臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第166號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林育生
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣新北地方法院105 年度易字第
1297號，中華民國105 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署105 年度偵字第13865 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告林育生為無罪之 諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證 據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：告訴人於案發後前往新北市立聯合醫 院就診，經診斷受有頸擦傷、腹壁擦傷、右肘、右前臂擦傷 等傷害，有新北市立聯合醫院乙種診斷證明書足憑，為原審 判決肯認之事實。證人謝獻皓於警偵及審理中均證稱：當時 被告用奇怪眼神看我們，之後我們發生口角，被告與告訴人 互相叫囂，之後看到被告動手推告訴人，告訴人才抓住被告 衣領，雙方即發生扭打等語；證人黃獻正於警偵及審理中亦 均證稱：被告從店內走出來時看我們一眼，伊有對被告說看 什麼之臺語，被告就走過來，告訴人此時即與被告發生口角 ，後來就發生推擠等語，足證被告確有與告訴人發生扭打之 情形。又證人呂采蘋於審理中證稱：當時聽到外面有爭吵聲 才出去看，看到被告與告訴人在爭吵，後來因客人已經訂餐 很久，怕客人打投訴電話來，所以伊把他們拉開並叫他們離 開等語，則若被告與告訴人之扭打係出於防衛，又為何在告 訴人放開被告後，被告未迅速離開現場以避免衝突再發生， 而仍繼續留在原地與告訴人爭吵，待證人呂采蘋拉開雙方並 勸架後，始離開現場？足認被告與告訴人扭打之行為，顯係 基於傷害告訴人之意思所為。證人黃獻正及謝獻皓均係身心 健全之成年人，且與被告及告訴人均為同事關係，亦未曾與 被告有何恩怨或仇恨，證人黃獻正及謝獻皓當無甘冒偽證追 訴之風險而為證述，故其二人之證述當屬可信。雖原審就證 人謝獻皓關於本件衝突過程即被告與告訴人互相毆打腹部20 秒之證詞認「倘全力毆打對方腹部長達20秒，告訴人之傷勢 應非僅腹壁之『擦傷』，而應係嚴重瘀傷甚造成臟器出血， 告訴人亦應對此節記憶深刻，尚無其前揭所稱不知此傷勢來 源之理」而有誇大顯不可信之情狀，然證人謝獻皓於審理時 證稱：「（法官問：他們打多久？）大概打將近有20秒吧，
除互相打對方腹部外，應還有打其他地方，但我就不清楚。 （法官問：他們有無互相阻擋對方？）有。（法官問：是否 等於有用手架住對方不要打到身體？）對。」，是當時被告 與告訴人雙方在扭打過程中雙方並非僅針對腹部毆打，尚有 毆打其他部位，且雙方亦均有互相阻擋對方，因此告訴人之 傷勢僅有腹壁擦傷，亦與常理無違，是原審憑此遽認證人謝 獻皓之證述誇大不可信而不採信，尚嫌速斷。本件明顯屬於 雙方互毆之情形，縱認告訴人對於本件事由之所生非無可訾 議之處，然本件既存有雙方互相打而均受傷之情形，且卷內 證人亦均係雙方互毆當時在場介入，並證稱被告與告訴人當 時已呈現拉扯、扭打之情形，是原審判決之認定，容有論理 法則之違誤，顯非妥當，請將原判決撤銷，更為妥適之判決 云云。
三、經查：
（一）被告林育生與告訴人林鈞翔為址設新北市○○區○○路00 號麥當勞速食店同事，於民國105 年1 月3 日上午6 時30 分許，因林育生走出速食店門口，同事黃獻正因認林育生 以奇怪眼神盯看，遂以台語質問「你在看三小」，林育生 回頭問黃獻正「你說什麼」，林鈞翔見狀即上前幫腔對林 育生口出三字經並說「你在看三小」，林育生再問「你這 是什麼意思」，林鈞翔回稱「不然你想怎樣」等細故發生 糾紛，林鈞翔因林育生以手推其左肩一下（未成傷），心 生不滿，旋以右手抓住被告所著外套領口，林育生則以右 手上，左手下之方式雙手抓住林鈞翔右手露出之手腕方式 相互對峙，至少持續約10秒（即原審勘驗筆錄所載拍攝時 間06：37；25秒至06：37：35秒），嗣被告以左手揮開告 訴人抓其衣領之右手後，告訴人旋又以雙手抓住被告雙臂 上方，被告則以手抓住告訴人所著制服正面中間扣子處（ 靠近衣領處）繼續僵持對峙，經另名同事謝獻皓以手隔在 林育生與林鈞翔中間方式勸阻不成，黃獻正又上前與林鈞 翔面對面，頭部及上半身微側向林鈞翔右側腰部位置，以 雙手環抱林鈞翔胸腹中間處將林鈞翔推拉至隔壁店門外大 理石材質之椅子上坐下，並背對林鈞翔以其手及身體擋住 林鈞翔不讓其起身，林育生及林鈞翔始未再發生衝突，林 育生因此受有左臉疼痛、脖子及腹部、左大腿均瘀紅等傷 害，告訴人林鈞翔則受有頸擦傷、腹壁擦傷、右肘、右前 臂擦傷之傷害等情，為被告林育生所不爭執（見原審易字 第1297號卷第28、29頁），並據證人即告訴人林鈞翔、證 人黃獻正、謝獻皓證述在卷（見原審易字第1297號卷第49 至79頁），復經原審勘驗上開麥當勞速食店外騎樓左側上
方所設置監視錄影畫面無訛，製有勘驗筆錄及翻拍照片附 卷足憑（見原審易字第1297號卷第46至48頁、第99至103 頁），此外，並有新北市聯合醫院驗傷診斷書、診斷證明 書、監視器翻拍畫面、證人黃獻正、謝獻皓模擬照片存卷 可佐（見他字第1345號卷第3 頁、偵字第4830號卷第27至 30頁、原審易字第1297號卷第107 、108 頁），上述各情 堪予認定。
（二）公訴意旨固以告訴人林鈞翔、證人黃獻正、謝獻皓之證述 及前述診斷證明書、監視錄影翻拍畫面等，執為被告涉犯 傷害罪嫌之論據。惟查：
⒈告訴人前開所受腹壁擦傷部分：
①告訴人林鈞翔於警詢時雖指述伊和被告係互毆，伊用手抓 被告衣領時，被告有還手，造成伊腹壁擦傷等傷害云云， 惟細譯告訴人林鈞翔於偵查時陳稱：「（問：你的腹部、 頸部受傷是如何造成？）我不知道。」（見他字第1345號 卷第8 頁）、「. . . . 我們均是以徒手方式互毆，但是 扭打過程太混亂了，我不記得他打到我哪裡. . . 」（見 偵字第4830號卷第9 至10頁）；於原審審理時則稱：「（ 問：你的傷勢怎麼來的？）應該是和林育生在扭打的時候 用出來的，應該是林育生想要掙脫的時候弄到我的左腹， 和頸部擦傷。（問：你腹部的傷勢是否記得是怎麼造成的 ？）不太記得。. . . （問：提示105 年10月25日勘驗筆 錄第4 頁照片編號3 並告以要旨，拍攝時間為06：37：25 至06：37：28畫面拍到被告的右手手肘處似有與你的胸、 腹部接觸。當時你們雙方在拉扯中，被告究竟有無與碰觸 到你的胸、腹部？）好像有，就擦過去我的胸口而已，我 沒有受傷，應該還好」（見原審易字第1297號卷第49至50 頁、第56頁）觀之，告訴人林鈞翔非但前後證述並非一致 ，復未能具體指明被告係如何與其互毆或拉扯而造成其受 有該等傷勢，則其前揭不利被告之陳述難認無瑕疵可指， 尚難遽採為被告不利事證。
②又依原審勘驗前揭現場監視錄影畫面結果，錄影全長9 分 35秒，起始時間為6 ：35：AM00-00-0000，全程錄影過程 除於「拍攝時間06：37：25至06：37：28秒，見告訴人身 體左右搖晃，嗣身著藍色外套、頭戴鴨舌帽之被告出現於 畫面左下方，其正面轉向面對鏡頭，此時見告訴人之右手 抓拉被告之藍色外套領口處，而被告面向告訴人以其雙手 （右手上，左手下之方式）抓住告訴人之右手手腕，移動 過程中被告之右側身軀曾鄰近告訴人，被告之右手手肘處 似有與告訴人之胸、腹部接觸」外，餘均未攝得被告有碰
觸告訴人腹部之動作，有前述原審勘驗筆錄及翻拍照片可 憑（見原審易字第1297號卷第46至48頁、第98至105 頁） ，佐以前述告訴人林鈞翔因林育生以手推其肩膀一下（未 成傷），旋以右手抓住被告所著外套領口，林育生則以右 手上左手下之方式雙手抓住林鈞翔右手露出之手腕方式相 互對峙，至少持續約10秒，被告以左手揮開告訴人之右手 後，告訴人旋又以雙手抓住被告雙臂上方，被告則以手抓 住告訴人所著制服正面中間扣子處（靠近衣領處）繼續僵 持對峙，經謝獻皓以手隔在林育生與林鈞翔中間方式勸阻 不成，黃獻正又上前與林鈞翔面對面，頭部及上半身微側 向林鈞翔右側腰部位置，以雙手環抱林鈞翔胸腹中間處將 林鈞翔推拉至隔壁店門外大理石材質之椅子上坐下，並背 對林鈞翔以其手及身體擋住林鈞翔不讓其起身，林育生及 林鈞翔始未再發生衝突等情觀之，證人黃獻正於告訴人、 被告相互以手抓領口或手臂、制服正面中間釦子處方式僵 持對峙復均情緒激動之情狀下，以雙手環抱告訴人之胸腹 中間處將告訴人與被告拉開並推拉告訴人至隔壁店外椅子 上，其所施之力道勢必非輕，尚不能排除告訴人受有腹壁 擦傷之傷害係因黃獻正上開勸架過程不慎所肇致。 ③證人謝獻皓於原審審理時雖證稱：伊自告訴人、被告中間 阻隔雙方不成後，即見他們以雙手揮側拳攻擊對方腹部將 近20秒云云。然查，被告與告訴人係相互以手抓領口或手 臂、制服正面中間釦子處方式僵持對峙，直至謝獻皓及黃 獻正上前勸阻拉開2 人始停止衝突，已如前述，告訴人林 鈞翔於原審審理時亦證稱：「（問：在這對峙過程當中， 被告是否一直抓住你的手臂或是釦子那一排？當時被告手 有無放開？）應該沒有吧，好像沒有，他應該都是一直用 抓的。. . . （問：監視器錄影光碟拍攝時間06：37：47 至06：37：49看到過程中謝獻皓有將手臂隔在被告與你中 間，當時是否一樣你用雙手抓住被告的外套，而被告也是 用手抓住你釦子的姿勢？）對。（問：你們是在謝獻皓介 入多久之後被拉開，衝突就結束？）差不多1 、2 分鐘或 2 、3 分鐘吧，因黃獻正也抓著我。. . . 這時候好像是 謝獻皓說抓不住放開，黃獻正抱著我，就是謝獻皓要去撿 外套那時候，那時候我們還沒被拉開，是換黃獻正抱住我 ，但我們兩方還是抓著。. . . 從謝獻皓去撿外套那時候 黃獻正就一直抱著我，應該是到呂采蘋出來後，黃獻正把 我們兩邊都拉開」（見原審易字第1297號卷第57至59頁） ；暨證人黃獻正於原審審理時證稱：「在被告與告訴人發 生肢體衝突過程中，我一開始是坐在椅子上，謝獻皓去阻
止，之後因他阻止不了，我才過去，當時我沒有一直看他 們，. . . 這段衝突過程我都沒有看到，是謝獻皓阻止不 了我才過去. . . 我看到被告和林鈞翔發生衝突過程中都 是互相拉著對方. . . 在我把林鈞翔架開之前，他們兩人 手一直抓住對方，應該是沒有放開. . . 他們放開手之後 有無去打對方我就沒看到」等語（見原審易字第1297號卷 第65至66頁），益見被告與告訴人間始終以相互手抓領口 或手臂、制服正面中間釦子處方式僵持對峙，直至謝獻皓 及黃獻正上前勸阻拉開2 人始停止衝突甚灼，證人謝獻皓 所證在勸阻雙方不成後，即見他們以雙手揮側拳攻擊對方 腹部將近20秒云云，已非無疑。再觀諸證人謝獻皓另證稱 ：「（問：當時你看到的情形是誰先打誰？）不清楚。（ 問：你有無確實看到他們彼此有打到對方？）有，他們兩 方都有互相攻擊到。（問：有無真的觸碰到？）沒有確實 印象，是確實有揮拳，但有無碰到對方我沒印象。（問： 林育生有無碰到林鈞翔的腹部？）那時候我看到確實是有 打到。（問：你有無看到林鈞翔有打到林育生的腹部？） 有」等語（見原審易字第1297號卷第76至77頁），顯見證 人謝獻皓實亦不能完全確定被告與告訴人間究有無互相攻 擊對方腹部等情，遑論證人謝獻皓所證：伊見他們打起來 之後有叫黃獻正過來幫忙等語，復核與證人黃獻正前開所 證：在我把林鈞翔架開之前，他們兩人手一直抓住對方， 應該是沒有放開等情顯相齟齬，難予信實。從而，證人謝 獻皓上開證詞尚難援為不利被告之證據。
④又證人黃獻正於原審審理時另稱：伊微蹲抱著告訴人時， 感覺後方有拳頭攻擊過來，主要是攻擊告訴人之腹部跟腰 部，伊不知道是否打到云云，惟觀諸證人黃獻正同時證稱 ；「（問：你有無看到林鈞翔打林育生身體哪個部位？） 因我是頭低著環抱林鈞翔，所以不知道，我只知道他們兩 個有互抓」、「（問：你方稱當時他們都是互相拉著對方 ，但你於警詢時為何說林育生有攻擊林鈞翔的腹部和腰部 等語？）我覺得上面一直有拳頭在揮，是誰的手我不知道 ，因我當時是微蹲抱著林鈞翔，感覺是從我的後面攻擊過 來, 主要是往腹部跟腰部，有沒有打到我不知道」等語（ 見原審易字第1297號卷第63、64、66頁），參佐證人黃獻 正於原審審理時當庭模擬案發時其環抱告訴人之姿勢，可 見黃獻正頭部及上半身微彎，頭微側在告訴人右側腰部位 置，身體上半身橫亙於告訴人正面之胸、腹部處，下半身 則在告訴人左側，以手環抱告訴人胸腹中間處等情，有卷 附黃獻正及林鈞翔當庭模擬所拍攝之照片乙張可考（見原
審易字第1297號卷第107 頁），則如證人黃獻正所述其微 蹲抱著告訴人林鈞翔斯時，其頭部及上半身微側在告訴人 身體右側復以雙手環抱告訴人，其既已以完全擋在告訴人 之胸、腹部前方，被告如何出拳攻擊告訴人腰、腹部之可 能，而況證人黃獻正前述所證伊微蹲抱著告訴人時因背對 被告，只覺得有拳頭在揮，是誰的手，有無打到對方伊均 不知情等節，益彰證人黃獻正並未親眼目睹被告確有出拳 攻擊告訴人胸、腹部或腰部之情甚明，其上開證詞亦無足 採為不利被告之認定。
⒉告訴人前開所受頸擦傷、右肘、右前臂擦傷部分： ①前述告訴人林鈞翔因林育生以手推其左肩一下，心生不滿 ，旋以右手抓住被告所著外套領口，林育生則以右手上左 手下之方式雙手抓住林鈞翔右手露出之手腕方式相互對峙 ，至少持續約10秒，被告以左手揮開告訴人之右手後，告 訴人旋又以雙手抓住被告雙臂上方，被告則以手抓住告訴 人所著制服正面中間扣子處繼續僵持對峙，直至謝獻皓勸 阻不成，經黃獻正上前以雙手環抱林鈞翔將其推拉至隔壁 店外椅子上坐，2 人始停止衝突等情，已詳述如前，告訴 人林鈞翔並於原審審理時證稱：「（問：驗傷單上顯示你 有頸擦傷，是指何處？）左側脖子靠近領口地方。（問： 你的右肘及右前臂擦傷是否一開始林育生用雙手抓住你造 成的）應該是抓住，都有手痕，都抓到擦傷」等語詳確（ 見原審易字第1297號卷第57頁），復有與告訴人指訴相符 之新北市立聯合醫院診斷證明書、該院105 年9 月21日新 北醫歷字第1053181201號函附急診病歷附卷足稽（見偵字 第4830號卷第28頁、原審易字第1297號卷第16至20頁）， 被告復自承於爭執過程中欲甩開告訴人時確有拉扯告訴人 之衣領等語（見原審易字第1297號卷第87頁）等情相互佐 參，被告與告訴人既以如前述相互以手抓領口或手臂、制 服正面中間釦子處方式僵持對峙，復均情緒激動之情狀下 ，是告訴人右手遭被告抓握處及頸部與衣領接觸之位置， 自可能因受外力而受有傷害甚明，堪認告訴人林鈞翔所受 前開頸擦傷、右肘、右前臂擦傷等傷害，確係被告於雙方 爭執拉扯中所造成。
②惟按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之 行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑 法第23條定有明文。而刑法上之防衛行為，祇以基於排除 現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要 之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之 情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情
勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要 以定之（最高法院63年台上第2104號判例意旨參照）。查 ，被告於偵查時供稱：「（問：提示林鈞翔診斷證明書， 林鈞翔的傷害是否是你造成的？）林鈞翔抓住我的衣領， 讓我無法行動，已經觸犯強制罪，所以我才用手肘把他架 開。但是我當時無法把林鈞翔架開，是黃獻正把林鈞翔推 開。（問：如何架開林鈞翔？）我用手肘頂開林鈞翔，但 林鈞翔還是一直用手肘抓住我的衣領。（問：是否承認傷 害？）不承認。是林鈞翔一直侵犯我，我只是在侵犯中抵 抗。」（見他字第1345號卷第8 頁）；於原審時供稱：「 我們沒有互相毆打對方，當時是林鈞翔拉住我衣領，因我 解不開，之後我才拉他的衣服想要掙開. . . . 」、「（ 問：你當時有無拉告訴人？）當時林鈞翔拉住我抵不開， 所以之後我才抓住他的衣領想把他用開。（問：在質問過 程中你們有無互相毆打？）沒有。」（見原審易字第1397 號卷第87至88頁）；於本院審理時則供稱：「告訴人的傷 是因為勒住我的時候，我要掙扎時用傷的，. . . 」（見 本院卷第42頁反面），徵諸原審勘驗現場監視器錄影畫面 結果，告訴人以右手抓住被告藍色外套領口時，被告係以 右手上左手下之方式雙手抓住告訴人右手露出之手腕，而 被告以左手揮開告訴人右手後，告訴人再以雙手抓住被告 之雙臂上方等情，堪徵被告確係因其衣領遭告訴人右手抓 住後，始以雙手抓拿告訴人右手之手腕及手臂處，再於告 訴人改以雙手緊抓其雙臂上方後，始另以手抓住告訴人之 制服扣子處等節非虛，佐之告訴人於警詢時自承：伊去抓 被告衣領，過程中有以徒手方式以拳頭揮擊到林育生頭部 等語（見偵字第4830號卷第8 頁）暨告訴人因前揭以拳頭 揮擊被告、手勒衣領涉犯傷害罪嫌，並經臺灣新北地方法 院以105 年度簡字第1797號認定屬實並判處告訴人拘役30 日，如易科罰金以1 千元折算1 日確定在案，有上開刑事 判決書附卷可考，益證被告係因遭告訴人以手先後抓住其 衣領、雙臂上方，復出拳揮擊其頭部，斯時被告之身體及 行動自由顯已遭告訴人之侵擾，對被告而言，當屬現在不 法之侵害，殆屬無疑。審酌被告係以抓住告訴人手臂或衣 服等侵害較小之方式，排除告訴人對其現在不法侵害情狀 ，雖其造成告訴人受有頸擦傷、右肘、右前臂擦傷，然被 告擇此行為為防衛，難認已超越必要之程度，並無防衛過 當可言，揆諸前揭說明，自得依刑法第23條規定主張正當 防衛而屬不罰之行為。
（三）綜上所述，本件依公訴意旨所舉各項事證，均不足認定告
訴人所受腹壁擦傷之傷勢係被告所造成；又被告雖於上述 時、地與告訴人發生爭執拉扯，致告訴人因此受有頸擦傷 、右肘、右前臂擦傷等傷害，惟斯時被告乃為防衛自己身 體及行動自由之現時不法侵害，基於防衛之意思而為防衛 行為，且無防衛過當情形，合於刑法第23條前段正當防衛 要件，亦應屬不罰之行為，此外，復查無其他積極證據足 以證明被告確有公訴意旨所指上揭犯行，尚屬不能證明被 告犯罪，原審本於同上見解，而為被告無罪之諭知，經核 並無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當一節 ，僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於本 院審理時提出新事證足資證明被告有何起訴書所載上開犯 行，仍無從使本院形成被告有罪之心證。從而， 本件檢察官上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 王世華
法 官 林惠霞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 105年度易字第1297號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林育生 男 34歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街00號
居新北市○○區○○○路○○巷0號5樓
選任辯護人 林育任律師
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號），本院判決如下：
主 文
林育生無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林育生與告訴人林鈞翔（林鈞翔所為傷 害、妨害名譽犯行，業經本院以105 年度簡字第1797號判決 分別判處拘役30日、罰金新臺幣5,000 元確定）為同事關係 ，均在址設新北市○○區○○路00號之麥當勞速食店工作，
二人於民國105 年1 月3 日上午6 時30分許，在上址因細故 發生糾紛，被告竟基於傷害之犯意，先徒手推擠告訴人，二 人因而互相抓拉衣領及徒手扭打，致告訴人受有頸擦傷、腹 壁擦傷、右肘、右前臂擦傷等傷害，因認被告涉犯刑法第27 7 條第1 項之傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明 確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪 事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 之資料（最高法院53年台上字第656 號、29年上字第3105號 判例意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或 間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是 否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無 從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法 則，即不得遽為不利被告之認定，（最高法院76年台上字第 4986號判例意旨參照）。復刑事訴訟法第161 條第1 項規定 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨 參照）。再者，告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目 的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審 認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，即不得做為不利被告認 定之唯一依據。
三、檢察官認被告林育生涉犯上開罪嫌，無非以告訴人林鈞翔於 偵訊中之指述、證人黃獻正、謝獻皓於警詢及偵查中之證述 ，告訴人之新北市立聯合醫院診斷證明書乙份及現場監視器 錄影畫面翻拍照片4 張等為其主要論據。訊據被告固坦承與 告訴人為麥當勞速食店之同事，二人並於前揭時、地因細故 發生爭執等事實，惟堅詞否認有何傷害之犯行，並辯稱：案 發時告訴人先辱罵伊三字經，並一直說不然想怎樣，且不斷 靠近想毆打伊，伊即微舉手部抵擋，於告訴人靠近之過程發 生觸碰，詎告訴人即揮拳打伊之左臉頰，後又抓伊衣領勒伊 之脖子，因伊無法掙脫，才拉告訴人之衣服想要甩開，而衝
突中伊均未出手毆打告訴人等語。被告之辯護人則為其辯稱 ：告訴人固受有頸擦傷、腹壁擦傷、右肘、右前臂擦傷之傷 勢，惟據現場監視器錄影畫面勘驗結果，均未見被告有何接 觸告訴人頸部、腹部之情事，且告訴人亦證稱不知其頸部、 腹部傷勢之成因，又證人黃獻正、謝獻皓亦均證稱未見告訴 人攻擊被告之頸部，復證人黃獻正於告訴人、被告相互拉扯 時，為阻止衝突，曾以正面抱住告訴人之腹部，並以身體將 告訴人壓制在椅子上，告訴人之腹部擦傷極可能係因此壓制 而造成；又告訴人之右肘、右前臂擦傷傷勢，亦可能係證人 謝獻皓勸架不慎抓傷所致，縱認係被告所為，亦係因當時告 訴人緊抓被告衣領不放，被告始以雙手抓著告訴人右手以求 掙脫，自可構成正當防衛，不應處罰等語。
四、經查：
㈠告訴人腹壁擦傷部分：
1.證人即告訴人就此部分傷勢究係如何所致，陳述先後不一， 此徵告訴人於警詢中供述：伊有用手抓被告衣領，被告也有 還手，打到伊腹部，造成伊腹壁擦傷等語；繼又立刻改言之 ：扭打過程太混亂了，伊不記得被告打到伊哪裡等語【見臺 灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第4830號卷（下稱偵一 卷）第8 至9 頁】；於偵查中亦供述：伊不知道腹部傷勢係 被告造成，還是證人黃獻正把伊架開時所致等語（見他字卷 第8 頁）；並在本院審理中證稱：伊不記得腹部傷勢是如何 造成的等語（見本院卷第49至50頁），是告訴人上揭證述除 無法明確指陳此部分傷勢之成因，且前後陳述亦有不一致之 情，則其指訴既有上開瑕疵，自難以其證言採為不利被告之 認定。
2.復經本院勘驗現場監視器錄影畫面內容，除於拍攝時間06:3 7:25秒至06:37:28秒間，告訴人以右手抓拉被告之藍色外套 領口處，被告則以其雙手抓住告訴人之右手手腕，移動過程 中被告右手手肘處似有與告訴人胸、腹部接觸之情，餘則均 未攝及被告有何碰觸告訴人腹部之舉措，有本院勘驗筆錄暨 所附照片在卷可佐（見本院卷第46至48頁、第99至103 頁） ；又告訴人於本院審理中結稱：當時被告手肘僅擦過伊之胸 口，伊並未受傷，而證人黃獻正嗣為架開伊，曾以雙手環抱 伊之腹部和胸部中央處，至少抱1 分鐘，然後把伊壓在隔壁 店家大理石材質之椅子上等語（見本院卷第50至58頁）；且 證人黃獻正、謝獻皓均於本院審理中證稱：告訴人、被告當 時情緒都比較暴躁，互相抓住對方，證人黃獻正即以雙手正 面環抱告訴人之腰部處，把告訴人拉開等語（見本院卷第61 至62頁、第70至71頁），是證人黃獻正既於告訴人、被告情
緒激動，相互拉扯之際，以雙手環抱告訴人之腹部，並將告 訴人壓制於石椅上，其所施之力道顯非輕微，自不得排除告 訴人此部分傷勢係因證人黃獻正架離之過程而肇致。 3.至證人謝獻皓於本院審理中證稱：伊自告訴人、被告中間阻 隔雙方不成後，即見他們以雙手揮側拳攻擊對方腹部將近20 秒云云；惟告訴人則證稱：伊與被告對峙過程中，被告都一 直拉住伊手臂或制服下方之扣子處，被告手部都沒有放開過 ，直至證人黃獻正將伊架離等語（見本院卷第57至59頁）， 又證人黃獻正亦稱：證人謝獻皓阻止不成後，伊有過去勸架 ，而伊見告訴人、被告相互拉著對方，二人手都沒有放開， 伊未見二人有鬆手毆打對方之情況等語（見本院卷第65至66 頁），復衡以當時告訴人、被告業有口角爭執，情緒激動， 倘全力毆打對方腹部長達20秒，告訴人之傷勢應非僅腹壁之 「擦傷」，而應係嚴重瘀傷甚造成臟器出血，且告訴人亦應 對此節記憶深刻，尚無其前揭所稱不知此傷勢來源之理，是 證人謝獻皓上開證詞，顯非可採。
4.又證人黃獻正雖另稱：伊微蹲抱著告訴人時，感覺後方有拳 頭攻擊過來，主要是攻擊告訴人之腹部跟腰部，伊不知道是 否打到云云。惟此與告訴人前揭證述內容顯有未合；且本院 亦請證人黃獻正當庭模擬案發時其環抱告訴人之姿勢，即見 證人黃獻正頭部係在告訴人右側，而其上半身橫亙於告訴人 正面之胸、腹部處，下半身則在告訴人左側，以手圍環告訴 人等情，有當庭拍攝之照片乙張在卷可佐（見本院卷第107 頁），是證人黃獻正既已完全擋在告訴人之胸、腹部前方， 被告自無攻擊告訴人腰、腹部之可能，故證人黃獻正上開證 詞，亦無足採信。
5.綜上，本院依檢察官所舉證據及卷內資料調查結果，告訴人 受有此腹壁擦傷傷勢是否係被告所造成，尚有可疑，在無其 他積極事證之情形下，自不得逕為被告不利之認定。 ㈡告訴人頸擦傷、右肘、右前臂擦傷部分：
1.告訴人受有此部分傷勢，業據其於本院審理中證稱：被告以 雙手抓住伊右手時，即導致伊手部擦傷，嗣伊抓被告外套雙 手手臂位置，被告亦以手抓住伊制服中間扣子處，二人都沒 有放開，一直維持此姿勢轉來轉去，而伊頸部擦傷係在左側 脖子靠近領口處等語（見本院卷第49頁、第56至57頁），復 被告亦自承於爭執過程中確有拉扯告訴人之衣領，係欲甩開 告訴人等語（見本院卷第87頁），又經本院勘驗現場監視器 錄影畫面，勘驗結果顯示：⑴於拍攝時間06:35:49秒至06:3 5:54秒，被告自店內步出大門，往騎樓右方離去，嗣步出畫 面；⑵拍攝時間06:36:56秒至06:37:24秒，告訴人出現在畫
面左下角之騎樓外側，但鏡頭僅攝及其背部；⑶拍攝時間06 :37:25秒至06:37:28秒，告訴人身體左右搖晃，嗣被告出現 在畫面左下方，其正面轉向面對鏡頭，此時告訴人右手抓拉 被告藍色外套領口處，而被告面向告訴人以其雙手（右手上 ，左手下之方式）抓住告訴人右手露出之手腕、手臂處；⑷ 拍攝時間06:37:29秒至06:37:30秒，見告訴人之右手仍抓拉 被告藍色外套領口處，而被告之雙手亦持續抓住告訴人右手 手腕處；⑸拍攝時間06:37:31秒至06:37:32秒，被告已移動 至畫面中下方，此時鏡頭已拍攝不到告訴人，僅見被告胸部 以上之正面，而被告有雙臂扭動之動作；⑹拍攝時間06:37: 35秒至06:37:41秒，被告以左手揮開告訴人之右手，告訴人 即以雙手抓住被告之雙臂上方，此時未攝及被告之雙手動作 ，二人並持續往鏡頭右下方移動，嗣證人謝獻皓走至畫面中 下方，並走出鏡頭；⑺拍攝時間06:37:42秒至06:37:46秒間 ，畫面中均未見被告、告訴人、證人謝獻皓之身影；⑻拍攝 時間06:37:47秒至06:37:49秒，見告訴人、被告相互推擠出 現在畫面右下角，轉一圈後出鏡頭右下角，過程中見證人謝 獻皓以手臂隔在被告與告訴人中間，而證人謝獻皓之右側為 告訴人、左側則為被告，嗣至檔案結束均未再見被告、告訴 人拉扯衝突之畫面，有本院勘驗筆錄暨所附照片在卷可佐（ 見本院卷第46至48頁、第99至103 頁），而告訴人因此衝突 受有頸擦傷、右肘、右前臂擦傷之傷勢，亦有新北市立聯合 醫院診斷證明書、同院105 年9 月21日新北醫歷字第105318 1201號函暨告訴人急診病歷在卷可稽（見偵一卷第28頁，本 院卷第16至20頁），則被告既於拉扯移動過程中以雙手抓住 告訴人衣外之右手手腕、手臂處至少5秒之時間，復又拉扯 告訴人之衣領部分並與告訴人僵持、對峙，是告訴人右手之 遭抓握處及頸部與衣領接觸之位置，自可能因受外力而受有 傷害。辯護人固稱告訴人右手傷勢可能係因證人謝獻皓勸架 而抓傷云云，惟參以前揭監視器錄影畫面勘驗結果及告訴人 陳述內容，證人謝獻皓斯時係站立在告訴人左側，告訴人則 以雙手抓住被告之上臂，被告亦以手部抓握告訴人中間衣領 處，故此際證人謝獻皓倘欲抓拉告訴人之右手顯為困難，且 亦無法達成分開告訴人、被告二人之目的，是辯護人上開辯 解自無足採。堪信告訴人所受頸擦傷、右肘、右前臂擦傷之 傷害，確係被告於雙方爭執、拉扯中所造成。
2.惟按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵 害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件；所稱不法之 侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而 行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；
又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否 即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵 害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害（最高 法院90年度台上字第4175號判決要旨參照）。至於防衛行為 ，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足 ，不以出於不得已之行為為條件；亦即行為人主觀上認識現 有不法侵害存在而有防衛之意思，客觀上有防衛之行為，自 得主張正當防衛（最高法院95年度台上字第5617號判決意旨 參照）。彼此互毆，若一方能證明其初無傷人之行為，因排 除對方不法之侵害而加以還擊，即得以正當防衛論（最高法 院17年上字第686 號、30年上字第1040號判例亦同此意旨） 。是以，正當防衛既為該當犯罪構成要件之權利行使行為， 為阻卻違法事由之一，必須具備二要件，其一為，存有現在 不法侵害之緊急防衛情狀；其二為，實施客觀上必要之防衛 行為。所謂不法侵害，並不以受侵害為刑法所保護之法益為 限，其他各種法律所承認之利益，亦包括在內。又防衛行為 是否客觀必要，應就侵害或攻擊行為之方式、重輕、緩急與 危險性等因素，並參酌侵害或攻擊當時，防衛者可資運用之 防衛措施等客觀情狀而綜合判斷；其標準乃在於一個理性之 第三人，處於防衛者所面臨之情況，是否亦會採取同樣強度