臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第417號
上 訴 人
即 被 告 楊于萱
選任辯護人 法律扶助黃慧敏律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審易字
第538 號，中華民國105 年12月1 日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第19074 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊于萱犯竊盜罪，累犯，處罰金新臺幣肆仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、楊于萱前因竊盜案件，經本院以101 年度上易字第1607號判 決各判處有期徒刑2 月（共5 罪），應執行有期徒刑6 月確 定，於民國102 年5 月16日易科罰金執行完畢（於本案構成 累犯）。詎不知悔改，楊于萱基於意圖為自己不法所有之竊 盜犯意，於104 年8 月26日晚間8 時56分許（檢察官誤載為 9 時30分許），在桃園市○○區○○○路000 號「頂好超市 長庚店」內，徒手竊取該店副店長侯雅玲所管領、放置於店 內沖泡區貨架上且共值新臺幣（下同）94元之小麥胚芽2 包 ，嗣迨走到餅乾區時，則將該2 包小麥胚芽放入身上斜背之 背包內，並於當晚9 時9 分許未經結帳隨步出店外而得手。 嗣因楊于萱前曾屢至該店復皆形跡有異，此次再度登門即已 引起店方員工王家莨之注意遂全程尾隨查看，俟見得楊于萱 將2 包小麥胚芽放入背包後，旋報告副店長侯雅玲，2 人馬 上趕至店外攔堵楊于萱且帶返辦公室檢查身攜之物品，果在 其斜背背包內找出小麥胚芽2 包並報警處理，因而查悉上情 。
二、案經侯雅玲訴由桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
以下本件認定事實所引用之卷內之證據資料（包括文書證據 及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢 察官、被告楊于萱及其辯護人於原審準備程序、審理時及本 院準備程序、審理時，復均未於言詞辯論終結前表示異議， 且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法 第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據
及物證，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
訊據上訴人即被告楊于萱矢口否認有如上之竊行，辯稱：「 為店家檢查而在其背包內發現之該2 包小麥胚芽係伊自己帶 過去的，那是我從雲林帶上來的，是南部的叔叔許明桂送我 的，至於我在貨架上拿的那2 包東西都有放回原來的貨架， 我並沒有偷店內的小麥胚芽，洵無竊盜犯行。」云云。經查 ：
㈠證人王家莨即上開「頂好超市長庚店」之員工及副店長侯雅 玲迭於警詢、偵查及原審審理時均證稱王家茛於前揭時係親 眼目睹被告自店內沖泡區貨架上拿取共值94元之小麥胚芽2 包，嗣迨走到餅乾區時，復見被告蹲下該2 包小麥胚芽放入 身上斜背之背包內，旋走向櫃台未結帳即離去，其隨即報告 副店長侯雅玲，2 人馬上趕至店外攔堵被告且帶返辦公室檢 查身攜之物品，果在其斜背背包內找出未經結帳之小麥胚芽 2 包並報警處理等情（見偵卷第6 至8 、48至50、83至85頁 及原審卷第180 至187 頁），且所證互核一致，衡諸證人王 家茛、侯雅玲雖均係被害人頂好超市長庚店員工，惟與被告 並無仇怨，被告所竊之小麥胚芽2 包僅94元，價值不高，其 等諒無設詞誣攀被告之理，其等之證言應皆堪採信，復佐以 經檢查後，確在被告之背包內發現小麥胚芽2 包，此除據被 告供承在卷外，另有桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領單各1 件及小麥 胚芽2 包之照片1 張等件為憑（見偵卷第19至26頁），此部 分事實可以認定。
㈡被告雖否認其竊取該店內小麥胚芽2 包云云，然： 1.經原審當庭勘驗檔名「竊嫌竊取小麥胚芽.MOV（畫面顯示名 稱；長庚店－賣埸K ）」及檔名「未結帳走出店外.MOV（畫 面顯示名稱：長庚店－出入口）」之勘驗結果為： ⑴監視器畫面20：54：47被告楊于萱右手持有一深色手提袋及 一裝有物品之塑膠袋，左手持有一盒香蕉及一裝有物品之塑 膠袋，走向小麥胚芽貨架處停留下來；
⑵監視器畫面20：55：37被告將其右手持有之深色手提袋及一 裝有物品之塑膠袋均暫放於賣場地板上；
⑶監視器畫面20：55：44被告走近貨架前，右手開始挑選物品 ；
⑷監視器畫面20：56：09被告伸出右手隻手於貨架同區拿取2 包物品並隨背對攝影鏡頭，並將該2 包物品塞在身上某處（ 被告側背向監視器，故監視器僅能拍攝其右手有塞放東西的
影像，無法明確拍攝到被告係放置身體腰部或放置於口袋） ；
⑸監視畫面20：56：33～40間被告側對鏡頭面對貨架，又伸出 手中已無任何物品之右手，該2 包物品並無放回架上，惟再 從貨架上拿取壹包物品，之後又將該包物品放回貨架； ⑹監視器畫面20：56：53被告彎下腰拿取其放置地板上的手提 袋；監視器畫面20：57：05被告轉身離開走去。 ⑺檔名「未結帳走出店外.MOV（畫面顯示名稱：長庚店－出入 口）」：
監視器畫面21：09：10～15被告楊于萱未結帳走出店外。 2.上開勘驗結果，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第144 頁，引用之勘驗筆錄見原審卷第144 頁及背面，擷圖見原審 卷第157 至171 頁）。足徵被告果自店內沖泡區貨架上拿取 小麥胚芽2 包，嗣未經結帳即步出店外等情，至為無疑，稽 上各端，堪認證人王、侯2 人之證詞符實，殊值採信，準此 ，被告既從該店之貨架拿取2 包小麥胚芽，惟如後述，並未 將之放回原貨架上，爾後即在其背包內找出小麥胚芽且恰為 2 包之數，則該2 包小麥胚芽必為取自店內貨架之物無誤， 益徵被告確有圖為自己不法之所有而竊取該2 包小麥胚芽之 舉甚明。
3.依頂好超市之進貨方式，全省頂好超市之同款包裝小麥胚芽 貨號均為059212，有臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄 單附卷可憑（見偵卷第78頁），雖證人王家莨、侯雅玲均證 稱：「無法據包裝外觀看出來自何處或是我們（這家）頂好 （分店）的。」等語（見原審卷第181 頁背面、188 頁）， 然被告經證人王家茛親眼目睹其自貨架上拿取同款包裝小麥 胚芽，又在背包內尋獲，顯經藏置其內，復未經結帳隨攜持 步出店外，監視錄影並無其所辯其在拿取後1 、2 分鐘即放 回原貨架之畫面，衡諸同款包裝小麥胚芽雖販賣之商店所在 多有，然其上之貨號係全省頂好超市之貨號059212，顯係頂 好超市商品，其巧合之機率甚微，亦不符常情，故不能僅因 無法證明被告背包所取出之印有頂好超市同款包裝小麥胚芽 貨號059212係前開頂好超市長庚店商品，即率爾推翻前揭不 利於被告之認定。
㈢被告雖辯稱：「我有放回原來的地方，攝影機如果有拍到我 拿，應該有拍到我放回去，我在那先生（指證人王家莨）看 到我的地方，有待1 、2 分鐘才走回來原來的貨架，放回貨 架。」云云（見原審卷第184 頁），惟：
1.經原審勘驗檔名「竊嫌竊取小麥胚芽.MOV（畫面顯示名稱； 長庚店－賣埸K ）」監視畫面攝錄被告於前揭時離開該區貨
架迄當晚9 時9 分30秒步出店外後，此期間內被告曾重返該 貨架之情形之結果如下：
⑴畫面顯示時間21：00：44秒的時候被告又走回到原取物之貨 架前，左手拿香蕉及提一個塑膠袋，右手提手提袋及一個塑 膠袋，並將右手之物品都放在地上。
⑵畫面顯示時間21：00：53被告的右手從貨架上拿壹包物品， 拿到身前，此時背對鏡頭，看一看，又將那包物品放回貨架 ，之後又拿壹包比剛才那包更大的物品，看一看，一樣又放 回貨架。
⑶畫面顯示時間21：01：24被告左手伸入貨架最底層翻找，但 未取物伸出來，惟一直注視觀察貨架。
⑷畫面顯示時間21：02：04被告將右手伸向貨架最頂層，取下 壹包物品，放在身前，然後改由左手拿著，於21：02：15右 手又伸向貨架由上算下來第二層，似乎拿取一小包的東西， 然後彎腰右手拿起地上的手提袋及塑膠袋在21：02：20攜持 各物往鏡頭設置位置反向之該端走去離開貨架。 ⑸在畫面顯示時間21：04：21被告又折返走回貨架前，左手拿 著4.時段所取下的物品，而右手拿著手提袋及一個塑膠袋， 並放在地上。
⑹畫面顯示時間21：04：28被告將左手拿的東西交給右手，而 右手將該物放回貨架最頂層。
⑺畫面顯示時間21：04：57被告右手拿取放在地上的手提袋、 塑膠袋之後，左手又伸向貨架由上算下來第二層拿走壹包貨 品，之後帶著東西往攝影鏡頭設置位置相反之方向走過去， 離開貨架。
⑻從7.所示帶著物品離開貨架後，一直到畫面顯示時間21：09 ：30，被告皆未再折返之前取放物品之貨架。 2.以上1.⑴至⑻，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第204 頁背面、205 頁）。由上觀之，被告於當晚8 時56分許從該 區貨架取走之2 包小麥胚芽嗣確未經「物歸原處」，況原貨 架上亦未見被告取走之2 包小麥胚芽，故被告辯稱其取走2 包小麥胚芽1 、2 分鐘後放回原貨架云云，顯與事實不符， 要不足採。
㈣被告曾因車禍造成腦傷致遺有器質性腦症候群，並因此出現 記憶缺損、情緒調節失當、認知力及行為控制力降低等症狀 ，除經證人即診治醫師王偉信於偵查證述明確外，並有臨床 心理報告1 份可參（見原審卷第13、14、191 至193 頁）， 惟證人王偉信於偵查結證稱：「經我看過楊于萱的病歷後， 楊于萱情緒上有受到影響，他的行為有無法抑制的衝動，主 要是【衝動跟易怒】，情緒上長期憂鬱，…楊于萱的情況在
記憶力上，…【短期記憶力沒有問題】。」等語（見原審卷 第13頁），是短期記憶力既屬如常而無缺損，因此被告自無 遺忘「重返貨架」前不久曾從該貨架上拿取2 包小麥胚芽之 事或與之後再從同區貨架所取之物相互混淆錯認以致漏置原 處之可能，又既僅情緒上之「衝動及易怒」難以抑制，不及 於其他行為之控制力，是更難認係「不能控制不為違法行為 或若此控制力顯著減低」。再以證人王家莨於原審結證稱： 「準備要報警的時候，（被告）有拜託不要報警。」等語（ 見原審卷第182 頁），惟倘不知己有違法行為，心中自屬坦 蕩，則警察前來尤可釐清，卻反而凜於、深懼報警處理。佐 此尤徵被告對其擅拿他人物品係屬「竊盜」違法之舉，至為 明確，是其罹疾乙事實不足為有利被告之認定。是被告之辯 護人稱「被告曾經因為重大傷害導致腦部受傷，影響記憶力 、情緒等，不排除被告在行為之際不能確實掌握相關物件上 下架的狀況，而發生誤會」云云，洵無足取。另長庚醫療財 團法林口長庚紀念醫院（105 ）長庚法字第0222號函雖載稱 ：「臨床上罹患器質性腦症候群之病患將有出現，…行為不 合時宜且失去控制（如：偷竊等）等症狀之可能，…」（見 原審卷第21頁），但依函旨前後語意通盤觀之，此之「行為 不合時宜且失去控制（如：偷竊等）等症狀之可能」顯係就 此症候群「可能」產生之各種症狀所為一般性之泛論，實非 針對被告此一個案所為確診之結論，此再徵之前述臨床心理 報告所附之「精神科臨床心理照會暨報告單」亦祇載明「， …（被告）有部分負向行為（如：衛生習慣變差、注意力不 足等）以及顯著無法抑制之行為（如：不斷重複做同一件事 、脾氣暴躁等）症狀，…」（見原審卷第192 頁），並未特 示負向及無法抑制之行為兼括「偷竊」乙隅即明，是上開函 文同不足據為對被告有利之認定，應予敘明。
㈤按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權 力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成 立竊盜既遂罪（最高法院17年上字第509 號判例意旨參照） 。本案被告既已將2 包小麥胚芽放入背包內，並走出店外， 業已將他人財物移入自己之支配範圍，所竊之物已在其管領 之下而竊盜犯行得逞，縱其遭證人王家茛、侯雅玲發覺監視 ，被告未能將竊贓順利帶離現場即為該超商員工攔下查看， 亦無解於該2 包小麥胚芽放入背包內為被告管領而成立竊盜 既遂之認定。
㈥綜上所述，被告所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件 事證明確，被告之竊盜既遂犯行，洵堪認定，應予依法論科 。
二、論罪之說明：
㈠核被告楊于萱所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜既遂罪 。
㈡被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前 案紀錄表可佐，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再 犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查 ：本件被告既已將竊贓移入自己之實力支配之下，其竊盜行 業已完成，自難認其一入店內即遭該店員全程尾隨注意並於 被告走出店外即遭查獲，而謂為竊盜未遂。原判決竟認被告 係竊盜未遂罪，自有適用法條不當之違誤。被告上訴仍執陳 詞否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開適用法條之違誤 之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得 諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤 銷之者，不在此限」，刑事訴訟法第370 條第1 項（禁止不 利益變更原則）定有明文；該條但書所謂『原審判決適用法 條不當』，係指第一審所引用之刑法法條不當應變更（80年 度台上字第4059號），且「由被告上訴或為被告之利益而上 訴者，若因第一審判決適用法條不當，而撤銷改判罪刑者， 第二審法院得諭知較重於原審判決之刑，此觀刑事訴訟法第 370 條第1 項但書規定，不難明瞭；而該條所稱之「適用法 條不當」，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者 ，皆包含在內（79年度台上字第1995號）。本件雖係被告楊 于萱上訴，檢察官並未上訴，然原判決誤以被告楊于萱所犯 係竊盜未遂罪，顯然適用法則不當，本院據以撤銷原判決， 自得另諭知較重於原判決之刑，合先敘明。
㈢爰審酌被告之素行（見本院被告前案紀錄表），其犯罪動機 、目的係一時貪利圖便，其係徒手為之犯罪手段，竊取財物 之價值僅94元，與失主「頂好超市長庚店」應有之資力相較 ，對之造成之財損尚稱輕微，並經店家及時取回，另衡以被 告前已曾因竊盜犯行經判處罪刑且執行完畢，有如前述，未 能記取教訓，又再犯本件，且本件竊盜罪，在面對行竊過程 悉遭攝錄之下，仍否認犯行之犯後態度，且其行為並未因受 罹疾之影響致處對事理合法性之辨識力及行為之控制力全然 欠缺或顯著降低之狀態，業見前述，但因疾病所困而稍顯薄 弱，兼衡事發時被告係「無業」，家境則屬「貧寒」，有警 詢筆錄所載為憑，個人資力不佳，大學畢業之智識程度等情
，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第370 條第1 項但書、第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第47條第1 項、第42條第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320 條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。