臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第433號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉祈玄
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度易
字第155 號，中華民國105 年11月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第25641 號、105 年度偵
字第333 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉祈玄基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國104 年 12月16日上午7 時許，在臺北市萬華區昆明街與開封街2 段 口處，以不詳方式開啟謝德謀停放在上開地點之車牌JV6-63 3 號重型機車（下稱系爭機車）置物廂後，徒手竊取謝德謀 放在前置物廂內之儲金簿2本、鉗子、掏耳朵工具3組、櫻桃 1盒、已使用過之酒精1瓶等物得手，惟尚未離去之際，適為 謝德謀出門運動時當場發現而報警處理，始查悉上情。二、案經謝德謀訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案審判範圍：原判決除其附表編號二所示被告劉祈玄犯竊 盜罪部分，經檢察官循告訴人謝德謀（下稱告訴人）之請求 提起上訴而為本院審判範圍外，餘均未據上訴而確定，不在 本院審判範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項 、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用下列被告以外 之人於審判外言詞陳述之證據能力，迄言詞辯論終結前，均 未據當事人聲明異議（見本院卷第33頁正面），審酌該等具 有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當 之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜 作為證據之情事，認以之作為本案之證據應屬適當，依上開 規定，自得作為證據。
㈡至下列所引用之非供述證據，業於審判期日依法踐行調查證 據程序（見本院卷第33頁正反面），又均與本案事實具有自 然關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所 取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告仍坦承有於前揭事實欄一所示時、地，竊得前揭事 實欄一所示之物等事實，僅否認該等物品係在系爭機車置物 廂內竊得，辯稱該等物品原來就放在系爭機車腳踏板上云云 （本院卷第34頁）。經查：
㈠告訴人於前揭事實欄一所示之時、地，見被告坐在系爭機車 上，欲開啟該車之後置物廂，而告訴人所有之儲金簿2本、 鉗子、掏耳朵工具3組、櫻桃1盒、已使用過之酒精1瓶，則 已放置在停放於系爭機車旁之被告機車踏板上等情，已據證 人謝德謀於原審審理時證述明確（見原審卷第49至50頁）， 被告對此亦不爭執（見原審卷第48頁反面），復有扣押筆錄 及扣押物品目錄表等件（見臺灣臺北地方法院檢察署105年 度偵字第333號卷，下稱偵字第333號卷，第12、13頁）在卷 可證，至堪認定。被告雖以前揭情詞置辯，然揆之其竊盜得 手之物，不論係儲金簿2本、鉗子、掏耳朵工具3組、櫻桃1 盒、已使用過之酒精1瓶，均係零散小物，其中且有水果， 依經驗法則，實無如被告所辯原即散置於機車腳踏板上之理 ，顯以告訴人所證可採。
㈡起訴書雖認被告除於前揭時、地竊盜告訴人所有上開物品得 手外，另又竊得告訴人所有之500 元。惟此節迭據被告堅決 否認，並就卷附贓物認領保管單上記載已發還告訴人之500 元，辯稱該500 元係渠在警局時，告訴人向其索賠，渠遂將 身上僅有之500 元交付告訴人受領等語，亦據證人即告訴人 為同旨之證述，證稱：「被告在警局時有從他的口袋裡面拿 出一張500 元，被告說這500 元要賠我」等語（見原審卷第 49頁反面），可徵被告所辯尚非無憑。證人即告訴人謝德謀 雖又結證稱：伊常常錢放在置物箱裡面，伊一定有錢放在機 車置物箱，最少也有8 、9 百元或1 千多元，但當天伊事後 檢查機車置物箱，發現都沒有錢了等語（見原審卷第49頁反 面、第50頁），因此伊認為被告在警局時拿出來的500 元原 本就是伊放在系爭機車置物箱內的錢。然此部分僅有告訴人 之指訴，告訴人又無法清楚指出失竊當日系爭機車置物箱內 放置多少金錢，所證除欠乏補強證據以外，亦無實據，仍無 從認定其所證確實屬實，尚難以告訴人上開臆測之詞而為不 利於被告之認定，應更正起訴書所載之犯罪事實。
㈢綜上，本案事證明確，被告如前揭事實欄一所示之竊盜犯行 ，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告上開所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。三、被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度簡 字第3364號刑事判決判處有期徒刑4 月確定，於102 年12月 20日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可 憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重 其刑。
四、被告固又辯稱：伊當時有吃藥，有點失智，精神狀況不好云 云。按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違 法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑 法第19條第2 項定有明文。查被告經原審送醫療財團法人徐 元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院鑑定行為當時之精神狀態 ，鑑定結果認被告之精神科臨床診斷為：1.安非他命及多項 物質（香菸、酒精、ketamine、搖頭丸、檳榔）使用疾患； 2.安非他命引發之精神病。被告自述使用安非他命後出現幻 覺，其精神病（妄想、幻聽）症狀強度隨著安非他命之使用 頻率而改變，推論被告之精神病症狀與安非他命之使用有時 序上的因果關聯，應為安非他命所引發，另有住院病歷所描 述客觀事實證明被告因使用安非他命有脫序及不合理之行為 ，推估被告在安非他命作用下之幻覺與衝動性控制不佳可能 影響其理性判斷能力。被告本次犯案前後期間頻繁使用安非 他命，經常性出現幻覺與妄想，然本案仍宜就不同違法行為 個別判定其行為能力。其中，就本案事實而言，被告於鑑定 時極力否認，依其表述內容，顯示被告就當時的記憶清晰， 對照卷宗內容，被告所述前後亦相一致，顯然此事件與被告 之精神病症狀脈絡較無相關，推測其精神狀態應不影響其行 為能力等語，有該院105 年10月14日亞精神字第0000000000 A 精神鑑定報告書1 份在卷可憑（見原審卷第131 至137 頁 ，第136 頁），自得為本院判斷被告本案行為時辨識能力之 參考。被告於前揭竊盜犯行後，於偵訊及法院審理中均能適 切答辯，記憶清晰且前後所述一致，因認被告於行為時之辨 識或依其辨識而行為之能力，未達顯著降低之程度，是被告 就事實欄所示竊盜犯行並無刑法第19條第2 項之減刑事由， 附此敘明。
五、沒收部分：
㈠被告為本案犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項 ，業已修正，並增訂刑法第38條至第38條之3 等條文，並於 104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行。而沒收、
非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條 第2 項定有明文，故本案之沒收即應適用裁判時法律。 ㈡又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」且「犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，修正後刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。 查本案被告所竊取如前揭事實欄一所示之物，業據扣案，並 已發還被害人即告訴人，有贓物認領保管單1 紙附卷（見偵 字第333 號卷第15頁），爰不予宣告沒收。六、原審同此認定，以被告此部分罪證明確，適用刑法第320 條 第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第2 條第2 項 ，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告年值青壯，已 有竊盜前案紀錄，素行不佳，仍為本案竊盜犯行，足徵並未 警惕思過，其不思正道取財，毫不尊重他人財產權，危害社 會治安，且迄今尚未與被害人達成和解，惡性非輕，惟於犯 後坦承犯行，態度尚可，所竊得之財物價值非鉅，且所竊之 物事後已由被害人領回，兼衡其犯罪動機、目的、手段、家 庭經濟、生活狀況、品行、智識程度、竊得之財物價值，被 害人意見等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金 之折算標準。核其認定事實、適用法律，俱無違誤，刑之量 定亦稱妥適。檢察官循告訴人之請求提起上訴，略以：被告 犯行明確，卻仍否認開啟系爭機車置物箱竊得告訴人所有之 物品，以前詞置辯，且迄未賠償告訴人，犯後且曾對告訴人 惡言相向，犯後態度不佳，認原審就此部分犯行僅量處有期 徒刑4 月，顯然過輕等語。惟按刑罰之量定，為事實審法院 之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定 之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意 指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照） 。查原審量刑時，已就被告所犯之竊盜罪，以其責任為基礎 ，斟酌刑法第57條各款所列情狀，分別審酌上開各情而為量 刑。本院審酌刑法第320 條第1 項竊盜罪之法定本刑為5 年 以下有期徒刑、拘役或1 萬5,000 元以下罰金，原審據以量 處有期徒刑4 月並諭知易科罰金之刑度，尚與被告所為之罪 責程度相稱，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限 、偏執一端，難認有何失出或違反罪刑相當原則之情形，尚 不得單就量刑部分任意指為不當或違法。綜上，因認檢察官 上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐薇涵
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日