臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第23號
上 訴 人
即 被 告 莊凱琳
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度
易字第456號，中華民國105年11月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第5179號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、莊凱琳知悉以金融帳戶資料包括提款卡密碼在內，如提供他 人使用，依一般社會生活經驗，可得預見該帳戶可能遭犯罪 集團利用於隱匿詐欺所得之財物，竟仍不違其本意，基於提 供自己銀行存摺帳戶予不明之人幫助他人掩飾犯罪所得財物 之犯意，至少於民國一０五年七月二十二日二十二時三十七 分之前某時，在台灣地區不詳處所，將其前分向華南商業銀 行宜蘭分行申設帳號 000000000000 號之帳戶（下稱華南銀 行帳戶）及新光銀行天母分行申設帳號 0000000000000 號 之帳戶（下稱新光銀行帳戶）及所屬金融卡、密碼交付予不 詳詐騙成員（無證據證明為三人以上），以供犯罪之用。嗣 該詐騙成員意圖為自己不法所有之犯意，分別於一０四年七 月二十二日、七月二十三日如附表編號一至十四所示詐騙時 間、地點，以附表所示詐騙方式對附表所示之被害人施用詐 術，使附表所示之被害人陷於錯誤，而依詐騙集團指示，於 如附表所示匯款時間（均為一０四年七月二十三日），分別 將如附表編號一至七、八至十四所示之款項匯至新光銀行帳 戶、華南銀行帳戶內，隨即提領，嗣經被害人等報警處理， 新光銀行帳戶於一０四年七月二十四日九時五十三分列為警 示帳戶（帳戶餘額新台幣四百零八元）、華南銀行帳戶於一 ０四年七月二十三日二十一時五十四分最末一位被害人李宥 湘匯入款項後之同日列為警示帳戶（帳戶餘額新台幣三千七 百六十六元）。
二、案經被害人陳俊宏、李鴻祥、洪奕傑、王琮源、吳淑敏、吳 駿誼、傅嘉宣、張宏昌及李宥湘告訴暨宜蘭縣政府警察局礁 溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為
證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規 定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如 被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於 被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍 應受前述證據能力之限制。
（二）查被告於審判期日無正當理由不到庭，致無從聽取被告之 答辯意見，其上訴書亦未對證據能力表示意見，僅得依被 告於本院準備程序及原審程序中明示同意證據能力之表示 （參見本院卷第二十三頁反面、原審卷第八十二頁反面） 為據，且本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等 筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告 審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一 百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第 一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬 供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百 五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見 ），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例 例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭 執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當 性者，同具證據能力。
（二）查被告於原審程序中，對於檢察官所提出之證人即告訴人 陳俊宏、李鴻祥、洪奕傑、王琮源、吳淑敏、吳駿誼、傅 嘉宣、張宏昌、李宥湘；證人即被害人陳嬋娟、陳美琪、 黃琮豪、陳澤宏、吳孟潔等人於審判外之陳述筆錄，及其 他文書證據，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該 等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外 筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意 性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述 ，及其他文書均具證據能力。
貳、證明力部分
一、訊據上訴人即被告莊凱琳固坦承上述新光銀行帳戶及華南銀
行帳戶為其所有，惟矢口否認有何幫助詐欺之犯行，辯稱兩 張銀行的提款卡都是遺失（略以）：該兩張提款卡是放在同 一個金融卡套子內，於一０三年八月時，有去台中員工旅遊 ，之後還有去宜蘭夜市及羅東夜市，當時於上述三地都有拿 皮夾出來，可能是當時拿皮夾出來時遺失了金融卡，其到隔 （一０四）年七月二十四、二十五日在家整理包包時才發現 金融卡不見，並於同年七月二十六日打電話向銀行掛失，約 一至二個星期後，華南銀行打了兩次電話給我，第一次告知 說有民眾拾獲，第二次說在哪間派出所，我跟華南銀行說金 融卡不要了，請他們幫忙處理。因之前向人借錢，有影印金 融卡卡號給人家，並將金融卡密碼寫在卡片背面的右下角。 沒有幫助詐欺之犯意，不認識詐欺成員等語。經核所辯遺失 金融卡固與原審及警詢、偵查中所辯大致相符，惟被告辯稱 華南銀行之提款卡至少三年未曾使用、新光銀行也至少有半 年未使用，從而就遺失之時間及細節已不復記憶，尤以被告 辯稱因為怕忘記密碼，所以都寫在紙條並貼在金融卡右下角 ，惟於警詢中對於密碼仍能立即回答警察，該等密碼亦非被 告之生日或其他不致遺忘之個人資料（參見警詢卷第五頁） ，偵查中向檢察事務官解釋稱，因為有看筆記本才能回答警 察，但警詢筆錄中警察質問何以能立即回答，被告僅答稱： 「我怕忘記所以才寫在（金融卡）上面」（參見警詢卷第五 頁），為何不向警察說明是看筆記本回答，顯不合常理。又 於偵查中所供承所有申辦的金融卡含本案兩家至少有七家金 融機構，所設密碼均不一致，其於每次一申辦就會記在筆記 本上等語（參見偵查卷第三十六頁），惟依其所述各時期申 辦之金融卡時序，與筆記本上所載之各家金融機構順序顯然 不同（參見偵查卷第四十頁筆記本影本），且經檢察事務官 質以，為何筆記本上的字跡、筆劃顏色均雷同，不像多年沿 續下來的分次記載內容，被告復辯稱因為在一０五年一月十 日又重新整理而補寫記載（參見偵查卷第三十七頁），惟既 如此又何必記載本案早已作廢不可能再使用之兩家金融卡密 碼？足以令人懷疑，被告所辯密碼均寫在金融卡右下角的說 法，乃事後卸責並屢屢編造謊言意圖掩飾之情。此外，經查 ：
（一）被告申辦開設新光銀行帳戶及華南銀行帳戶，並設定密碼 加以使用之事實，除為被告自承在卷外，並有臺灣新光銀 行一０四年八月十一日（104）新光銀業務字第4558號函 所附帳戶資料、一０四年十一月十六日函所附帳戶資料， 及華南銀行宜蘭分行一０四年八月十八日華宜存字第1041 03號暨所附帳戶往來資料明細、其總行一０四年十一月二
十日營清字第0000000000號暨帳戶資料合查詢及往來明細 一份在卷可查（參見警詢卷第七至九、八十七至九十一頁 ，偵卷第十一至十五、十六至二十五頁）。又不詳之詐騙 成員分別於如附表編號一至十四所示時間，以通訊軟體對 如附表所示之被害人為詐騙行為，使被害人等均陷於錯誤 而依該詐騙集團指示匯款如附表所示之金額至被告系爭新 光銀行帳戶、華南銀行帳戶內等情，業據證人即如附表所 示被害人等於警詢時指述綦詳，並有各被害人所陳遭詐欺 之相關資料（含匯款單、報案三聯單、反詐騙紀錄表、拍 賣網頁截圖、LINE對話照片、存摺影本）在卷可查，堪信 被告所有之上述兩銀行帳戶確有為詐欺成員實施詐欺犯行 所用之事實為真。
（二）被告辯稱新光銀行帳戶、華南銀行帳戶之金融卡係於一０ 三年八月間遺失，於一０四年七月二十四、二十五日整理 皮包時發現才向銀行報遺失等語。惟細核前述新光銀行之 函文及所附帳戶明細資料，被告係於一０三年五月十三日 開戶向新光銀行辦理貸款十萬元清償信用卡債務，其後並 陸續提款或扣每月分期貸款償還金額，至一０三年十二月 十五日扣款放款利息三千二百五十一元後，帳戶僅餘一百 八十四元，直至一０四年七月二十三日起開始有被害人等 款項密集匯入（參見偵查卷第十四至十五頁）。另查系爭 華南銀行之函文及所附帳戶明細資料，該帳戶為被告於一 ０一年九月六日申設，期間有金車生物按月匯入款項（即 被告所稱當時的薪資帳戶），直至一０二年九月三十日提 款五百元後，餘額剩餘二十六元，即未再有任何交易紀錄 ，直至一０四年七月二十三日始有被害人等款項密集匯入 （參見偵查卷第二十三至二十五頁）。足見於一０三年十 二月間時，系爭新光銀行帳戶金融卡仍在被告保管中，與 被告抗辯於一０三年八月間即遺失，且兩張提款卡放在同 一只金融卡套內，顯然不符，又即使如被告另辯可能其他 時間在宜蘭或羅東夜市逛街時遺失，亦不可能同一只金融 套先遺失一張，之後再遺失一張。至於被告所辯華南銀行 曾有人兩度來電告知其金融卡在台中遭人拾獲等語，亦經 檢察官提出華南銀行總行以一０五年五月十六日營清字第 0000000000 號函覆表示，被告所辦理之簽帳金融卡已於 一０四年七月三十一日申請掛失，且於一０三、一０四年 間並無接獲相關單位函知民眾拾得物之情事（參見偵查卷 第四十四頁），果若有華南銀行行員通知有人拾獲被告之 上述金融卡，時間亦是在卡片因作廢無法行騙使用而遭詐 騙成員丟棄，此更足證被告先前根本沒有掛失金融卡，華
南銀行始可能通知被告，方屬合理。凡此均足證被告所辯 係兩張金融卡係遭遺失等情，顯不足採信。
（三）又按使用提款卡領取帳戶內之款項，須操作自動提款機輸 入正確之密碼，始能順利提領。持有提款卡之人若非得帳 戶所有人之同意或授權而知悉提款卡之密碼，其欲以隨機 輸入數字號碼之方式命中正確之密碼而領取款項，以現今 提款卡密碼設計之精密程度而言，其機率實屬微乎其微， 且銀行為免發生此類狀況，對於提款密碼輸入錯誤亦均設 有固定次數之限制（通常為三次），逾此次數即由自動櫃 員機沒入提款卡，此亦為公眾周知之事實及常識。是使用 本件提款卡領取被害人款項之詐騙成員當無以任意猜測密 碼方式而成功領取款項之可能。更遑論遺失之提款卡、密 碼，何以會立即流入詐騙成員手中，並迅遭僅被告知悉之 密碼提領使用之「巧合」，令人費解。換言之，被告不論 係遺失或遭竊，必須拾得或竊取者即恰為詐欺集團成員， 或立即交付詐欺成員，此等懷疑，必須依個案證據始得證 明是否合理，而本案之提款卡其上應該不可能如被告所言 有貼上密碼，業如前述，是無從形成何以拾得或竊取者即 為或與詐欺集團有密切關係之合理懷疑。更遑論系爭兩張 金融卡帳戶，新光銀行帳戶之被害時間均集中在一０四年 七月二十三日（如附表編號一至七），華南銀行帳戶則是 從一０四年七月二十二日起即有被害人遭詐騙（參見如附 表八至十及編號十二），兩張金融卡應係分別於七月二十 二日及二十三日落入詐騙成員手中。相較上述毫無證據支 持係同日遺失，合理的推論是由被告（或其身旁親友）基 於不明動機，欲將其帳戶、提款卡接續分兩次交付他人使 用。即使被告本人，或被告發現為其親友盜取而交付他人 使用，被告意圖阻止他人使用此損害之發生，不論其動機 係出於保護被告自己或可能遭騙之社會大眾，在足認被告 有明知或預見之故意下，均無解於其幫助犯罪之既遂，至 多僅係量刑之參考，附此敘明。本件觀之上述帳戶使用情 形，雖乏證據證明被告即為該詐騙之人，然該行騙之人既 能使用被告提款卡與僅有被告自已知悉之提款密碼，於被 害人匯款後用以迅速提領款項，顯見該提款卡之密碼係由 被告所告知，從而亦足認該存摺、提款卡等確係由被告（ 或其親友）交付於某年籍不詳之他人，嗣上述存摺、提款 卡及密碼再由詐騙成員作為詐欺他人指示匯款使用之事實 ，應堪認定。被告辯稱不認識詐欺集團成員，沒有幫助詐 欺之犯意等，顯係不解「幫助」詐欺與「共同」詐欺之不 同。
二、按刑法對於故意有兩種規定，首先刑法第十三條第一項規定 ：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為故意」；第二項另規定：「行為人對於構成犯罪之事實， 預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」。學說 多稱前者為「直接故意」或「確定故意」；後者為「間接故 意」、「不確定故意」或「未必故意」。至不論學說或實務 分析故意之要素，均認為故意包括「知」與「意」的要素， 刑法第十三條第一項所謂「明知」、第二項所謂「預見其發 生」，均屬知的要素。而刑法第十三條第一項所謂「有意使 其發生」、第二項所謂「其發生並不違背其本意」，則均屬 於意的要素。本院以為，「故意」的構成應僅以行為人對於 犯罪事實的認知為要件。亦即具備「知」（即學說常使用之 「預見」）的要素即足，所謂的「有意使其發生」，毋寧即 係闡明「知」的要素，蓋「知情行為永遠不違背其本意」， 亦即高度的「知」與「意」，雖學說及實務通稱為直接故意 ，而將其當作故意的「定義」，惟所謂定義必須是包含充分 及必要條件，從必要條件觀之，既然刑法第十三條第二項將 較低度的「知」與「意」亦作為故意的要件，就沒有理由反 而將高度的知與高度的意當作故意的要件，因而我國刑法對 於故意的定義應該是在刑法第十三條第二項，而非第一項（ 黃榮堅教授同此見解，參見所著，刑法解題－關於故意及過 失，收錄於氏著，刑法問題與利益思考，一九九五年六月， 初版，第一頁《第三十一頁》以下）。簡言之，所謂的直接 故意，嚴格說來，既然行為人有意使其發生，是屬於行為人 所追求的目的狀態，而不僅僅是中間目的或最後目的的附帶 結果而已，此種故意應該是「意圖」故意，即最強度的故意 ，根本上放棄直接或間接故意的區分法，以刑法第十三條第 二項作為故意的定義，且重點在於「知」的要素，即以「預 見」為準（參見黃榮堅，基礎刑法學《上》，二００六年九 月，三版，第四三七頁以下，黃教授尚認為所謂「違背其本 意」的概念，違背刑法規範之基本意義，進而主張刑法第十 三條關於故意的規定應改弦易張，重新規定）。從而，是否 具有故意，應以行為人是否「預見」犯罪事實構成要件的實 現，至於究竟有無預見，必須經由推論的過程才能得出結論 ，依據已存在的事實及證據，來推論行為人對於事實的發生 是否預見，且此處的預見應以有「預見可能性」為前提，而 決定有無預見可能性的因素包括「知識」及「用心」，蓋無 知不是刑罰的對象，而在行為人已具備足夠知識的前提下， 即應以法律所設想之一般智識謹慎者的狀態，用以判斷行為 人對於侵害事實的發生是否具備足夠的預見可能性，換言之
，以刑罰的威嚇使行為時之行為人提高用心，而動用其既有 之知識去預見侵害事實的發生，而產生迴避的動機及行為， ，尤其在刑法第十三條第二項仍有「其發生並不違背其本意 」之文字下，至少應參考學說上的「防果理論」標準，除非 行為人以實際的行動顯示其避免法益侵害結果發生的意願（ 亦即行為人之行為目的就是為保護法益免於侵害），否則， 祇要行為人認識構成要件事實發生之可能性，行為人的行為 即是出於故意。又預見（可能性）之標準，本院仍採通說主 張兼顧主、客觀標準的折衷說，亦即以一般人的注意能力為 判斷標準，兼顧行為人個人的注意能力為上限，亦即行為人 個人注意能力超過一般人之注意能力時，以一般人注意能力 作為判斷預見可能性之標準；行為人個人注意能力不及一般 人注意能力時，以行為人個人注意能力為判斷預見可能性之 標準。從實證上（或說統計學）的角度，是否預見的判斷， 也建立在對於相同事實觀察的統計數字基礎上，當愈多相同 條件者處於行為人行為當時的情形下，得預見事實的發生， 即愈能判斷行為人有預見的故意；而判斷是否預見，更須依 據行為人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗 、教育程度，特別是對於社會新聞的吸收，以及行為時的精 神狀態等，綜合判斷推論行為人是否預見。又按金融存簿帳 戶，是關個人財產權益之保障，一般均應有需妥善保管存摺 、提款卡、印章，甚且使用之密碼，以防被他人冒用及盜領 之認識，難認有何理由得自由流通使用，且縱有特殊情形需 將存摺、印章、提款卡等交付他人，亦必先深入瞭解其用途 後再為提供，方符一般人民日常生活經驗。此外，金融帳戶 為個人理財工具，一人同時開立多家金融機關帳戶輒屬常見 ，開立亦無特殊限制及困難，至有需求金融帳戶之情形，不 自行向金融機關申請開立，反向他人借用、購買供己使用， 衡諸現今社會上詐欺頻傳，多係詐騙集團以電話、簡訊詐欺 被害人利用 ATM 轉帳至人頭帳戶之情形，業已屬社會所共 聞共知之經驗，故任意交付、轉賣帳戶與他人，受讓人係從 事財產犯罪，除有特殊理由，難謂不知係助長他人犯罪。三、查被告上述遺失帳戶所辯不足採信，在被告不願誠實說出交 付帳戶之原因，例如究係基於求職、辦理信用貸款，甚或根 本就是出售與詐騙成員使用，抑或係遭親友盜用而交付詐騙 成員，本院實無從基於真實情節，判斷被告究有無幫助詐欺 之犯意及行為。是以本件所呈現之證據及被告不足採信之抗 辯，以被告為三十餘歲之青年，至少有十餘年之工作及社會 經驗，自承名下不僅系爭兩張提款卡之帳戶，尚至少有五家 金融機構之帳戶，且多為作為薪資帳戶存提使用（參見偵查
卷第三十七頁），其有多年使用提款卡存提之經驗，而被告 更非智能障礙致不解金融帳戶及提款卡功能之人，其對於將 存摺、金融卡與密碼交付他人使用，極易被利用為犯罪工具 ，有充分之「認知」，竟仍將之交付不明人士使用，其並無 防止此等損害結果發生之意，足認被告顯對該帳戶可能作為 不法使用有所預見。雖無積極證據顯示被告與該詐騙集團成 員有共同詐欺之犯意聯絡，但至少其有幫助他人犯詐欺罪之 意甚明。末按刑法上幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認 識，而出於幫助之意思，對正犯資以助力，且未參與實施犯 罪要件者。本件被告基於幫助之犯意，提供系爭兩張金融卡 及密碼予不詳之人，而該不詳之人利用被告之幫助，意圖為 自己不法之所有，施用詐術使如附表所示各被害人陷於錯誤 ，因而分別匯款至被告所提供之系爭兩個帳戶內，被告所為 係參與構成要件以外之行為，在無積極證據證明被告係以正 犯而非幫助犯之犯意參與犯罪之情形下，應認其所為係幫助 犯而非正犯行為。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以 認定。
四、核被告所為，係犯幫助犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取 財既遂罪。又被告以一幫助詐欺取財行為，幫助正犯詐取如 附表所示各被害人之財產，依刑法第五十五條之規定為想像 競合犯，應以一幫助詐欺罪論處。被告幫助他人犯共同詐欺 罪，應依刑法第三十條第二項規定，按正犯之刑減輕之。參、上訴駁回之說明：
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩 刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行 使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第五十七條所 定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務 性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式 上審究是否符合刑法第七十四條所定前提要件，並實質上判 斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。 質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越 法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守 一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外 部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事， 自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣 示之原則（參見最高法院八十年台非字第四七三號判例、七 十五年台上字第七０三三號判例、七十二年台上字第六六九 六號判例、七十二年台上字第三六四七號判例等）。本院以 為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立 審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為
之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權 之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之 慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則 即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院八十六年度台 上字第七六五五號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用 之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級 法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保 障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內 的異質干涉，此方符憲法第八十條所宣示獨立審判之真義。二、查原審以被告犯行明確，適用刑法第三百三十九條第一項、 第三十條第一項前段、第二項、第五十五條、第四十一條第 一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規 定，審酌被告交付金融帳戶供他人詐騙財物，造成犯罪偵查 困難，致使此類犯罪手法層出不窮，助長詐騙集團之猖獗， 嚴重危害交易秩序與社會治安，及被害人等受詐騙金額損害 非輕，被告犯後否認犯行且未與被害人等達成和解等犯後態 度，另考量被告已婚且育有一幼子、有正當穩定之工作、有 信用卡、貸款等債務而經濟狀況不佳等生活狀況、高職肄業 之學歷等一切情狀，因而量處有期徒刑三月，並諭知易科罰 金折算標準。其認事用法及量刑均無違誤，被告上訴仍執前 詞置辯，復未敘明原判決有何不當之處，為無理由，應予駁 回。
三、沒收部分：
查被告行為後刑法關於沒收之規定業於一０四年十二月三十 日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，其中刑法第二 條第二項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律」，採所謂從新原則。同法第三十八條之一固規 定：「（第一項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。 但有特別規定者，依其規定。（第二項）犯罪行為人以外之 自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得 者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法 行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他 人實行違法行為，他人因而取得。（第三項）前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （第四項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第五項）犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。且為符 合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人 之最低限度生活之影響，另增訂同法第三十八條之二第二項 之過苛調節條款，於宣告第三十八條、第三十八條之一之沒
收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、 犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」 ，得不宣告或酌減之。查本件於本院裁判時，上述刑法第三 十八條之一業經施行，自屬本案應適用之法律，惟查被告為 詐欺罪之「幫助犯」，並非共同正犯，其於本案中並無實際 犯罪所得，被害人等所損害之總金額雖未經實際合法發還， 惟該犯罪所得屬於正犯地位之不詳詐欺成員所有，僅屬幫助 犯，即參與犯性質的被告，無證據證明被告有從中取得分毫 ，被告既非共同正犯，而為參與犯性質之幫助犯，兩者有所 不同，前者為共同實施犯罪構成要件之正犯，但後者則是參 與構成要件外之助力行為，而非正犯性質，在犯罪之成立及 不法所得之認定，自不能相提併論，是除非得認定參與犯有 與正犯或共同正犯間實質分配所得，否則應以參與犯本人所 實際取得之不法利益為認定其犯罪所得之標準，不應以共同 正犯之犯罪所得作為幫助犯之犯罪所得。被告於本件幫助犯 行，無證據證明有從中取得任何犯罪實際所得，自不能對被 告為沒收之諭知。原審判決亦為相同之認定，自無違法違誤 。
肆、末按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決。刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。本條屬 第二審之特別規定，無似同法第三百零六條限定於「法院認 為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件」，乃學理上 所稱「缺席判決」之規定，二審程序所以並無案件種類及刑 罰種類之限制，想係立法者考量在已經有第一審判決為基礎 下，為兼顧訴訟經濟之原則，避免被告以提起上訴之方式拖 延訴訟程序，或檢察官提起上訴，而被告認並無理由不欲到 庭者，且無違憲法比例原則之要求下，使與植基於正當法律 程序所要求的被告最後陳述權（刑事訴訟法第二百九十條） 調和，所為之例外規定。查被告經本院合法傳喚，無正當理 由不到庭，依前述說明，並無侵害被告訴訟上之答辯權及最 後陳述權，依法爰不待其陳述逕行一造缺席辯論及判決，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第十五庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第30條第1項
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表：
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│編號│人 別│詐騙時間│詐騙方式 │匯款時間 │匯款金額（│被告帳戶│
│ │姓 名│、地點 │ │ │新臺幣） │ │
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│ 1 │告訴人│104年7月│在雅虎拍賣網站上佯登販賣Ma│104年7月23│19,000元 │新光銀行│
│ │陳俊宏│23日13時│cbook 筆電之訊息，告訴人陳│日14時25分│ │天母分行│
│ │ │許，在新│俊宏以通訊軟體Line與對方聯│許 │ │ │
│ │ │北市土城│繫後，陷於錯誤，依指示於同│ │ │ │
│ │ │區中興路│日14時25分許，轉帳1萬9,000│ │ │ │
│ │ │7之1號公│元至被告上開新光銀行天母分│ │ │ │
│ │ │司宿舍 │行帳戶，款項旋遭該詐騙集團│ │ │ │
│ │ │ │成員提領一空，嗣告訴人陳俊│ │ │ │
│ │ │ │宏遲未收到商品，且該賣家失│ │ │ │
│ │ │ │去聯繫，始知受騙。 │ │ │ │
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│ 2 │告訴人│104年7月│在奇摩拍賣網站上以帳號「 │104年7月23│13,500元 │新光銀行│
│ │李鴻祥│23日13時│Da4-Siang4」佯登販賣西堤牛│日15時13分│ │天母分行│
│ │ │許 │排館餐券之訊息，告訴人李鴻│許 │ │ │
│ │ │ │祥以通訊軟體Line與對方聯繫│ │ │ │
│ │ │ │後，陷於錯誤，依指示於同日│ │ │ │
│ │ │ │15時13分許，轉帳1萬3,500元│ │ │ │
│ │ │ │至被告上開新光銀行天母分行│ │ │ │
│ │ │ │帳戶，款項旋遭該詐騙集團成│ │ │ │
│ │ │ │員提領一空，嗣告訴人李鴻祥│ │ │ │
│ │ │ │遲未收到餐券，且賣家不回應│ │ │ │
│ │ │ │，始知受騙。 │ │ │ │
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│ 3 │被害人│104年7月│在露天拍賣網站上佯登販賣電│104年7月23│9,000元 │新光銀行│
│ │陳嬋娟│23日13時│視之訊息，2台9,000元，陳嬋│日15時26分│ │天母分行│
│ │ │56分許，│娟以通訊軟體Line與對方聯繫│ │ │ │
│ │ │在位於高│後，陷於錯誤，依指示於同日│ │ │ │
│ │ │雄市楠梓│15時26分，轉帳9,000元至被 │ │ │ │
│ │ │區右昌街│告上開新光銀行天母分行帳戶│ │ │ │
│ │ │487巷55 │，款項旋遭該詐騙集團成員提│ │ │ │
│ │ │號5樓住 │領一空，嗣被害人陳嬋娟遲未│ │ │ │
│ │ │處 │收到商品，且無法聯緊賣家，│ │ │ │
│ │ │ │始知受騙。 │ │ │ │
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│ 4 │被害人│104年7月│在露天拍賣網站上佯登販賣「│104年7月23│8,800元 │新光銀行│
│ │陳美琪│23日某時│王品原燒餐券」之訊息，每張│日15時40分│ │天母分行│
│ │ │許 │440元，陳美琪以通訊軟體Lin│許 │ │ │
│ │ │ │e與對方聯繫後，陷於錯誤， │ │ │ │
│ │ │ │購買20張，依指示於同日15時│ │ │ │
│ │ │ │40分許，轉帳8,800 元至被告│ │ │ │
│ │ │ │上開新光銀行天母分行帳戶，│ │ │ │
│ │ │ │款項旋遭該詐騙集團成員提領│ │ │ │
│ │ │ │一空，嗣被害人陳美琪遲未收│ │ │ │
│ │ │ │到餐券，始知受騙。 │ │ │ │
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│ 5 │告訴人│104年7月│在露天拍賣網站上以帳號「a0│104年7月23│7,000元 │新光銀行│
│ │洪奕傑│23日15時│000000000」佯登販賣iPhone5│日15時58分│ │天母分行│
│ │ │30分許，│S 64G香檳金手機之訊息，自│ │ │ │
│ │ │在新北市│稱「李魁峻」，告訴人洪奕傑│ │ │ │
│ │ │中和區中│以通訊軟體Line與對方聯繫後│ │ │ │
│ │ │正路716 │，陷於錯誤，依指示於同日某│ │ │ │
│ │ │號11樓之│時，使用網路銀行功能轉帳7,│ │ │ │
│ │ │3任職之 │000元至被告上開新光銀行天 │ │ │ │
│ │ │公司 │母分行帳戶，款項旋遭該詐騙│ │ │ │
│ │ │ │集團成員提領一空，嗣告訴人│ │ │ │
│ │ │ │洪奕傑遲未收到商品，始知受│ │ │ │
│ │ │ │騙。 │ │ │ │
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│ 6 │告訴人│104年7月│在露天拍賣網站上佯登販賣健│104年7月23│9,730元 │新光銀行│
│ │王琮源│23日某時│身車之訊息，告訴人王琮源陷│日16時14分│ │天母分行│
│ │ │許，在位│於錯誤，下標購買，並依指示│許 │ │ │
│ │ │於新竹市│於同日某時許，轉帳9,730元 │ │ │ │
│ │ │北區武陵│至被告上開新光銀行天母分行│ │ │ │
│ │ │路16號5 │帳戶，款項旋遭該詐騙集團成│ │ │ │
│ │ │樓住處 │員提領一空，嗣告訴人王琮源│ │ │ │
│ │ │ │遲未收到商品，始知受騙。 │ │ │ │
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│ 7 │被害人│104年7月│撥打電話向被害人黃琮豪自稱│104年7月23│12,345元 │新光銀行│
│ │黃琮豪│23日17時│係網路賣家亞尼克之服務人員│日18時1分 │ │天母分行│
│ │ │2分許 │，佯稱之前網購蛋糕因作業疏│許 │ │ │
│ │ │ │失多出12筆帳單，若要取消帳│ │ │ │
│ │ │ │單須轉帳金融機構協助設定云│ │ │ │
│ │ │ │云，再由他名詐騙集團成員撥│ │ │ │
│ │ │ │打電話向黃琮豪自稱係合作金│ │ │ │
│ │ │ │庫客服人員，佯稱：須操作自│ │ │ │
│ │ │ │動櫃員機以取消設定云云，致│ │ │ │
│ │ │ │黃琮豪陷於錯誤，至提款機前│ │ │ │
│ │ │ │操作，於同日18時1分許，轉 │ │ │ │
│ │ │ │帳1萬2,345元至被告上開新光│ │ │ │
│ │ │ │銀行天母分行帳戶，款項旋遭│ │ │ │
│ │ │ │該詐騙集團成員提領一空，告│ │ │ │
│ │ │ │訴人黃琮豪始知受騙。 │ │ │ │
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