當時係向「張道任」購買「1 車」木材，其 中縱有部分木材（即前述肖楠、香杉及牛樟）欠缺來源證 明，仍無礙其係以系爭許可證做為購買紅檜、扁柏及櫸木 之來源證明之認定。從而，被告依據系爭許可證所載日期 （即80年3 月22日），辯稱其係於80年間購買附表一所示 木材，仍非毫無依據。
⒋起訴書認被告係於「於96年間某日起」購買附表一所示木 材云云，尚難遽採，已如前述（見第甲、貳、一、㈢之⒊ 段）。又證人涂錦璋雖於原審中證稱：樹皮是生長在木材 最外的一層，材質大部分是纖維素，容易受環境中的水份 、腐朽菌、白蟻等造成損害，不太可能超過20年，還保持 這麼新鮮；扣案的木材中有「一部份」仍保有部分樹皮， 而且鋸切痕跡較新，與其他扣案的漂流木取得時間不一致 ，應係不同時間取得。至於鋸切痕跡較新的木材，則要查 證編號才能確定等語（見原審易字卷一第142 頁），然其 所稱仍然保有樹皮之木材既僅係扣案木材中之一部份，且 其範圍尚屬無法確定，本難以此遽認附表一所示木材從掉 落、斷裂時起至遭查扣時止，全部均未達20年，況依系爭 研究報告及嘉義大學105 年4 月29日嘉大森字第00000000 00號函（見原審易字卷二第151 至170 頁、第199 頁）， 可知H8紅檜、H20 扁柏、H21 肖楠、H26 臺灣櫸雖經採樣 ，然因無圓盤地區主年表及取樣部分，木材年輪寬不規則 ，超過50% 交互定年，砍伐年代結果不正確，自無從藉以 推測其可能之掉落、斷裂時間，則證人涂錦璋依其個人求 學及服務經驗所為上揭判斷之意見，在未經進一步鑑定確 認屬實之情形下，亦難遽採為被告不利之認定。此外，復 無其他積極證據可供參佐，基於「罪證有疑，利於被告」 之證據法則，應為被告有利之認定。
⒌被告既始終堅稱其係於「80年間」購買附表一所示木材， 而系爭許可證雖係於80年3 月22日核發，但其搬運期限係 自80年3 月23日起至同年4 月11日止，爰以上揭搬運期間 末日（即80年4 月11日）為準，認定被告係於該日以後之 同年某日購買附表一所示木材。至起訴書認被告係於「96 年間某日」購買附表一所示木材云云，雖有未洽，惟依本 案卷證資料，可知被告僅有1 次購買附表一所示木材之行 為，故縱改認其購買時間為80年4 月11日以後之同年某日 ，仍無礙其犯罪事實之同一性，本院自得予以審究，附此 敘明。
㈢按時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條 第2 款定有明文。又被告行為（即80年間某日）後，刑法第 2 條雖經總統於94年2 月2 日公布修正，並自95年7 月1 日 施行，惟刑法施行法亦同時增訂第8 條之1 ：「於中華民國 94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進 行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人 之規定。」顯係刑法第2 條第1 項之特別規定，自應優先適 用。又刑法第80條關於追訴權時效及第83條有關追訴權時效 停止之規定亦有修正，如依修正前刑法第80條第1 項第2 款 （按被告被訴上揭故買贓物罪之最重法定刑「5 年有期徒刑 」）規定，其追訴權時效期間為10年，惟若依修正後同款規 定，其追訴權時效期間則為20年。經比較新舊法之結果，因 修正後之規定並未較有利於被告，故應適用修正前刑法有關 追訴權時效之規定。
㈣再修正前刑法第80條第1 項規定，追訴權因一定期間不行使 而消滅，係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生 時效完成而消滅追訴權之效果。是刑法修正前追訴權消滅時 效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，而所謂追訴權 之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內。苟已開始實施 偵查、審理，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使 之情形，自不生時效進行之問題。次按修正前刑法第83條規 定：追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之 程序，不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自 停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。 停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1 項各款所定期 間4 分之1 者，其停止原因視為消滅。亦即公訴案件一經檢 察官開始偵查，即應認為係追訴權之行使，除依法律規定， 偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行 外，原則不生停止時效進行之問題（最高法院104 年度台上 字第1952號判決意旨參照）。本案員警係因接獲檢舉而於10 1 年10月20日至系爭廠房查察，並當場扣得附表一所示木材 乙節，業經認定已前，亦即在該日之前，並無任何偵查作為 ，而被告犯罪時既為80年4 月11日後之同年某日，參以民法 第124 條第2 項有關月、日無從確定時，推定為7 月1 日之 規定，加計10年之追訴權時效時間後，其追訴權時效至遲於 90年6 月30日即已完成，縱按被告最不利之方式，以80年12 月31日為犯罪時，其追訴權時效亦早在90年12月30日即已完 成。
㈤原判決就此部分未予詳究，逕認附表一所示木材係被告於「 96年間某日起」與系爭樹瘤同時故買之，而予論罪處刑，尚
有未洽，應予撤銷。又被告此部分犯行之追訴權時效既已完 成，原應為免訴之諭知，惟因起訴書認定被告係同時故買附 表一所示木材及系爭樹瘤，兩者間屬自然之一罪，爰不另為 免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第302 條第2 款，修正前森林法第50條，95年7 月1 日修正前刑法第41條第1 項前段，103 年6 月20日修正前刑法第349 條第2 項，（現行）刑法第2 條第1 項前段、第2項、第11條、第38條之1 第1 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。