臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第39號
上 訴 人
即 被 告 黃忠軒
選任辯護人 林楊鎰律師
上 訴 人
即 被 告 陳福正
選任辯護人 彭成桂律師
上列上訴人即被告因恐嚇等案件，不服臺灣桃園地方法院104年
度易字第1171號，中華民國105年10月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第23503號、第24818
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃忠軒如附表一之一、附表二之一主文欄所示之罪，各處如附表一之一、附表二之一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月。扣案如附表三編號1至8所示之物均沒收。黃忠軒其他被訴部分無罪。
陳福正犯如附表一之一、附表一之二、附表二之一、附表二之二主文欄所示之罪，各處如附表一之一、附表一之二、附表二之一、附表二之二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑參年。扣案如附表三所示之物均沒收。
事 實
一、黃忠軒與陳福正共同意圖為自己不法之所有、而基於加重竊 盜之犯意聯絡，先於民國103年9月30日某時（即附表一之一 編號1 所示時間），在桃園市００區０００山林區，以如附 表三編號5、7所示、客觀上足對人之生命、身體、安全構成 威脅具有危險性，可作為兇器使用之鋸子、美工刀，及如附 表三1至4、6、8所示之工具架設捕鴿網，待訓練飛行中之賽 鴿先後於103年9月30日至同年10月4日、10月6日誤入捕鴿網 而竊捕之，2 人以上開一個竊盜行為，先後竊得如附表一之 一所示被害人所有數量之賽鴿。待竊得賽鴿後，陳福正另意 圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，循鴿子腳環上 所載之飼主電話，以門號0000000000、0000000000號（起訴 書誤載為0000000000號，應予更正）行動電話，分別於如附 表一之二所示之時間，撥打電話予如附表一之二所示之賽鴿 飼主，向各該飼主恫嚇稱：若未依指示匯款，鴿子將無法安 全飛回等語，以此欲加害財產之事恐嚇上開被害人，致其等 均心生畏懼，遂依指示於如附表一之二所示之匯款時間，匯 款如附表一之二所示之金額至華南商業銀行平鎮分行帳號00 0000000000號帳戶內，而恐嚇取財得手共35次。
二、黃忠軒、陳福正與葉青銘（葉青銘所犯加重竊盜、恐嚇取財 犯行，業經原審判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有 而竊盜之犯意聯絡，先於103 年10月28日某時，在桃園市０ ０區０００山林區，結夥三人，並以如附表三編號5、7客觀 上足對人之生命、身體、安全構成威脅具有危險性，可作為 兇器使用之鋸子、美工刀，及如附表三1至4、6、8所示之工 具架設捕鴿網，待訓練飛行中之賽鴿先後於 103年10月30日 、31日誤入捕鴿網而竊捕之，3 人以上開一個竊盜行為，先 後竊得如附表二之一所示被害人所有數量之賽鴿。待捕得鴿 子後，陳福正與葉青銘另共同意圖為自己不法之所有恐嚇取 財之犯意聯絡，由葉青銘將飼主電話抄寫於簿冊上，再由陳 福正以行動電話門號0000000000號、0000000000號，分別於 如附表二之二所示之時間，撥打電話予如附表二之二所示之 賽鴿飼主，向各該賽鴿飼主恫嚇稱：若未依指示匯款，鴿子 將無法安全飛回等語，以此欲加害財產之事恐嚇上開被害人 ，致其等均心生畏懼，遂依指示於如附表二之二所示之匯款 時間，匯款如附表二之二所示之金額至華南商業銀行平鎮分 行帳號000000000000號帳戶內而恐嚇取財得手 2次，嗣陳福 正將該等匯入款項提領殆盡後，再與葉青銘朋分花用。三、案經吳宗智、蔡憲章、林誌恩、鄭國勳、周輝銘、楊炳道、 胡國成、許文聰、陳志勇、闕劉麗瓊、陳阿明、蔡明芳、王 振昌、吳進興、李雲龍、林明賢、劉學榮、鄧國榮訴由臺北 市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力之判斷：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定 有明文，蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之 權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可 信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第 2904號判決意旨參照）。經查，被告陳福正、證人葉青銘於 偵訊時之供述，雖經被告黃忠軒以傳聞法則爭執其證據能力 （見本院卷第 102頁反面至第103頁反面、第111頁），然吳
俊渭、黃建三、張雲鵬、陳懷民於檢察官偵訊中均以證人身 分具結後陳述（見偵25303卷㈠第 101至104頁、第105至108 頁、第 122至125頁、第133至135頁、第137頁、第141至142 頁、第 145頁），是依前開說明，被告黃忠軒及其辯護人既 欲以傳聞法則爭執其等於檢察官偵訊時證述之證據能力，自 應就欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，然被告黃忠軒 及其辯護人並未舉證以實其說，空言爭執，自非可憑，是陳 福正、葉青銘於檢察官偵訊時之證述，對於被告黃忠軒自有 證據能力。
㈡除上開證據能力之判斷外，本件其他資以認定犯罪事實之各 項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之 意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第 100頁反面至第 107 頁），且其中證人葉青銘、黃忠軒（以上二人均對於被 告陳福正而言）於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結 在案，經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之 情形，且檢察官、被告、辯護人既均依刑事訴訟法第 159條 之5第1項規定同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證 據，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據 受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利於己之陳 述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭 執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證 據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
㈠被告黃忠軒、陳福正有為附表一之一、附表二之一所示加重 竊盜犯行，被告陳福正有為附表一之二、附表二之二所示恐 嚇取財犯行，業據被告黃忠軒、陳福正分別坦承不諱（見本 院卷第98頁反面、第99頁正反面、第 257頁正反面），核與 證人即被害人鄧國榮（見偵23503卷㈠第 17至18頁）、黃得 意（見偵23503卷㈠第20至21頁）、張文桂（見偵23503卷㈠ 第23至24頁）、張智閔（見偵23503卷㈠第 26至27頁）、呂 尚恩（見偵23503卷㈡第13至15頁反面）、吳宗智（見偵235 03卷㈡第17至19頁反面）、張都宮（見偵23503卷㈡第 21至 23頁反面）、蔡憲章（見偵23503卷㈡第 25至27頁反面）、 林誌恩（見偵23503卷㈡第29至34頁）、陳國鎮（見偵23503 卷㈡第36至38頁反面）、鄭國勳（見偵23503卷㈡第 40至45 頁）、王銘湖（見偵23503卷㈡第 47至49頁反面）、楊竣堯 （見偵23503卷㈡第52至54頁反面）、王建發（見偵23503卷 ㈡第56至58頁反面）、周輝銘（見偵23503卷㈡第 60至62頁 反面）、陳俊欽（見偵23503卷㈡第 64至66頁反面）、蕭永
仁（見偵23503卷㈡第68至70頁反面）、王繼青（見偵23503 卷㈡第72至74頁反面）、楊炳道（見偵23503卷㈡第 76至78 頁反面）、葉議聰（見偵23503卷㈡第 80至82頁反面）、胡 國成（見偵23503卷㈡第84至86頁反面）、許文聰（見偵235 03卷㈡第88至90頁反面）、紀國泰（見偵23503卷㈡第 92至 94頁反面）、陳志勇（見偵23503卷㈡第96至98頁反面）、 王國基（見偵23503卷㈡第100至105頁反面）、關劉麗瓊（ 見偵23503卷㈡第107至109頁反面）、陳阿明（見偵23503卷 ㈡第111至113頁反面）、蔡明芳（見偵23503卷㈡第115至11 7頁反面）、李春明（見偵23503卷㈡第119至121頁反面）、 王振昌（見偵23503卷㈡第 123至125頁反面）、陳景光（見 偵23503卷㈡第127至129頁反面）、吳進興（見偵23503卷㈡ 第131至133頁反面）、陳榮同（見偵23503卷㈡第 135至137 頁反面）、李雲龍（見偵23503卷㈡第 140至142頁反面）、 林明賢（見偵23503卷㈡第 145至147頁反面）、陳信孝（見 偵23503卷㈡第149至151頁反面）、劉學榮（見偵23503卷㈡ 第153至155頁反面）、何有綸（見偵23503卷㈡第 157至159 頁反面）、陳文榜（見偵24818卷第 8至9頁）證述內容相符 ；復有臺北市政府警察局刑事警察大隊贓物發還領據（見偵 23503卷㈠第33至36頁；偵24818卷第11頁）、臺北市政府警 察局刑事警察大隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵 23503 卷㈠第37至41頁）、現場照片及扣案物採證照片共（見偵23 503卷㈠第43至62頁反面；偵24818卷第13至23頁）、華南商 業銀行股份有限公司總行103年11月17日營清字第000000000 0號函暨交易明細資料（見偵23503卷㈡第 7至11頁反面）、 華南商業銀行活期存款存款憑條（見偵23503卷㈡第 35頁、 第50至51頁、第75頁、第91頁、第156頁、第160頁）、新北 市新莊區農會跨行匯款申請書（代收入傳票）（見偵23503 卷㈡第39頁、第71頁、第139頁）、永豐銀行匯款申請單（ 代傳票）（見偵23503卷㈡第 46頁）、五股區農會匯款申請 書（代收入傳票）（見偵23503卷㈡第 55頁）、中國信託銀 行匯款申請書（見偵23503卷㈡第 59頁）、郵政跨行匯款申 請書（見偵23503卷㈡第 63頁、第83頁）、陽信商業銀行存 摺存款印鑑卡（見偵23503卷㈡第 79頁）、永豐銀行匯款憑 條（見偵23503卷㈡第 87頁）、萬泰銀行匯款申請書（見偵 23503卷㈡第 95頁）、汐止區農會匯款申請書（代收入傳票 ）（見偵23503卷㈡第110頁）、陽信商業銀行匯款申請書（ 見偵23503卷㈡第118頁）、華南商業銀行匯款申請書（見偵 23503卷㈡第122頁）、國泰世華商業銀行匯出匯款憑條（見 偵23503卷㈡第126頁）、三信商業銀行匯款申請書（見偵23
503卷㈡第138頁）、第一商業銀行匯款申請書（見偵 23503 卷㈡第143頁）、玉山銀行蘆竹分行匯款憑單（見偵23503卷 ㈡第148頁）、淡水第一信用合作社匯款申請書（見偵23503 卷㈡第152頁）、門號0000000000號及0000000000號行動電 話通聯紀錄（見偵23503卷㈢第5頁）在卷可稽，暨扣案如附 表三編號1至8所示用以架設捕鴿網及編號 9至13所示用以向 被害人恐嚇取財之工具可佐，堪認被告黃忠軒、陳福正自白 與事實相符。
㈡又就附表二之一所示加重竊盜犯行之犯罪時間，訊之被告黃 忠軒業供稱：伊與陳福正、葉青銘係於 103年10月28日開始 在桃園縣００鄉山林區架設尼龍網竊捕他人飛行經過之賽鴿 等語（見偵24818卷第 5頁、偵23503卷㈠第44頁、原審聲羈 卷第4頁反面），核與被告陳福正供稱：103年10月28日被告 黃忠軒提議的，他說要不要去山上網鴿子，工具是被告黃忠 軒帶的，隔天（29日）開始架網，28日、29日都沒有抓到鴿 子，只有30日、31日抓到鴿子等語（見偵23503卷㈠第102頁 、第123頁、第141頁），及證人葉青銘證述內容（見偵2350 3卷㈠第106頁、原審聲羈卷第 5頁反面）相符，是應認附表 二之一加重竊盜犯行之犯罪時間應自 103年10月28日起算， 檢察官起訴書認係自 103年10月30日起算，尚有誤會，應予 更正。
㈢復按犯罪個數之認定，除應斟酌法益侵害之數量外，亦取決 於行為個數之認定，所謂行為，包含主觀與客觀兩個部分， 行為人之客觀行為，雖跨越多日，然倘具有不可切割之連貫 性、一體性，且行為人之主觀犯意，亦存有利用上開客觀行 為以達成多數法益侵害之目的，仍應認為僅有一個行為，於 侵害多數法益之情形，自屬想像競合犯，僅得論以一罪。經 查，訊之證人即查獲員警張坤山固證稱：被告黃忠軒、陳福 正、證人葉青銘每天擄鴿後，會把網子放下，第二天他們到 現場後，把網子架高，開始等候賽鴿經過，然後再網捕賽鴿 等語（見原審卷㈡第33頁反面），惟證人張坤山復證稱：網 子他們（即被告黃忠軒、陳福正、證人葉青銘）事先已經綁 好固定住，他們會把架網所需的高度、長度事先部署好，然 後把繩索鬆開，網子就會鬆下來，然後把降到地上的網子固 定好，以避免風大的時候，網子被吹開勾到樹枝，隔天不好 架，到了隔天他們要再張網時，就只要拉一端的繩索固定在 他們要的地方，網子就架設好，所以在第二次以後要張網， 十分鐘之內就有辦法架起來等語（見原審卷㈡第37頁反面） ，核與卷附現場蒐證照片（見偵23503卷㈠第 43至62頁反面 、偵24818卷第 13至23頁）顯示，尼龍網均已以繩索固定於
竹竿上，被告陳福正到場後逕自拉緊繩索以撐開、固定尼龍 網等情相符，是被告黃忠軒、陳福正、證人葉青銘除於附表 一之一、附表二之一所示竊盜犯行之第一日（附表二之一應 為103 年10月28日，已如前述），於抵達桃園市００區００ ０山林區後，有以附表三所示之工具架設捕鴿網外，其後日 期均僅有將前一日離開現場時因繩索鬆開而垂降之尼龍網重 新拉緊撐開固定之行為，並無重新架設竹竿、配置繩索及尼 龍網之情，是應認附表一之一編號2至6所示竊盜行為，雖非 與附表一之一編號 1所示竊盜行為同日為之，然係利用附表 一之一編號 1所示竊盜行為實施時所架設捕鴿網賡續為之， 彼此間具有不可切割之連貫性、一體性，另應認附表二之一 編號 1、2所示竊盜行為，亦係利用103年10月28日所架設捕 鴿網賡續為之，彼此間亦具有不可切割之連貫性、一體性， 且被告黃忠軒、陳福正、證人葉青銘既係以一次架網行為於 多日捕捉多數賽鴿，顯亦有持續以一個竊盜行為達成多數法 益侵害之意，亦此敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告黃忠軒、陳福正加重竊盜犯 行，被告陳福正恐嚇取財犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪：
㈠按竊盜罪之成立，除行為人在客觀上需有竊取行為外，主觀 上需有意圖為自己不法所有之意圖。本案被告黃忠軒、陳福 正、葉青銘架網捕捉因訓練飛行在外，仍會飛回鴿舍而屬各 該鴿主事實上管領持有之鴿子，已破壞各該鴿主對於鴿子之 持有支配關係，客觀上有竊取行為，且事後以鴿子勒贖鴿主 ，不付贖款將不放回所竊得之鴿子，顯有對外自居所有或持 有人之地位，任意處分該鴿子之表徵，足認主觀上有不法所 有之意圖。次按刑法第346 條第1 項恐嚇取財罪所稱之「恐 嚇」，乃指以惡害之事，告知他人，使其生畏懼或恐怖心而 言，且惡害之種類並無限制，不以生命、身體、名譽為限， 即便是「財產」、個人信用等事項亦屬之；再惡害告知之方 法，更不以明示者為限，以默示之方法亦可，故凡以言語、 文字、舉動，甚而利用自己之地位、社會勢力、政治權力， 或與其他事實相配合而足以使人萌生畏怖或恐怖之念者亦屬 之。是以如附表一之二、附表二之二所示之被害人因被告陳 福正來電告知辛苦飼養、價值不菲之賽鴿，已遭竊取而在被 告等人實力控制之下，因畏懼被告等人不將鴿子釋放或有將 之殺害等情形，方始同意匯款被告陳福正所要求之金額，因 此，被告陳福正所為之惡害通知，顯然已足以影響上開被害 人之意思決定自由。再按刑法第321條第1項第4款結夥3人以 上竊盜罪，係指實施竊盜之共犯有 3人以上，且均為在場共
同實施或在場參與分擔實施犯罪之人。查被告黃忠軒、陳福 正、葉青銘就如附表二之一所示竊盜犯行，均係在盜鴿現場 共同實施，人數在3人以上，自屬結夥3人以上竊盜無誤。另 按刑法第321條第1項第 3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上字第5253號判例意旨參照），考其立法意旨，乃在避 免所實施之竊盜犯行事前、事中或事後遭人察覺時，因竊盜 行為人持有兇器而將造成更大之法益損害，而具危險犯之性 質，尚不因被害人是否可能到場察覺無關，查扣案如附表三 編號5、7等物，均分屬可持以對外攻擊、或質地堅硬之物， 客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，應認係具 有危險性之兇器無疑，被告黃忠軒之辯護人以上開兇器均係 用以捕獲飛行中之賽鴿，被害人不會與賽鴿在一起，而認客 觀上無危險性，自非有據。
㈡是核被告黃忠軒、陳福正就附表一之一所為，係犯刑法第32 1條第1項第 3款之攜帶兇器竊盜罪；另被告陳福正就附表一 之二所為，均係犯同法第346條第1項之恐嚇取財罪。公訴意 旨認被告黃忠軒、陳福正就附表一之一部分係犯刑法第 320 條第 1項之普通竊盜罪，容有未洽，惟因起訴之基本社會事 實同一，並經原審當庭告知被告黃忠軒、陳福正涉犯此部分 罪名而無礙於其等防禦權之行使（見原審卷㈠第40頁），爰 依法變更起訴法條。又被告黃忠軒、陳福正就上揭攜帶兇器 竊盜犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正 犯。被告黃忠軒、陳福正就附表一之一所示加重竊盜犯行， 乃一行為侵害數法益，應依刑法第55條想像競合犯之規定， 論以一攜帶兇器竊盜罪；又被告陳福正所為如附表一之二所 示35次恐嚇取財犯行，其犯意各別、行為互殊、被害人不同 （附表一之二編號1、2之被害人雖相同，惟犯罪時間已間隔 數日），應予分論併罰；又被告陳福正所犯攜帶兇器竊盜罪 （1 罪）及恐嚇取財罪（35罪）間，其犯意各別，犯罪構成 要件不同，亦應予分論併罰。
㈢又核被告黃忠軒、陳福正就附表二之一所為，均係犯刑法第 321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪； 被告陳福正就附表二之二所為，均係犯同法第346條第1項之 恐嚇取財罪。被告黃忠軒、陳福正就上揭加重竊盜犯行，與 證人葉青銘間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 另被告陳福正就上揭恐嚇取財犯行，與證人葉青銘間有犯意
聯絡及行為分擔，亦均應論以共同正犯。再被告黃忠軒、陳 福正就如附表二之一所示竊盜犯行，乃一行為侵害數法益， 應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以一結夥三人以上攜 帶兇器竊盜罪，另被告陳福正所為如附表二之二所示 2次恐 嚇取財犯行，其犯意各別、被害人不同，應予分論併罰；又 所犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪（1罪）及恐嚇取財罪（2 罪）間，其犯意各別，犯罪構成要件不同，亦應予分論併罰 。
㈣被告黃忠軒前因恐嚇取財案件，經本院97年度上易字第 136 號判決判處有期徒刑2年2月確定；又因傷害、妨害自由案件 ，經原審法院95年度訴字第2237號判決分別判處有期徒刑 3 月、6月（減為有期徒刑3月）確定；再因持有第一級毒品， 經原審法院95年度壢簡字第1688號判決判處有期徒刑 5月， 並經原審以96年度聲減字第1655號裁定減刑為有期徒刑 2月 又15日確定；上開各罪，嗣經本院97年度聲字第3680號裁定 定應執行有期徒刑2年8月確定；其入監服刑後，於100年6月 29日假釋出監，並於100年11月8日保護管束期滿未經撤銷假 釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表附 卷可憑，是被告黃忠軒於受有期徒刑執行完畢後，5 年內再 犯本案最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂 為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合 理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已 發生嫌疑（最高法院72年台上字第 641號判例意旨參照）。 經查，員警係於103 年10月31日上午10時許，在桃園縣００ 鄉０００山林區查獲被告陳福正、證人葉青銘2 人，被告黃 忠軒則見狀趁隙逃逸，被告陳福正、證人葉青銘於 103年10 月31日警詢及偵訊時，均僅稱被告黃忠軒為「阿泉」，未能 具體陳述被告黃忠軒之姓名、年籍，至被告陳福正、葉青銘 雖另陳稱現場蒐證照片中000-000 號機車為「阿泉」所使用 ，被告陳福正更供稱「阿泉」之聯絡電話為0000000000號， 然訊之證人即警員張坤山於原審審理時業證稱：黃忠軒自己 到案，我們當時在現場蒐證時，有拍到黃忠軒的影像，但是 當時還不知道他是誰，黃忠軒前來做筆錄時，我尚不知道影 像就是黃忠軒，當時我們有發現他們交通工具，那部機車登 記不是黃忠軒，我們會朝機車使用人是誰去追查，但我們還 沒有查明之前，黃忠軒就來投案；除了查獲的 6隻鴿子（即 如附表二之一編號2所示被害人遭竊之鴿子共6隻）外，在黃
忠軒找我們做筆錄之後，我們調取銀行交易明細及通聯紀錄 ，調閱到他們資料才開始知悉其他的被害人等語（見原審卷 ㈡第32頁反面、第35頁反面、第40頁），是警方在被告黃忠 軒到案前，尚無確切之根據而得合理懷疑被告黃忠軒犯案； 此外，如附表一之一各編號所示被害人飼主遭擄鴿之情節， 係在被告黃忠軒到案並主動供出後，方由警方查證而知悉， 於此之前警方並不知此部分犯罪情事。是堪認被告黃忠軒在 有偵查犯罪權限之機關或公務員尚無確切之根據合理懷疑其 涉犯如附表一之一、二之一所示竊盜犯行前，即主動向警員 表明其涉犯此部分犯罪事實，而接受裁判，核與自首要件相 符，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重後減 輕之。
四、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
㈠原審以被告黃忠軒、陳福正犯行罪證明確，援引相關規定據 以對被告黃忠軒、陳福正論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被 告黃忠軒、陳福正所為如附表一之一、附表二之一所示加重 竊盜犯行，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，已如前述， 原判決徒以被告黃忠軒、陳福正網捕賽鴿之時間多達數日， 且有將網子鬆開降下固定，待隔日再行張網竊捕賽鴿，而認 每日竊取行為均係滿足各該日之不法所有竊盜慾望，於滿足 竊盜慾望後，該次行為即已完成，而以日數計算罪數，未能 充分斟酌被告黃忠軒、陳福正除於附表一之一、附表二之一 所示竊盜犯行之第一日，於抵達桃園市００區０００山林區 後，有以附表三編號1至8所示之工具架設捕鴿網外，其後日 期均僅有將前一日離開現場時鬆開繩索而垂降之尼龍網重新 拉緊撐開固定，亦即利用首日竊盜行為實施時所架設捕鴿網 賡續為之之情，及其等主觀犯意之持續性，甚且附表二之一 所示竊盜行為之實施乃於 103年10月28日為之，顯有未當； ⑵又本件並無積極證據足認被告黃忠軒就被告陳福正所為， 如附表一之二、附表二之二所示恐嚇取財犯行，有犯意聯絡 及行為分擔（詳見後述），原審疏未注意及此，遽論為恐嚇 取財之共同正犯，亦有未當；⑶再被告陳福正業於105年3月 8日與被害人何有綸簽立和解書，並賠償被害人何有綸2,000 元，有和解書1份在卷可稽（見原審卷㈠第131頁），是依修 正後刑法第38條之1第5項規定，被告陳福正之犯罪所得業已 生等同於實際合法發還被害人之效果，自不得宣告沒收或追 繳，原判決未察，仍將被告陳福正恐嚇被害人何有綸取得之 犯罪所得 2,000元宣告沒收及追徵，亦非有當。被告黃忠軒 、陳福正上訴意旨，指摘原判決有如上失當之處，為有理由 ，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告黃忠軒、陳福正均不思以正當工作獲取生活所需 ，明知賽鴿為鴿主辛苦培訓養成，仍共同謀議竊取賽鴿，被 告陳福正於取得鴿主資料，更以電話恐嚇鴿主匯入現金，渠 等行為危害良善風俗及社會治安，而賽鴿為鴿主飼養、供競 賽之飛禽，如不慎落陷鴿網中，常受有斷翼傷害致競賽能力 降低，價值亦隨之銳減，對於被害鴿主亦造成重大損害，渠 等所為嚴重漠視他人財產法益，犯行皆不應輕縱；惟各被害 人遭竊之賽鴿價值非鉅、遭恐嚇取財之金額均在 4千元之內 ，所受損害尚非至鉅，且被告 2人業已返還被害人遭擒獲之 鴿子，犯罪情狀尚非極端惡劣，又被告黃忠軒、陳福正盡力 彌補被害人所受損失，而與大多數被害人達成和解或賠償損 失，僅有附表二之一編號 2所示之被害人張文桂、張志閔或 因無意願和解、或未能順利聯繫而未能達成和解，此有辯護 人提出之和解書、郵政匯款申請書及陳報狀在卷可考（見原 審卷㈠第108至201頁）；兼衡被告黃忠軒、陳福正之犯後態 度，暨參酌渠等之犯罪動機、手段、目的、智識程度、生活 狀況、角色分工、各次竊盜及恐嚇取財所獲取之犯罪所得等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳見附表一之一、一 之二、二之一、二之二所示），並定其應執行之刑。五、沒收：
㈠按刑法於104年12月30日修正公布沒收相關規定，並自105年 7月1日施行，依第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。 又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第 2項前段定有明文 。查扣案如附表三編號1至8所示之物，為被告黃忠軒所有、 且供本案附表一之一、附表二之一擄鴿竊盜犯行之用，應依 修正後刑法第38條第 2項前段規定及共同正犯責任共同原則 ，分別於被告黃忠軒、陳福正所犯加重竊盜及恐嚇取財罪刑 項下宣告沒收。另扣案如附表三編號 9至13所示之物，為被 告陳福正所有且供本案附表一之二、二之二恐嚇取財犯行所 用，應依刑法第38條第 2項前段規定，於被告陳福正所犯恐 嚇取財罪刑項下宣告沒收。至其餘扣案物品（見偵 23503卷 ㈠第38至41頁扣押物品目錄表），或經被告 3人否認係供本 案犯罪所用之物，或為一般日常生活用品，在客觀上尚難認 為與本案犯行有何直接及確切之關聯，均與刑法規定之沒收 要件未合，爰不予宣告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵， 修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明
文。被告陳福正業已賠付如附表一之二、附表二之二所示其 餘被害人遭恐嚇索款之金額，此有前述和解書、郵政匯款申 請書及陳報狀在卷可考（見原審卷㈠第108至201頁），其效 等同於已實際合法發還被害人，是基於刑法第38條之1第5項 規範意旨，爰不予宣告沒收或追徵；另如附表一之一、附表 二之一被告等人擄獲之賽鴿，均業經放飛歸還或扣案後發還 各該被害人，此有前開被害人之證述及贓物發還領據在卷可 稽，依刑法第38條之1第5項規定，亦不予宣告沒收或追徵。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠被告黃忠軒於捕得如附表一之一所示賽鴿後，與被告陳福正 共同基於恐嚇取財之犯意聯絡，由被告黃忠軒依循賽鴿腳環 上所載之飼主電話，指示陳福正以人頭行動電話門號000000 0000號（申登人為０國籍人士BUMRAKSA WILAI，已於103年6 月 6日出境）、0000000000號（申登人為大陸地區人民常正 喜，已於103年6月16日出境），於附表一之二所示之時間， 撥打電話向附表一之二所示之被害人恫嚇稱：「你的賽鴿已 經被我捕獲，要取回賽鴿就必須將款項匯入指定帳戶」等語 ，再由被告黃忠軒以上開手機門號將沈雲鴻（已歿）所有之 華南商業銀行平鎮分行帳戶（ 帳號：000-00-000000-0）以 簡訊傳送予該等被害人，致該等被害人因畏懼所飼養之賽鴿 遭殺害，遂依指示匯款如附表一之二所示之金額至上開帳戶 內。
㈡被告黃忠軒於捕得附表二之一所示賽鴿後，與被告陳福正、 葉青銘共同基於恐嚇取財之犯意聯絡，先由被告黃忠軒識別 賽鴿腳環上所載之飼主電話後，葉青銘再將該飼主電話抄寫 於簿冊上，復由被告陳福正以人頭行動電話門號0000000000 號、0000000000號，於附表二之二所示之時間，撥打電話向 附表二之二所示之被害人恫嚇稱：「你的賽鴿已經被我捕獲 ，要取回賽鴿就必須將款項匯入指定帳戶」等語，並由被告 黃忠軒以上開手機門號將沈雲鴻所有之華南商業銀行平鎮分 行帳戶（ 帳號：000-00-000000-0）以簡訊傳送予該等被害 人，致該等被害人因畏懼所飼養之賽鴿遭殺害，遂依指示匯 款如附表二之二所示之金額至上開帳戶內。因認被告黃忠軒 涉有刑法第346條第1項恐嚇取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第 1項定有明文。故事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號
判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實 審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決 （最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法 第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第 128號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責 任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實 的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被 告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。三、次按刑事訴訟法第156條第2項規定：共犯之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符。此之「共犯」，包括刑法第28條共同正犯， 不因刑法第四章章名「共犯」修正為「正犯與共犯」而受影 響。而學理上所指之任意共犯與必要共犯，除必要共犯中之 「對向犯」（如賄賂罪、賭博罪）因行為者各有其目的，各 就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，而無刑法第28條共 同正犯之適用外；二人以上共同實行犯罪，不論係任意共犯 或必要共犯中之「聚合犯」，或「對向犯」之一方，均為共 同正犯之一種，而有上開第156條第2項規定「共犯」之適用 。從而，兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之 自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘 為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不 問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範 疇，究非自白以外之其他必要證據，故此所謂其他必要證據 ，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪 者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據 ，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕 以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事 實之補強證據（最高法院 98年度台上字第7914號、100年度 台上字第6592號判決意旨參照）。
四、又按被告之前科或其他犯罪事實，可否作為證明被告本案被 訴犯罪之證據？參諸外國立法例與實務見解，僅於下列情形
，得例外允許之：⑴用以證明犯罪行為人之故意、目的、動 機、知情、認識、計畫、意圖等主觀構成要件（intent）， 例如被告辯稱不知道所持有之粉末為第一級毒品海洛因，然 被告曾因持有第一級毒品海洛因而遭法院判刑之紀錄，得以 證明被告之主觀故意，但必須以被告被訴犯罪之客觀構成要 件要素已經藉由其他證據獲得確認為必要（美國聯邦證據規 則第404條（b）、日本最高裁判所1966年11月22日第三小法 庭裁定參照），⑵用以證明被告即為本件犯罪事實之行為人 （identity，同一性），此際必須被告之前科或其他犯罪事 實具有顯著之特徵（sufficiently idiosyncratic），且與 本案被訴犯罪事實具有相當程度之類似性（a singular strong resemblance），且僅以上開特徵及類似性，即足以 直接且合理地推論犯罪行為人為同一人，方為已足（美國聯 邦證據規則第404條（b）、日本最高裁判所2012年9月7日第 二小法庭判決、2013年 2月20日第一小法庭裁定參照），倘 不符合上開例外條件，而是以被告之前科或其他犯罪事實， 先推論被告具有特定犯罪之傾向，再以此推論被告有為本案 之犯罪，亦即進行「二重推論過程」者，非但會對於被告產 生突襲之危險，於其他犯罪事實尚未經確定判決認定時，亦 可能造成爭點擴散混亂、審理遲滯之危險，更重要的是，將