臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第448號
上 訴 人
即 被 告 王健梆
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度審易字
第912 號，中華民國105 年11月11日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第21790 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案王健梆之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、王健梆與張羽晴認識約2 週，雙方論及婚嫁，王健梆基於意 圖為自己不法所有之詐欺犯意，明知己無買房真意，向張羽 晴誆以要購屋共組家庭，邀張羽晴於103 年9 月4 日下午前 往設於桃園縣○○市○○○街00號之「永慶房屋不動產公司 」（【現改制為桃園市桃園區，以下行政區名仍以舊制稱之 】，下稱永慶房屋公司）看屋，嗣由永慶公司房仲人員王聖 哲陪同前往桃園市同安街某大樓看屋，看畢2 人向王聖哲表 示滿意該屋，欲簽約購屋，王聖哲遂請王健梆先支付新臺幣 （下同）10至20萬元之斡旋金，以便向屋主提出斡旋，王健 梆為向張羽晴詐取50萬元，竟主動向王聖哲提議願繳付100 萬元斡旋金，並向張羽晴誆稱應共同負擔該斡旋金半數即各 出50萬元等語，張羽晴不疑有他、誤信王健梆稱欲購屋等語 為真，遂於同年月5 日下午3 時30分許，由王健梆陪同前往 桃園縣○○市○○路000 號「台北富邦銀行桃園中正分行」 （下稱富邦銀行桃園中正分行）提領張羽晴名下帳戶之現金 50萬元，隨即全數裝入一只淺色牛皮紙袋（下稱內有現金50 萬元之紙袋）交予王健梆，2 人復相偕前去永慶房屋公司辦 理簽約、支付斡旋金等手續；嗣抵該公司，王健梆將內有現 金50萬元之紙袋置於桌上，利用張羽晴短暫離開上廁所之際 ，另與王聖哲等永慶房屋公司人員達成當日由王健梆另交付 面額500 萬元支票1 紙（此為王健梆以3 千元代價自不詳處 所購得之拒往支票，下稱系爭支票）充作斡旋金及日後成交 之定金總和、而免予交付現金之合意；嗣張羽晴返回座位， 王健梆提出系爭支票當場交付予永慶房屋公司人員，表示係 作為購屋之斡旋金加定金，惟未告知張羽晴當天無庸再支付 現金50萬元，適張羽晴因忙於審閱簽寫契約，未加分神留意 ，致誤以為上開紙袋內之現金50萬元已由王健梆交付予永慶
房屋公司人員，而一併完成購屋斡旋金及定金之支付。嗣張 羽晴簽約完畢，2 人起身欲離去之際，王健梆隨即攜起內有 現金50萬元之紙袋，藏放於身上，並繞至張羽晴後方避免其 發現，因而詐得該50萬元並花用殆盡。嗣當晚張羽晴返家後 欲聯繫王健梆，於同年月6 日凌晨撥打王健梆電話，因其關 機致聯絡無著，張羽晴頓覺有異，而於同（6 ）日凌晨亦去 電詢問王聖哲，並於日間前往該公司察看監視器錄影畫面， 始發覺該50萬元係王健梆取去，隨即報警處理；嗣後王聖哲 亦發現系爭支票為空頭無法兌付之拒往支票，而循線查知上 情。
二、案經張羽晴訴由桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。而被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別有明文規定。 次按現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限， 其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑 定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚 高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵 守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度 之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據， 故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外 部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號 、第2904號裁判意旨參照）。查證人張羽晴於103 年10月30 日（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第21790 號卷 【下稱偵卷】第58至59頁）、證人王聖哲於103 年12月17日 （見偵卷第72至73頁）偵查中檢察官訊問時之證述，係以證 人身分依法具結後始為陳述，核其製作筆錄過程，並無違法 取供或證明力明顯過低之瑕疵。被告於本院審理時稱證人張 羽晴、王聖哲前揭偵查中證述為審判外陳述，無證據能力， 惟未指出其等於偵查中之證述有何欠缺可信性外部保障之情 形（見本院卷第84頁），依前開說明，證人張羽晴、王聖哲 前開偵查中以證人身分所為之證述，並無顯不可信之情形， 有證據能力。且證人張羽晴、王聖哲於原審審理時到庭作證 ，依法命具結後，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會 ，保障其訴訟上之權利，原審及本院審理時，均提示前開證 人於偵查時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告、辯護人依
法辯論，完足證據調查之程序，是上開證人於偵查中檢察官 訊問時之陳述，均有證據能力，被告爭執其無證據能力云云 ，為無理由。
(二)至證人張羽晴於103 年12月17日在偵查中對檢察官所為之證 述（見偵卷第73至74頁），查檢察官於該次訊問前僅對證人 張羽晴表示：「諭知證人張羽晴在本案已經具結了，在本次 開庭仍須據實陳述」，而未要證人張羽晴具結（見偵卷第72 頁）。惟證人已經具結合法訊問後又再行傳喚者，其前後應 訊作證之內容及各項條件等，並非盡然相同，偵查或審判中 自應逐次查明證人是否有得拒絕證言或不得命其具結等情形 ，而分別命其具結或不命其具結；又命證人具結係為擔保證 人供述之真實性，證人之證言極易因時間之經過等各項因素 之改變等，致前後不盡一致，自應於每次訊問前或訊問後踐 行命證人具結之程序，使證人能警惕其所為供述已受法律上 之拘束而不敢為虛偽之陳述，俾使偵查及審判機關能藉以發 現事實之真相。從而刑事訴訟法第188 條所稱：具結應於訊 問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之，自係 指於不同期日訊問證人均應逐次命其具結而言（最高法院96 年度台上字第6320號判決意旨參照）。是該次偵查證人張羽 晴之陳述違反具結之規定，應無證據能力。
(三)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述 ，兩造於本院審理中經逐一提示上開證據，於言詞辯論終結 前均未提出異議。本院審酌此等證據作成時之情況，並無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，而認該等證據資料均有證據能力。
二、訊據被告王健梆固不否認無購屋真意，而以購屋為由對告訴 人張羽晴為詐欺犯行，欲騙告訴人拿出斡旋金50萬元，惟辯 稱事後僅詐取到8 萬元，是簽約當天告訴人在車上將橡皮筋 綁好的一疊現金8 萬元交給伊，當時沒有用紙袋裝，伊在車 上算是8 萬元，告訴人說要借伊錢去付購屋斡旋金，後來伊 跟告訴人說要用支票付，告訴人也同意伊用支票付斡旋金， 本件是告訴人及房仲挾怨報復為不實陳述，而依據案發錄影 畫面，仲介人員並沒有清點50萬元現金，伊當時放於桌上的 淺色紙袋，裡面並非現金，是兩個行動電源，當時因伊的肩 背包放不下，才將淺色紙袋放在外面，伊與告訴人僅相識數 日，告訴人怎可能會拿50萬元交給陌生人等語。經查：
(一)被告王健梆與告訴人張羽晴結識約2 週，論及婚嫁，被告明 知己無買屋真意，向告訴人誆稱要購屋共組家庭，邀告訴人 於103 年9 月4 日下午前往永慶房屋公司，由該公司房仲人 員王聖哲陪同前往看屋，當天看中某屋後，被告對王聖哲表 示願簽約購屋，王聖哲稱需先支付約10至20萬元之斡旋金， 被告主動表示願繳付100 萬元購屋斡旋金，並向告訴人稱應 共同負擔上開斡旋金之半數即各出50萬元，告訴人遂於同年 月5 日下午，由被告陪同前往富邦銀行桃園中正分行提領告 訴人名下帳戶之現金，交由被告拿取用以支付斡旋金，2 人 復相偕前去永慶公司辦理簽約、支付斡旋金等手續；嗣抵永 慶房屋公司，被告手持一淺色外包裝之物品置於桌上，與告 訴人同坐與永慶房屋公司仲介王聖哲等人洽談，期間告訴人 曾短暫離開座位去上廁所；被告另與永慶房屋公司仲介王聖 哲等人達成：僅由王健梆另交付系爭支票充作斡旋金，日後 成交亦可充作買賣定金，而免予交付現金50萬元之合意；嗣 告訴人返回座位，被告提出系爭支票交付予永慶房屋公司人 員王聖哲，表示以此作為購屋之斡旋金加定金，適告訴人忙 於審閱簽寫契約，被告並未免予交付現金50萬元之事通知告 訴人，被告自始至終將上開淺色外包裝物品置於其前方桌上 ，嗣告訴人簽約完畢，2 人起身欲離去之際，被告隨即將上 開淺色外包裝物品攜於身上，並繞至告訴人後方，2 人一同 離去，告訴人嗣後返家即聯繫被告無著，王聖哲亦發現系爭 支票為空頭支票無法兌付等情，此為被告所不否認，並據告 訴人即證人張羽晴、證人王聖哲等人分別於103 年10月3 日 、103 年12月7 日偵查中及原審審理時之證述綦詳，此外復 有告訴人張羽晴之臺北富邦桃園分行存摺封面及內頁影本、 現場錄影畫面翻拍照片、原審勘驗現場監視錄影之勘驗筆錄 （見偵卷第30頁正反面、第31至33頁、原審卷二第106 頁） 在卷足憑，是上開事實，首堪認定。
(二)查案發當天下午被告與告訴人前往永慶房屋公司洽談時，被 告當時曾表示100 萬元之斡旋金與告訴人一人負擔一半，且 當時被告手上持有一淺色袋子，袋內裝有告訴人當天自銀行 帳戶提領之現金50萬元，但因被告表示自己無現金，提出系 爭支票1 紙稱欲充作斡旋金及日後成交之定金，被告嗣後與 永慶房屋公司王聖哲等人達成協議，同意僅由被告以系爭支 票作為斡旋金，永慶房屋公司不收取被告當天攜去之現金50 萬元，至該內有現金50萬元之紙袋則為被告離去時所攜走， 被告並未告知告訴人無庸支付現金50萬元，亦未將該款項退 還給告訴人等情，業據證人即告訴人張羽晴於103 年10月3 日偵查中及原審審理時證述稱：伊與被告是在工作場合認識
，認識約2 週，彼此相談甚歡論及婚嫁，是被告主動提出要 結婚，說要有一個完整的家所以要購屋，原本被告說購屋資 金全數由被告給付，伊與被告於103 年9 月4 日下午看屋後 ，看中一個房子想要買，該屋價款是3250萬元，仲介說要先 付斡旋金約10萬，被告說既然喜歡，主動要給仲介100 萬， 說就當定金，被告隨即要求伊應負擔斡旋金之半數即50萬元 ，並陪同伊於同年月5 日下午到富邦銀行桃園中正分行提領 伊帳戶內現金50萬元，該款項全數用銀行的淺色牛皮紙袋裝 起來，因是要拿去付斡旋金，所以伊將牛皮紙袋交給被告拿 著，再一起到永慶房屋公司簽約，伊有簽斡旋金的訂單，當 時內有現金50萬之紙袋放在桌上，伊都在審閱簽寫契約，後 來伊看到被告當場拿出一張500 萬元支票出來交給房仲人員 ，伊當時以為這張支票作為買房子的定金，而100 萬元是斡 旋金，伊覺得這個錢都是不用收回來的，從頭到尾伊都以為 在現場現金50萬元已由被告交給永慶房屋公司之人員，所以 過程中伊並沒有特別注意該包錢的動向，也不知道被告何時 把桌上錢拿走，簽完約後伊與被告離開，到了晚上伊有點覺 得不對勁，打電話給被告，被告好像要出門，但同年月6 日 晚上凌晨3 時許伊再打被告電話，被告已關機，伊覺得不對 勁，被告怎麼突然不見，故於同年月6 日再趕去永慶房屋公 司，才被告知說可能是詐騙，後來察看永慶房屋公司的監視 錄影，才知被告進入店內時，其右手拿的一包白白的東西， 之後把這包東西放在桌上，這包裡面就是伊當天提領的現金 50萬元，伊當時並不知離店時這包東西已由被告拿走等語（ 見偵卷第58頁，原審卷二第2 頁反面至12頁）；核與證人王 聖哲於偵查及原審審理時證稱：103 年9 月4 日下午被告帶 著告訴人到伊公司來，被告當時說他們2 人準備結婚，要看 房、買房，被告說要買大的、裝潢好的房子，當天他們只看 一間位於同安街大樓、總價約3 千多萬元的房屋，被告就說 很喜歡這間房子，問3 千萬元是否可買到，伊向被告說如果 要以3 千萬元買，要先簽購買意願書並下一個斡旋金，才可 去議價，依照經驗，一般斡旋金大約跟客戶收5 、10萬元， 意思一下就可以，斡旋金通常最高大概不超過房屋總價的10 % ，但被告當時提到不是越多越好嗎，主動提議要付斡旋金 100 萬元，因提出這樣數額的斡旋金算是多，一般伊遇到的 客人大概都是拿20萬元左右，但因成交後斡旋金就會直接轉 為定金，所以伊跟被告說可以；被告與告訴人隔天再來，進 來後被告帶著一包淺色牛皮紙袋，被告與告訴人他們兩個當 時有溝通1 人出50萬元，當時伊因與被告還沒談妥，所以牛 皮紙袋一直放桌上，被告有說房子要登記給告訴人；被告又
說他沒有現金，那天談到後來，被告拿出一張已簽發好的50 0 萬元支票，問說可不可以當斡旋金，因為斡旋金只要總價 約10% 數額即可，被告拿出500 萬元支票，金額較大，為避 免收到奇怪的支票，伊店內的店長原是認為不要收，先以書 面方式去談，所以現金50萬元我們並沒有收，被告也說不用 斡旋方式，要改用要約的方式打一張書面，不付斡旋金，要 去跟屋主談，500 萬元支票經過商談後，我們決定收下來作 為斡旋金，告訴人在此間有去上廁所；當時決定不收50萬元 現金時，被告把錢放在他右手邊，就是偵卷第31至32頁照片 中被告手上那個以紅圈圈起來的一個牛皮紙袋，被告與告訴 人要離開時，那50萬元的紙袋被告是夾在上帶走的，同年月 6 日凌晨告訴人有跟伊聯絡，電話一開始告訴人就先問伊說 有沒有收走50萬元現金，伊說錢已經退給他們，告訴人當時 回稱：「蛤，我沒有拿到錢啊！」，伊說：「當場已經談好 退還現金50萬元，改收500 萬元支票」，告訴人表明她並不 知道此事，被告當時到伊公司時給的名片上面名字是寫王漢 祥，後來伊聽告訴人說才知道那是假名等語（見偵卷第72至 73頁，原審卷二第12頁反面至20頁反面）大致相符，且查， 證人王聖哲與被告素昧平生，僅偶然因受理被告代覓房屋之 請求，代表房屋仲介公司提供仲介服務而與被告相識，彼此 間素無隙怨，與被告間就帶看屋、簽約洽談之互動過程亦屬 持平理性，並無發生任何衝突不快之情事；另證人張羽晴就 其提領之現金50萬元去向不明乙節，並非一開始即指控被告 ，而係事後察看錄影帶，發現內有現金50萬元之紙袋是被告 取走，始提出訴究，而其係被告女友，與被告論及婚嫁，其 與被告共同看房、決意買房、提領現金，直至前往房仲公司 簽約洽談過程中，亦屬平和，衡情難認上開2 證人有設詞構 陷被告之理，是以其等所證，足堪採信。
(三)且參被告對於洽談當時係主動向仲介提出要支付斡旋金100 萬元，並要求告訴人要負擔一半即50萬元等節並不否認。而 查告訴人確於翌（5 ）日提領其名下台北富邦銀行桃園中正 分行帳戶內之50萬元，此有台北富邦銀行桃園中正分行存摺 封面及內頁影本1 份可證（見偵卷第30頁正反面），且告訴 人即證人張羽晴證稱提領出來的50萬現金係交給被告要付斡 旋金等語，亦核與被告於原審審理時供承：在車上要去仲介 公司的時候，她拿給我的等語相符（見原審卷二第108 頁反 面），衡情告訴人當時將提領之50萬元放入淺色紙袋內，目 的當係交給被告作為斡旋金支付給房仲公司之用無訛。從而 ，告訴人確係交付內有現金50萬元之紙袋給被告，而被告放 置於房仲公司桌子前面之物即為該內有現金50萬元之紙袋，
已堪認定。被告辯稱告訴人只有拿8 萬給伊，在房仲公司內 所持之紙袋內非裝現金而係行動電源云云，並非可採。(四)另告訴人案發後遍尋被告無著，隨即打電話給證人即永慶房 屋公司仲介人員王聖哲詢問所收受之現金，經王聖哲告以現 金50萬元已當場退還被告，告訴人當時第一反應即稱：「蛤 ，我沒有拿到錢啊！」，王聖哲聽聞回稱：當時已經談好退 還現金50萬元，改收500 萬元支票等語，告訴人又即表明她 完全不知此事，綜此告訴人當下反應，覆核告訴人上開證詞 ，亦徵告訴人雖見聞被告於簽約當時有提出系爭支票，並向 仲介人員表示欲以該支票作為購屋斡旋金，但告訴人顯然不 知其早先所提領、置於淺色紙袋內，交給被告請其轉交永慶 房屋公司用以支付斡旋金的現金50萬元，該公司於簽約當天 並未收取，而係由被告取回收執等情，顯見被告與永慶房屋 公司人員達成未收現金50萬元協議之事，告訴人並未參與亦 不知情，從而，告訴人雖知被告當天另提出500 萬元支票， 惟其主觀上係認系爭支票另加上告訴人領取之現金50萬元， 是為本次購屋所支付之斡旋金總額，參以該斡旋金日後買賣 成交，並可充作買賣之定金，是告訴人於未據被告告知而不 知情狀況下，生此主觀上之誤認，核與常情亦不相違；且參 告訴人當時曾經短暫離開談判桌去上廁所，亦可以合理推論 當時被告與永慶房屋公司人員達成僅交付系爭支票作為斡旋 金（併成交後可直接轉為買賣定金）、而不收取現金50萬元 之合意，應係在告訴人去上廁所短暫離開之際所為。被告明 知現金50萬元為告訴人所有，對於告訴人當時誤認現金50萬 元已透過被告當場交付予永慶房屋公司乙節，亦非不知，竟 仍三緘其口，未向告訴人清楚說明斡旋金之實際未支付方法 ，亦未說明永慶房屋公司人員並未收取現金50萬元，且未將 現金50萬元返還予告訴人，而於離去之際擅自攜走內有50萬 元現金之紙袋，被告主觀上有為自己之不法所有，詐取告訴 人交付之現金50萬元之犯意，已昭灼然。
(五)至被告辯稱現場勘驗錄影帶畫面並無仲介人員清點現金等情 ，經查，原審勘驗103 年9 月5 日被告與告訴人前往永慶房 屋公司之監視器畫面，勘驗結果為：「
1、在畫面顯示時間16：40：25被告與告訴人二人手牽手十指緊 扣步入仲介公司，被告的左手拿著一個白色包裝物品，二人 在離門邊最近的桌子就座，被告的座位靠牆邊，告訴人是坐 在被告的左側，二個人都背對著仲介公司的玻璃門，被告將 其左手所拿的白色包裝物品放置在其身前的桌面上，另外仲 介公司有二位職員亦過來與被告、告訴人隔桌而坐，其中一 人是穿白色T 恤，另一人穿深色背心。
2、就座後一直到17：36分許，此期間雙方在洽談事情。 3、在17：36：10起告訴人在簽寫文件，應該在簽約，一直到17 ：37：39簽寫完畢。
4、在17：39：04起，被告起身右手先拿起斜背背包，背在身上 ，再拿起眼鏡戴上，之後在17：39：11右手拿起放在桌上的 該包白色包裝物品，在17：39：13將物品換由左手拿起，之 後左轉面對仍坐著的告訴人。
5、在17：39：31告訴人起身，但被告已經繞到告訴人的背後， 而手上仍拿著該包物品。
6、在17：39：39被告跟告訴人二人相偕步出店外，穿白色T 恤 的男子也陪同外出。
7、從入店坐定到離店時為止，整個洽談過程，被告都未離開座 位，而且該包白色包裝物品一直放在其身前的桌面上。」 此有原審105 年10月5 日準備程序勘驗筆錄在卷可憑（見原 審卷二第106 頁）。由上開勘驗筆錄可知裝有告訴人提領之 現金的淺色紙袋，自被告進入仲介公司到離開為止，一直為 被告所收執持有，於洽談過程中，係放置在被告身前桌面上 ，離去時亦由被告攜走，並未交付他人。是證人王聖哲於原 審證稱當時伊有清點現金50萬元（見原審卷二第15頁），應 係記憶疏誤所致，此觀其於同次庭審，經審判長請其再次確 認是否有清點50萬現金，以及在何處清點等節，其答稱：「 那可能是沒有點」（見原審卷二第16頁）可得查悉。然縱證 人王聖哲當時並未清點淺色紙袋內之現金，惟查，證人王聖 哲於偵查及原審審理時均明確證稱：洽談時，被告與告訴人 他們兩個在溝通斡旋金100 萬元1 人出50萬元，當時因為還 沒談妥，所以牛皮紙袋一直放桌上，被告又說他沒有現金， 談到後來，被告又拿出系爭支票問可不可以當斡旋金，後來 決定不收現金50萬元，而收下被告交付之系爭支票，決定不 收50萬元現金後，被告把裝有錢的紙袋放在他的右手邊，被 告與告訴人離開時，被告將50萬元的紙袋夾在手上帶走等語 ，業如前述，顯見當時被告與王聖哲在洽談討論過程中，王 聖哲明確知悉被告所執有之淺色紙袋內為現金50萬元，且被 告猶提出系爭支票欲作為斡旋金，代替現場所攜現金50萬交 付之要求，堪認被告當時已向王聖哲表明該紙袋內有原擬用 以支付斡旋金一部的現金50萬元至明。且查，上開紙袋內確 實裝有告訴人當天提領之現金50萬元，業據認定如前，是縱 證人王聖哲當時未清點現金，於本件事實認定無生影響，併 予敘明。
(六)末查被告前於偵查中已自承：「（問：認不認識張羽晴？） 認識」，「（問：有沒有在103 年9 月5 日騙她說要買房子
，把她現金50萬元拿走？）有」，「（問：詐欺取財50萬元 ，是否承認？）承認，我願意還錢」（見偵卷第78頁），是 本件被告業已自白詐騙告訴人50萬元現金至明。綜稽上述， 足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予憑採。(七)至公訴人於本院審理時論告主張被告交付系爭支票予房仲公 司乙節係另涉刑法第201 條第2 項行使偽造有價證券罪嫌， 而與起訴罪名有想像競合犯關係乙節（見本院卷第89頁）。 查被告雖供稱系爭支票係伊看報紙廣告後打電話以3 千元對 價購得，當時在中壢交流道交付，惟亦稱系爭支票並非偽造 之支票，伊在取得時曾打電話並報票據號碼向付款銀行查詢 發票人確係票面上所載之公司，當時票面上金額都已經打上 去，伊買的是已遭拒絕往來的支票等語（見本院卷第85至86 頁、第90頁）。查系爭支票並未扣案，且亦無積極證據證明 被告有偽造系爭支票之情事，公訴人此部分主張並無實據， 自難認僅憑被告供稱持用系爭支票而認其涉刑法第201 條第 2 項行使偽造有價證券罪嫌，附此敘明。
(八)綜上所述，本件事證已明，被告犯行洵堪認定，所辯不足可 採，應依法論科。
三、核被告王健梆所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。被告前因①詐欺案件，經原審以96年度審易字第862 號判 決處有期徒刑9 月確定；②詐欺案件，經臺灣臺北地方法院 以97年度易字第817 號判決各判處有期徒刑1 年、1 年，應 執行有期徒刑1 年10月確定；③詐欺案件，經臺灣臺北地方 法院以97年度易字第2027號判決判處有期徒刑4 月確定；④ 詐欺案件，經臺灣士林地方法院以97年度審簡字第13號判決 判處有期徒刑5 月確定；⑤詐欺案件，經原審法院以98年度 易字第32號判決各判處有期徒刑3 月、3 月、3 月，應執行 有期徒刑6 月確定；⑥詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（現 改為臺灣新北地方法院）以98年度簡上字第94號判決判處有 期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定；⑦詐欺案件 ，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第1322號判決各判處有 期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；⑧偽造文書 等案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1222號判決各 判處有期徒刑5 月、4 月，應執行有期徒刑8 月，上訴後， 並經本院以98年度上訴字第4981號判決上訴駁回確定；⑨偽 造文書、幫助詐欺等案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴 字第3283號判決各判處有期徒刑4 月、5 月，應執行有期徒 刑7 月確定。上開①至⑧所示之罪刑，嗣經臺灣臺北地方法 院以99年度聲字第395 號裁定定應執行刑有期徒刑5 年確定 ，並與⑨之罪刑接續執行，於民國102 年8 月26日執行完畢
，有本院被告前案紀錄表1 份可按，其受有期徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法 加重其刑。
四、沒收
(一)按刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日施 行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、 褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並 增訂刑法第36條第1 項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重 新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性， 而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照），其 出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的 立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」 。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另 聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑 事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至 37參照），故在論理上，「沒收」與「本案部分（即罪刑部 分）」截然區分，非必附屬於本案部分。是沒收既具有獨立 性，自得與罪刑脫勾而單獨裁判。
(二)次按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律； 中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施 行，修正後刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 第1 項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第 38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查被告詐得本件犯罪所 得為50萬元，自詐得起已置於被告實力支配下，屬被告所有 ，惟未扣案，應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、原審詳查審酌，適用刑法第339 條第1 項、第47條第1 項， 刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，並審酌被告之犯罪動 機及目的皆僅意在牟得非分之財供己享用，非因窮困潦倒， 饑寒交迫且謀生無著，不得已始如是為之，不具任何值憫可 宥之處，詐得之金額高達50萬元，與事發時告訴人係「待業 」，家境僅屬「小康」（見偵卷第27頁警詢筆錄）所應有之 資力相較，對之造成之財損可謂慘重，復告訴人不僅失財而 已，更係感情受欺，心靈橫受之創傷尤重，是見被告犯行所 生之危害極鉅，迄猶未賠償分毫，此據告訴人於原審準備程 序時述明，難認之有善後撫咎、弭損之誠，復於本案行為前 已曾屢因詐欺案件悉經判處罪刑確定且已執行完畢，有如前 述，詎尚不知警惕收斂而再犯本件詐欺取財罪，惡性亦重，
自應秉其一再觸犯之情從嚴懲處，期收矯治之效俾杜覆蹈， 末念其事後僅就金額有所爭執，但仍坦認絕大部分犯行，態 度稍可等情狀，量處有期徒刑1 年8 月，原審認事用法核無 違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴稱量刑過重等語，惟， 法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條 各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾 越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的， 或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁 量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高 法院80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上 字第6696號、72年台上字第3647號判例）。從而，法官量刑 ，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不 當。基上所述，被告猶執前詞提起上訴，並請求從輕量刑， 惟本院業已詳列證據並析論理由認定如上，是被告上訴核無 理由，應予駁回。另就本案之沒收部分，因沒收具獨立性， 得與罪刑脫勾而單獨裁判，業如前述，而原審就被告犯罪所 得50萬元部分僅諭知追徵，未依據刑法第38條之1 第1 項、 第3 項規定諭知沒收並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，尚有未當，是本院僅就原審沒收部分撤 銷，另為適法之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項後段，刑法第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 張永宏
法 官 吳維雅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 106 年 4 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。