臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第292號
上 訴 人
即 被 告 何旻星
選任辯護人 王憲勳律師
上列上訴人因妨害自由案件，不服臺灣宜蘭地方法院105 年度易
字第342 號，中華民國105 年12月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵緝字第159 、160 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之玩具手槍壹支沒收。 犯罪事實
一、甲○○與黃俊哲（業經原審以105 年度易字第281 號判決判 處有期徒刑六月確定）、少年陳○晨、少年劉○長（真實名 字年籍均詳卷，業經原審少年法庭以105 年度少護字第108 號裁定交付保護管束確定）係朋友關係。緣因少年陳○晨於 民國105 年2 月15日晚間8 時許，駕駛車號00-0000 號自小 客車搭載少年劉○長，行經宜蘭縣五結鄉中正路三段與學進 路之交岔路口時，與乙○○所駕駛之車號000-0000號自小客 車發生行車糾紛，雙方即在宜蘭縣五結鄉二結麥當勞附近下 車理論，而乙○○之友人丁○○則駕駛車號000-0000號自小 客車、丙○○駕駛車號00-0000 號自用小客車搭載邱昱達， 亦同下車瞭解情形，雙方因而發生爭執，少年陳○晨、劉○ 長即駕車離開，乙○○、丁○○則駕駛前開車輛追逐少年陳 ○晨、劉○長，之後雙方互有追逐，少年陳○晨、劉○長見 此情形遂聯絡黃俊哲，黃俊哲即指示少年陳○晨將車輛駛至 宜蘭縣五結鄉○○路000 號「宜蘭行館」民宿外。少年陳○ 晨、劉○長駕駛上開自用小客車到達宜蘭行館外，待乙○○ 所駕車輛亦追隨至該處後，甲○○、黃俊哲共同基於恐嚇之 犯意聯絡，由黃俊哲持不能證明具有殺傷力之改造手槍以朝 乙○○車輛射擊、甲○○則手持其所有之玩具手槍1 支作勢 朝乙○○車輛射擊，二人即以此方式恐嚇乙○○、邱昱達， 致使乙○○、邱昱達心生畏懼致生危害於安全。嗣經乙○○ 報案並提供行車錄影記錄畫面，始為警循線查悉上情。警方 並於105 年5 月20日由甲○○帶同至宜蘭縣羅東鎮○○路○ 段000 巷00號其祖母家中扣得上述玩具手槍1 支。二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟 同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（ 指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容 許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪 事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前 ，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力 明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據， 具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法 定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院 依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程 序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據 能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上訴人即被告甲○○於本院審理時未到庭，而於本院準備程 序時則矢口否認有恐嚇之犯行，並辯稱：伊作勢要拉槍機時 ，對方已經開車走了云云。然查：
㈠被告在宜蘭行館前手持玩具手槍作勢朝乙○○車輛射擊恐嚇 乙○○、邱昱達等情，業據被告於警詢時供稱：「（警方調 閱監視器畫面發現你衝在另犯嫌黃俊哲的後方，並持槍作勢 要向乙○○所駕駛之車輛ALK-6830號自小客車開槍？如你所 言玩具槍根本不能射擊又要作出射擊的動作，有違常理，如 何解釋？）我要嚇阻對方所以作出射擊的動作」、「我有拉 槍機動作，拉槍機是怕對方還會來報復。還有要演的逼真一 點」、「是黃俊哲大聲講話說晨晨被4-5 台車打，我和黃俊 哲才會衝出去，當時我隨身攜帶那把玩具槍。我才跟著衝出 去」等語（見159 號偵緝卷第37頁），復於偵查中供稱：「 我知道他們（即少年陳○晨、劉○長）有被砸車，他們有先 打電話給黃俊哲，我跟黃俊哲本來在來來牛排館旁邊的宜蘭 行館民宿喝酒，他們打來後，我們都有跑出去，黃俊哲先跑 出去，我就聽到槍聲，我離黃俊哲約50公尺，當時我身上有
帶一支BB槍，所以我也有帶過去」、「因為黃俊哲說陳○晨 他們被打，也不知道對方多少人，所以我想說帶BB槍來嚇阻 對方，但我跑出去，因為黃俊哲開完槍，所以對方就跑掉了 」、「（你是否也有亮槍？）是，我是在民宿門口」等語綦 詳（見159 號偵緝卷第17頁反面）。核證人即共犯黃俊哲於 偵查中供稱：「（是否知悉劉○長、陳○晨於104 年2 月15 日晚間與他人發生行車糾紛？）我知道，因為劉○長當時打 電話給我的，他說他們被敲車，被追著打，我問他們在哪裡 ，他們說在民宿外面，我就跑出去，甲○○也有跟在我後面 跑出來，之後我就開槍，我是先看到劉○長他們的車輛，前 面玻璃都是玻璃碎片，當時我跑到對向車道，看到前面有對 方的車子，因為劉○長他們有比那是對方，我之後就朝車子 旁邊就是右手邊那邊開了一槍，就是要嚇跑他們」等語相符 （見213 號他卷第205 頁反面），且經證人即被害人乙○○ 、邱昱達於偵查中均證稱：「因為到牛排館的時候，以為他 們停車要談，所以我們也停車，結果過了約5 秒就聽到一聲 槍聲，我們就趕快開車先跑」等語吻合（見12號少連偵卷第 19頁反面、33至34頁）。又觀諸宜蘭行館民宿監視器翻拍照 片，當少年陳○晨、劉○長到達宜蘭行館時，黃俊哲及被告 均持槍自民宿門口步行往路旁，黃俊哲見少年陳○晨、劉○ 長所駕駛車輛左轉後，即拔槍朝證人乙○○駕駛之自用小客 車開槍射擊，被告亦有持槍朝證人乙○○駕駛之自用小客車 方向做射擊之動作，且黃俊哲開槍後，與被告在宜蘭行館民 宿大門清槍等情（見213 號他卷第191 至194 頁）。足見被 告與黃俊哲一同跑出宜蘭行館民宿時，二人手上均持有槍枝 ，在黃俊哲開槍時，被告已在宜蘭行館外，而被告於警詢時 供承是為了要嚇阻對方所以作出射擊的動作，復於偵查中亦 供承當時少年陳○晨、劉○長有打電話給黃俊哲，而知悉他 們被砸車，之後跟黃俊哲一起出去宜蘭行館，帶槍的目的就 是要嚇阻對方，足證被告確有持槍作勢朝乙○○所駕駛之車 輛射擊恐嚇乙○○等人之行為甚明。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部發生之結果，共同負責（最高法院28年上 字第3110號判例參照）。甲○○與黃俊哲共同基於恐嚇之犯 意聯絡，在合同意思範圍以內，二人各持一把槍枝跑到民宿 外面，由黃俊哲持不能證明具有殺傷力之改造手槍以朝乙○ ○車輛射擊，甲○○則手持其所有之玩具手槍作勢朝乙○○ 車輛射擊，二人均已著手實恐嚇罪構成要件之行為，相互利 用他人之行為，以達共同恐嚇之目的，即認被告之持槍恐嚇
行為時乙○○之車輛已離開屬實，亦無礙被告共同恐嚇犯罪 事實之認定，自應成立共同正犯。
㈢復有乙○○所駕駛車號000-0000號自小客車行車紀錄器翻拍 照片6 張、宜蘭行館民宿監視器翻拍照片16張、宜蘭縣政府 警察局羅東分局開羅派出所巡邏車行車紀錄器翻拍照片4 張 、證人黃俊哲處扣得之無殺傷力改造手槍1 把、被告處扣得 之玩具手槍1 支、車號000-0000號自用小客車車輛詳細資料 報表、個人戶籍資料查詢結果等證據在卷可資佐證。 ㈣公訴意旨認就宜蘭行館前開槍恐嚇犯行，被告與少年陳○晨 、劉○長間有犯意聯絡，然據少年陳○晨、劉○長均於偵查 中證述，當日是因與乙○○有行車糾紛，才打電話聯絡黃俊 哲，黃俊哲僅有指示他們前往宜蘭行館（見213 號他卷第10 5 至106 、121 至122 頁），並無證據足證少年陳○晨、劉 ○長於聯繫黃俊哲時，即已可預見黃俊哲會與被告有共同恐 嚇之行為，尚難遽認被告有與少年陳○晨、劉○長共同恐嚇 之犯意聯絡，是公訴意旨認被告係犯兒童及少年福利與權益 保障法第112 條第1 項前段、刑法第305 條之成年人與少年 共同犯恐嚇危害安全罪，並應依前揭兒童及少年福利與權益 保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，尚有不合。 ㈤綜上所述，被告所辯，顯係卸責飾詞，殊無可採。本案事證 明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。 ㈡被告在宜蘭行館前之恐嚇行為，係以一行為同時恐嚇乙○○ 、邱昱達二人，為一行為同時觸犯恐嚇危害安全二罪，為同 種想像競合犯，依刑法第55條之規定從一恐嚇危害安全罪處 斷。
㈢被告之恐嚇行為，與黃俊哲間有犯意聯絡及行為分擔，依刑 法第28條之規定論以共同正犯。
三、被告行為後，刑法第2 條、第38條、第38之1 條、第38之2 條、第38之3 條業於104 年12月30日以總統華總一義字第00 000000000 號令修正公布，並自105 年7 月1 日施行；刑法 第38條之3 於105 年6 月22日以總統華總一義字第00000000 000 號令修正公布，並自105 年7 月1 日施行；刑法施行法 第10之3 條亦於105 年6 月22日以總統華總一義字第000000 00000 號令修正公布。修正後刑法第2 條第2 項規定沒收適 用裁判時之法律、刑法施行法第10之3 條第2 項規定105 年 7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用，故本案應適用新修正之刑法規定沒收。查 扣案玩具手槍1 支，被告於原審審理中稱好像是民宿裡面之
玩具槍（見原審卷第129 頁），但被告於警詢及偵查中均供 承該槍為其所有供犯罪所用之物，並明確供述該槍為大約一 年前在宜蘭縣羅東鎮「太空城」以新臺幣700 元購買（見15 9 號偵緝卷第17至18、37頁），且該槍係於105 年5 月20日 被告製作警詢筆錄時，自行帶同警方至宜蘭縣羅東鎮○○路 0 段000 巷00號其祖母家中取出，有扣押筆錄、扣押物品目 錄表在卷可稽（見159 號偵緝卷第39至42頁），是該槍應屬 被告所有且供犯罪所用之物，依刑法第38條第2 項之規定宣 告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨略以：乙○○、邱昱達於105 年2 月15日21時許， 在宜蘭縣五結鄉○○路000 號「宜蘭行館」民宿外，聽聞槍 聲後，急速駕車逃離。少年陳○晨、劉○長旋駕駛車號00-0 000 號自用小客車、被告何星旻則另駕駛車號000-0000號自 小客車在後追逐，追至宜蘭縣羅東鎮中山路二段與光榮路之 交岔路口時，黃俊哲、甲○○趁乙○○於將車輛停放路旁等 待警察之際，接續前開恐嚇之犯意，駕車上前，出示無法證 明有殺傷力之改造手槍以示加害生命、身體之方式恐嚇乙○ ○、邱昱達，使乙○○、邱昱達心生畏懼致生危害於安全。 因認被告此部分亦涉犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實， 須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年 上字第816 號、92年台上字第128 號判例參照）。又證據之 證明力，雖由法官評價，且證據法亦無禁止得僅憑一個證據
而為判斷之規定，然自由心證，係由於舉證、整理及綜合各 個證據後，本乎組合多種推理之作用而形成，單憑一個證據 通常難以獲得正確之心證，故當一個證據，尚不足以形成正 確之心證時，即應調查其他證據。尤其證人之陳述，往往因 受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否 良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性； 其在一般性之證人，已不無或言不盡情，或故事偏袒，致所 認識之事實未必與真實事實相符，故仍須賴互補性之證據始 足以形成確信心證；而在對立性之證人（如被害人、告訴人 ），則因其女陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施 以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據 以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（ 最高法院104 年度台上字第3178號判決意旨參照）。 ㈢公訴意旨認被告涉犯恐嚇危害安全罪嫌，係以被告於偵查之 供述、共犯黃俊哲於偵查中之證述、證人乙○○、邱昱達於 偵查中之證述，及自被告處扣得之玩具手槍1 支等證物，為 其主要論據。惟訊據被告堅決否認有恐嚇犯行。並辯稱：伊 當時在民宿裡面，怎麼恐嚇到他們等語，經查： ①證人即被害人乙○○於偵查中證稱：「我們在等警察來的時 候，黃俊哲有坐在紅色的車子的副駕駛座，副駕駛座後面有 一個年輕人就亮槍給我們看，並說他叫『黑粒仔』，之後警 察到場後，他們就跑了」云云（見12號少連偵卷第20頁）， 核與在場另位證人邱昱達於偵查中證稱：「（你們在那邊等 警察時，是否有另外一台車到場？）是，有一台紅色TIDA， 車上有兩或三個人，好像有跟我們講他是小粒仔（臺語）之 類的」等語（見12號少連偵卷第34頁），及於原審105 年易 字第281 號刑事案件（下稱另案）審理時證稱：「（黃俊哲 靠近你們車子時，還有其他人在場嗎？）黃俊哲坐在副駕駛 座，有看到甲○○坐在後座，何星旻有沒有拿槍我沒有注意 到」、「（黃俊哲第二次靠近你們車子時，你是否感到害怕 ？）會，因為講話口氣差，他講說不然你是跟誰，甲○○也 是口氣很差說不然你們是跟誰，因為他們之前有開槍…」、 「（他第二次靠近你們時，有沒有把槍拿出來給你們看到？ ）好像沒有」等語均不符合（見原審281 號易卷第65至66頁 ）。是乙○○證述「有一個叫黑粒仔之年輕人亮槍給伊看」 云云，是否屬實，顯有可疑。
②再證人黃俊哲於原審固自白犯行，且於原審另案審理時證稱 被告坐在在後座云云，另於偵查中則證述車上只有其與被告 二個人而已，其印象中被告是開車的云云（見213 號他卷第 2 06頁），但均無證述被告持槍恐嚇乙○○之犯行，而證人
黃俊哲證述被告在車上之座位已有不同，即認被告有坐在車 上屬實，與被告是否有持槍對乙○○為恐嚇犯行，則屬兩事 ，是黃俊哲之證詞，尚不足以作為乙○○證述「有一個叫黑 粒仔之年輕人亮槍給伊看」云云之補強證據。
③至自被告處扣案之玩具手槍1 支，業經本院認定係被告持有 犯前述恐嚇危害安全罪之物，尚無證據足認公訴意旨所指與 此部分犯罪有關。
④綜上所述，檢察官所提出之證人邱昱達於偵查中證詞，已有 瑕疵，且無其他補強證據足資佐證其證詞與事實相符，尚不 足以積極證明被告有此部分恐嚇危害安全之犯行，或其指出 證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告 有罪之心證，是不能證明被告犯罪。
㈣原審未予詳查，遽認此部分被告與黃俊哲共犯恐嚇危害安全 罪，尚有不合。被告否認此部分恐嚇犯行提起上訴，為有理 由，應由本院將原判決此部分有罪撤銷，改諭知無罪之判決 ，惟因公訴意旨認此部分與前揭有罪部分有接續犯一罪之關 係，故本院不另為無罪之諭知。
五、原判決撤銷改判之理由：
原審認被告在宜蘭行館前亮槍恐嚇部分，與黃俊哲共犯恐嚇 危害安全罪事證明確，據以論罪科刑，認事用法均為妥適， 被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，為無理由。但被告在宜蘭 縣羅東鎮中山路二段與光榮路路口恐嚇部分，經本院審理後 ，認不能證明被告犯罪，則不另為無罪之諭知，而原審認此 部分亦成立恐嚇危害安全罪之接續犯，容有未合。原判決既 有可議，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告因友人行車糾 紛，竟持玩具槍恐嚇他人危害於安全，並衡酌其品行、智識 程度、生活狀況，犯罪所生危害及犯罪後否認犯行之態度等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院得不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，刑法第2 條第2 項、第305 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段、第10條之3 ，判決如主文。本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 楊皓清
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第305條
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。