臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第185號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 洪煒翔
選任辯護人 李志正律師
郭軒
上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣臺北地方法院104年度
智易字第62號，中華民國105年9月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第21097號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告洪煒翔自民國102年2月6日起至同 年9月12日止，擔任沛星互動科技股份有限公司（址設臺北 市○○區○○路0段000號11樓，英文名稱：Appier.com，下 稱沛星公司）之副總經理；郭軒係自101年12月24日起至102 年8月15日止（起訴書誤載為102年8月6日）止，擔任沛星公 司之業務經理。被告2人竟於102年7月2日謀議另行設立羽邦 互動科技有限公司（英文名稱：Black monkey digital Inc .，簡稱BMD，下稱羽邦公司）時起，基於共同意圖為自己不 法利益之背信犯意聯絡，知悉羽邦公司設立後於手機廣告行 銷投放業務部分與沛星公司為競爭關係，仍由洪煒翔於102 年8月28日、29日與沛星公司大陸地區客戶智明星通科技有 限公司（下稱智明星通公司）承辦人即真實姓名、年籍均不 詳，英文名Jessy、Joyce、James溝通沛星公司業務事項時 ，接續以通訊軟體Skype對渠等表示「像之前所說…我有認 識一個agency，他們也做CPI只是量比較少一點」、「我會 幫Jessy、James介紹一個較小的agency做FB／AdMob的，他 們做得算不錯，只是每天的量稍微小一點，但比我們便宜一 點，哈」、「（James問：什麼時候可以把那個agency介紹 給我）麻煩你，andrew.bmdigital，Andrew （即已自沛星 公司離職之郭軒英文名字及使用之電子郵件信箱）」等語， 企圖促使智明星通公司轉向與其等締約而為違背任務之行為 ，致沛星公司喪失與客戶經由正當議價程序，取得締約機會 及獲取最佳締約條件之商業利益。因認被告2人均涉犯刑法 第342條第1項背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定應 憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能
以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。事實審法院對於證據 之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪 事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極 證據應予採信之理由（最高法院40年台上字第86號判例、76 年台上字第4986號判例、30年上字第482號判例意旨參照） 。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上 字第128號判例意旨）。是被告於經判決有罪確定前，應被 認定為無罪，無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則 。
三、證據能力方面：
按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於 理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規 定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載 犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第 154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是， 有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格 證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證 據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證 據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結 果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並 無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條 第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書 僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文 所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符 ，或其論斷與論理法則、經驗法則無違即可，通常均以卷內
證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴 之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限 ，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本 無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判 決意旨）。
四、公訴意旨認被告2人均涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌，無 非係以被告2人警偵詢之供述、證人即告訴人沛星公司之代 表人游直翰、沛星公司營運長李婉菱於警偵詢之證述，並有 沛星公司新進人員登錄表、聘僱合約、Skype對話紀錄附卷 可稽，為其主要論罪依據。
五、訊據被告2人均堅決否認涉有上開背信犯行，㈠洪煒翔辯稱 ：沛星公司與智明星通公司合作的廣告流量是在手機廣告 APP，不包括facebook及AdMob部分。上訴書所載的這3份合 約其實都是同1份合約，也就是在102年6月5日簽訂第1份1萬 美金的合約之後，因為沛星公司沒有完成這個量，我去跟客 戶爭取遞延的合約內容，並無如公訴人所指沒有提供優化計 畫。至於我介紹郭軒給智明星通公司就是關於facebook及 AdMob部分，與智明星通公司跟沛星公司間的合作無關，我 跟郭軒skype的對話內容，也都是在講facebook及AdMob部分 ，羽邦公司是在9月11日成立，只是登記，沒有任何運作等 語；㈡郭軒辯稱：我沒有起訴書所載跟洪煒翔在102年7月2 日謀議要成立羽邦公司，我8月16日從沛星公司離職，在離 職前，洪煒翔跟我說他想要成立新公司，當時我已經準備離 職去台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大）上班，是因為 客戶信任我在廣告上的專業，直到調查局找我老闆請我去調 查局作筆錄後，老闆說這對公司有影響，希望我離開公司， 我才從台哥大離職。沛星公司與智明星通公司的合作內容不 包括facebook及AdMob部分，後來智明星通的James有加我的 skype打招呼，但當時我在台哥大任職很忙，沒有特別跟Jam es講什麼等語。
六、按刑法第342條背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利 益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人 利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一 部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之 事實，遽推定其有前項犯意。若無此意圖，即屬欠缺主觀之 意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產 或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院26年上字第1246 號判例、30年上字第1210號判例意旨參照）。經查： ㈠洪煒翔自102年2月6日起至同年9月12日，擔任沛星公司之副 總經理，負責業務開發、與客戶聯繫及管理公司業務團隊；
郭軒自101年12月24日起至102年8月15日止擔任沛星公司之 業務經理，負責銷售沛星公司之手機廣告內容、開發新客戶 及與舊客戶聯繫等事宜。洪煒翔與郭軒於102年7月間曾討論 是否要另行成立公司自創產品一事。洪煒翔嗣於102年8月28 日、29日與沛星公司之大陸客戶智明星通公司承辦人即真實 姓名、年籍均不詳，英文名字Jessy Zhang、Joyce Zou、 James Wang（下稱Jessy、Joyce、James）溝通沛星公司業 務事項時，以英文名字Wallace H，使用通訊軟體Skype與智 明星通公司Jessy、Joyce、James分別有下述對話內容，洪 煒翔並有將郭軒所使用之skype帳號andrew.bmdigital 告知 James Wang後，James Wang與郭軒互加skype。洪煒翔嗣於 102年9月11日以其岳母宋彩雲為名義負責人設立登記羽邦公 司，其為羽邦公司實際負責人。郭軒自沛星公司離職後，則 至台哥大任職，擔任資深管理師，而skype帳號andrew.bmdi gital確係郭軒使用等事實，業經郭軒、洪煒翔於調查局、 檢查事務官詢問時及原審準備程序中分別供述在卷（偵卷第 28頁正反面、33、34、304頁），以及郭軒於原審審理程序 時證述不諱（原審卷第145、151頁），並有沛星公司新進人 員登錄表、聘僱合約（偵卷第45至66頁）以及Skype對話紀 錄在卷可稽（Skype對話紀錄卷），此部分之事實，固堪認 定。
⑴於102年8月29日與James Wang對話： James Wang：Hi Wallace，張敬告訴我說，你們有angcy （應為agency之誤）可以幫我們投facebook 的廣告，對嗎？
Wallace H：之前有跟她討論過～
Wallace H：他們也有量 只是比較少
Wallace H：若有興趣的話 我可以幫你們介紹 JamesWang：報價方面呢？
Wallace H：哈應該沒有我們appier高拉 James Wang：好，那你幫我介紹一下吧。 （原審Skype對話紀錄卷第190頁）：
⑵於102年8月30日與James Wang對話： James Wang：Morning，Wallace，什麼時候可以把那個 agency介紹給我～
Wallace H：好的～我等一下就發個信
Wallace H：我先找一下他的skype James Wang：好的，謝謝～
Wallace H：andrew.bmdigital Wallace H：Andrew
James Wang：好，我加他。
Wallace H：細節我就讓你們直接討論了 （原審Skype對話紀錄卷第191頁）：
⑶於102年8月29日與Jessy Zhang對話： Wallace H：像之前所說～我有認識一個agency，他們 在Facebook遊戲推廣的部分做的不錯
Wallace H：他們也做CPI只是量比較少一點 Jessy Zhang：恩 量能做多少
Wallace H：不知妳有興趣認識嗎？
Wallace H：facebook的部分我要再問他們一下 量的部 分大概是一天100-300個左右
Jessy Zhang：恩 我們自己也在投FB Wallace H：但FB多人投並不是壞事
Jessy Zhang：恩 是的
Jessy Zhang：可以談談 可以介紹給James Jessy Zhang：讓他談談看
Wallace H：沒有問題
Wallace H：但我以為你是負責整體規劃的部分？ Jessy Zhang：恩 呵呵 我會跟James說一下 你轉交給 他讓他談就好
（原審Skype對話紀錄卷第239至240頁） ⑷於102年8月29日與Jessy Zhang對話： Wallace H：你們海外的部分也會操作FB或AdMob嗎？ Wallace H：我會幫jessy及james介紹一個較 小的Agency做FB／AdMob的 他們做得算不錯 只是每天的量稍微小一點
Wallace H：但比我們便宜一點 哈
Joyce Zou：我們有自己做
Wallace H：但FB多人做 應該是好事
Joyce Zou：恩 我們有跟FB PMD打交道 （原審Skype對話紀錄卷第256至257頁）； ㈡然沛星公司與智明星通公司合作之廣告流量係關於手機遊戲 APP廣告，不包括facebook及AdMob部分，至洪煒翔在上開 Skype對話紀錄中介紹郭軒予智明星通公司承辦人Jessy、 Joyce、James時，則係關於FACEBOOK及AdMob部分，與智明 星通公司跟沛星公司間合作之APP廣告無關一節，亦經洪煒 翔於原審及本院審理時供述在卷（原審卷第24頁反面至25、 26頁反面；本院卷第55頁），而洪煒翔與智明星通公司承辦 人在Skype對話紀錄中，確僅談及facebook及AdMob部分，未 涉及手機遊戲APP廣告，此核諸上開Skype對話紀錄即明。復
經證人即沛星公司營運長李婉菱於原審審理時證稱：「（在 你們的行業中，說要介紹agency做FB/AdMob」，是指什麼意 思？提示Skype對話記錄卷第256頁）FB就是facebook廣告撥 放，AdMob是google買的子公司，是做google手機上面的行 銷，它有提供一個平台，讓一般人自己做投放。AdMob其實 是google的手機聯播網，也是做廣告的一個方式，這些指的 是代操，因為有些公司會把他在FB上面的廣告，或是在數位 上面的行銷請別人幫忙操作，就算是投google的聯播網，或 是投facebook他們都不是自己做，有些外面的代操團隊就是 做廣告的代理操作，所以他講這個意思是說，他要介紹他們 有一間公司，他可以做這些代操廣告服務，就是代投廣告的 服務。」、「（他們也做CPI只是量比較少一點，這是什麼 意思？提示Skype對話記錄卷第239頁最末行，8/29/2013 10:55:04AM）CPI是一個計價的方式，是在APP推廣手機遊戲 推廣的業界滿常用的一個字…他指的量比較少一點，就是他 一天不能提供這麼多的下載用戶。」「（你們跟智明星通當 時所簽的契約，是獨家契約嗎？）不是獨家。」「（請你說 明當年沛星的業務內容是什麼？）我們進行手機行銷服務的 提供。」「（智明星通委託給沛星公司的廣告業務，主要呈 現在什麼地方？）手機APP裡面。」等語綦詳（原審卷第71 頁反面、79、80頁）。復核與沛星公司與智明星通公司所簽 訂之訂單（APPIER Insertion Order）廣告活動設定欄內「 投放地區：台灣／香港／澳門 作業系統：Android App： 武神關聖 CPI」、「投放地區：紐西蘭／加拿大／澳洲 作業系統：Android App：Excalibur CPI=USD 3」、「 投放地區：美國 作業系統：Android App：Legend Online CPI= USD 3」等記載內容相符（本院卷第75、80、 84頁）。據此，足徵洪煒翔上開供述屬實可採。參以洪煒翔 在上開Skype對話時，郭軒係在台哥大任職，羽邦公司亦尚 未設立登記（於102年9 月11 日始設立登記），有經濟部商 業司公司資料查詢1份在卷可稽（偵卷第43頁）等情，實難 認洪煒翔在上開Skype對話中，與智明星通公司承辦人談及 facebook及AdMob廣告部分，將郭軒介紹予智明星通公司承 辦人時，其主觀上係出於為自己或第三人不法利益，抑或損 害沛星公司利益之背信犯意而為，抑或客觀上有何違背職務 ，致生損害沛星公司取得締約機會或最佳締約條件之商業利 益之行為。
㈢酌諸李婉菱於原審審理時證稱：沛星公司與智明星通公司締 約期間甚短，每次期間均僅1個月至3個月，被告2人離職時 ，與智明星通公司之合約仍在執行中，之後該公司連繫事宜
由業務李家銘負責，但李家銘並未向渠回報為何未續約等語 （原審卷第82正反面），核以沛星公司所提出之沛星公司與 智明星通公司所簽訂之訂單（APPIER Insertion Order）3 份，雖係分別為⑴於102年5月28日簽訂，媒體活動期間自 102年6月5日至同年月19日，就臺灣、香港及澳門等區域， Android作業系統中「武神關聖」App之廣告投放契約；⑵於 102年8月12日簽訂，媒體活動期間自102年8月19日至同年月 31日，就紐西蘭、加拿大及澳洲等區域，Android作業系統 中「Excalibur」App之廣告投放契約；⑶於102年8月12日簽 訂，媒體活動期間自102年8月23日至同年月15日，就美國地 區Android作業系統中「Legend Online」App之廣告投放契 約，廣告投放區域、手機遊戲App及期間，雖有不同。然觀 諸上開⑵⑶所示2份訂單係在上開⑴所示第1份訂單約定之媒 體活動期間102年6月19日屆滿將近2個月後同一日所簽訂， 上開3份訂單上載之媒體預算總金額均為美金1萬元計算（本 院卷第75、80、84頁），若上開3份訂單係各自獨立之契約 ，非因上開⑴所示第1份訂單簽訂後點擊下載App廣告流量不 佳，始再簽訂上開⑵、⑶所示2份訂單延展第1份訂單，則智 明星通公司理當依上開3份訂單所各自約定之媒體預算總金 額美金1萬元，3份訂單總計匯款美金3萬元款項予沛星公司 ，要無僅總計匯款美金1萬元予沛星公司，亦即在簽訂上開 ⑴所示第1份訂單後，於102年6月3日匯款美金5000元予沛星 公司，及在簽訂上開⑵⑶所示該2份訂單後，於102年8月19 日匯款美金5000元予沛星公司，用以執行上開3份訂單之理 可言，此有帳戶資料、沛星公司發票各1份、國泰世華銀行 匯入匯款通知書2份及國泰世華銀行匯入匯款通知書各1份在 卷可稽（本院卷第77至79、82至83頁）。據此，足徵洪煒翔 於原審及本院審理時供稱上開⑴至⑶所示3份訂單實係同1份 契約，係因沛星公司在與智明星通公司簽訂第1份1萬美金合 約後，無法完成廣告流量，經其爭取遞延合約內容，始再簽 訂第2、3份訂單，無如公訴人所指未提供優化計畫情事等語 屬實可採。
㈣參以智明星通公司未與沛星公司續約之可能原因多端，而本 案並無其他積極證據足證智明星通公司未與沛星公司續約， 係因洪煒翔將郭軒介紹予智明星通公司承辦人所致。況在洪 煒翔向智明星通公司承辦人介紹郭軒後，郭軒並未與智明星 通公司承辦人洽談手機廣告業務一節，亦經郭軒於原審審理 時證稱：洪煒翔將智明星通公司之業務透過Skype軟體介紹 給我後，我因已轉職至台哥大，工作忙碌，僅互打招呼，未 與智明星通公司業務人員討論手機廣告業務之事宜等語在卷
（原審卷第151頁正反面）。而上開洪煒翔與智明星通公司 Jessy、Joyce、James之Skype對話紀錄，僅足證明洪煒翔有 介紹郭軒予智明星通公司承辦人，由郭軒與智明星通公司承 辦人自行聯繫之事實，不足證明郭軒事後有與智明星通公司 承辦人洽談承作智明星通公司在手機遊戲APP、facebook或 AdMob廣告業務之舉。佐以果若洪煒翔向智明星通公司承辦 人介紹郭軒後，郭軒有與智明星通公司洽談合作事宜，衡常 郭軒當會與洪煒翔討論相關費用、簽約及進度等細節，然觀 諸洪煒翔與郭軒自102年8月30日至同年9月11日之Skype對話 紀錄內容，隻字未提羽邦公司與智明星通公司後續聯絡事宜 ，有Skype對話紀錄在卷足憑（Skype對話紀錄卷第124至134 頁），而法務部調查局臺北市調查處人員於102年9月12日對 洪煒翔執行搜索時，所扣得之文件資料中，亦無任何關於智 明星通公司與羽邦公司間業務往來文件或契約資料，有法務 部調查局臺北市調查處扣押物品收據、扣押物品目錄表及扣 押物品清單1份附卷可按（偵卷第335至337頁反面、442至 444頁）等情，堪認郭軒上開所證非虛可採。職是，李婉菱 於調查局及檢查事務官訊問時證稱：洪煒翔、郭軒透過通訊 軟體Skype，於溝通沛星公司業務事項時，介紹羽邦公司予 智明星通公司承辦人Jessy、Joyce、James，以此方式使沛 星公司失去與智明星通公司締約之機會云云（偵卷第4、265 頁），要屬無據，無可採信。
七、綜上所述，被告2人上開所辯，洵屬可採。自無從僅憑洪煒 翔與智明星通公司承辦人Jessy、Joyce、James間之上開 Skype對話紀錄，以及被告2人間之上開Skype對話紀錄，即 遽認洪煒翔在上開Skype對話中，與智明星通公司承辦人談 及facebook及AdMob廣告部分，將郭軒介紹予智明星通公司 承辦人時，其主觀上有為自己或第三人不法利益，或損害沛 星公司利益之背信犯意，抑或客觀上有何違背職務，致生損 害沛星公司取得締約機會或最佳締約條件之商業利益之行為 ，以及郭軒有與智明星通公司承辦人洽談廣告業務之行為， 且無其他證據足徵智明星通公司與被告2人有商業合作之情 。而郭軒該時已未在沛星公司任職，與沛星公司間無為沛星 公司處理事務之身分關係存在，揆諸前揭判例意旨，自不得 對被告2人以背信罪相繩。本案依公訴人所提出之證據及本 案現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑， 而得確信被告2人有公訴人所指上開共同背信犯行之程度。 此外，復查無其他積極證據足證被告2人涉有公訴人上開所 指共同背信犯行，自屬不能證明被告2人犯罪，揆諸前揭規 定與判例意旨，依法應就被告2人均為無罪判決之諭知。
八、原審經審理後，認依公訴人所提卷內證據資料，對被告2人 是否涉犯公訴人所指上開共同背信犯行已有合理懷疑，依罪 證有疑利於被告之證據法則，不得遽為不利於被告2人之認 定，復查無證據證明被告2人涉犯公訴人所指背信上開犯行 ，不能證明被告2人犯罪，而均為無罪之諭知，認事用法， 核無不合。而證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之 認定，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項 取捨、判斷及認定，不違反通常一般人日常生活經驗之論理 法則及經驗法則，又於判決內論敘何以作此判斷之心證理由 者，即不得任意指為違法。原判決既已詳敘就卷內證據調查 之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告2人確有檢 察官所指訴之背信犯行，詳細說明其得心證之理由，所為論 斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有 其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴意 旨仍執其詞，以洪煒翔與智明星通公司承辦人Jessy、Joyce 、James間之上開Skype對話紀錄，以及被告2人間之上開 Skype對話紀錄，被告2人涉有上開背信犯行，除指摘原審證 據價值判斷有違經驗法則，未詳予調查認定，證據取捨及證 明力判斷有所違誤云云外，並未就起訴意旨所指之犯罪事實 ，再提出任何積極證據予以證明。是公訴人提起本件上訴， 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 劉元斐
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
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