臺灣高等法院刑事判決 105年度金上訴字第9號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝萬樂
選任辯護人 邱永祥律師
何乃隆律師
上 訴 人
即 被 告 簡敏玲
選任辯護人 沈朝標律師
上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院
於中華民國104年7月24日所為99年度金訴字第14號第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署《現更名為臺灣新北地方法
院檢察署，下同》98年度偵字第8673號、99年度偵字第1號至第
31號、第11675號；移送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署99
年度偵字第6904號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝萬樂、簡敏玲違反銀行法部分均撤銷。謝萬樂共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定日起參月內，向公庫支付新臺幣貳佰萬元。扣案如附表一、附表二「查扣物品」欄所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟肆佰参拾元與簡敏玲連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與簡敏玲連帶追徵其價額。
簡敏玲共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於本判決確定日起參月內，向公庫支付新臺幣壹佰萬元。扣案如附表一、附表二「查扣物品」欄所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟肆佰参拾元與謝萬樂連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與謝萬樂連帶追徵其價額。
事 實
一、謝萬樂與簡敏玲是夫妻，渠二人均明知除法律另有規定者外 ，非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，竟共同基於非法經 營辦理國外匯兌業務之犯意聯絡，自民國96年12月1日起至 98年12月8日止，利用渠二人在如附表一編號1所示地址（下 稱營業本部），共同經營如附表一編號1所示之公司行號， 並在各地共同開設包括如附表二所示商店（統稱泰泰商店， 下稱直營店）及招募包括如附表三所示其他合作商店（下稱 加盟店，各直營店及加盟店之名稱、地址、現場負責人，均 詳如附表二、三所示）以販售泰國商品之機會，由謝萬樂、 簡敏玲指示各該直營店及加盟店不知情之現場負責人，向來
店消費之不特定泰國籍客戶進行招攬，倘客戶有從臺灣轉移 資金至泰國之需求者，可向各商店索取空白匯款單（1式2聯 ），填寫設於泰國之指定收款金融帳戶，連同新臺幣現金一 併交付現場負責人，約定以簡敏玲每日向各商店傳真指示之 匯率（由簡敏玲參考泰國盤古銀行在臺分行前一營業日之牌 告新臺幣對泰銖匯率而斟酌決定），計算可兌換之泰銖金額 ，載明於匯款單，其中1聯匯款單交由客戶收執，並向客戶 收取每筆新臺幣（下同）100元（直營店部分）或50元（加 盟店部分）之手續費，急件（或稱快單）每筆另加收30元費 用；另1聯匯款單則於每日晚間傳真至上址營業本部，由謝 萬樂、簡敏玲指示如附表四所示不知情之員工等人進行彙整 ，並將該匯款單再傳真給謝萬樂所僱用、住在泰國當地之不 詳成年人；謝萬樂則依彙整結果，以網路轉帳方法，將其設 於泰國盤古銀行總行存款帳戶（下稱主帳戶）之泰銖資金， 轉帳至其另設於泰國盤古銀行其他分行之存款帳戶（下稱授 權帳戶），並聯繫指示上開其僱用住在泰國當地之不詳成年 人，依上開傳真匯款單上所載之金額，從上開授權帳戶臨櫃 辦理轉帳或匯款泰銖，至上開傳真匯款單上所載之客戶指定 收款帳戶，急件部分優先處理，其他則視資金狀況，通常於 1至3個營業日內完成；各直營店及加盟店每日向客戶收取之 新臺幣現金，則由謝萬樂、簡敏玲指派業務人員或委由保全 公司前往收回後，存入渠二人共同經營之延廣有限公司、延 發人力仲介有限公司（下稱延發公司）設於第一商業銀行之 存款帳戶，並向第一商業銀行兌換為美金後，隨即匯款至上 開謝萬樂設於泰國盤古銀行總行之主帳戶，再向泰國盤古銀 行兌換為泰銖，以挹注或回補資金。謝萬樂、簡敏玲以此手 法，共同非法經營國外匯兌業務273,153筆，總計匯兌金額 2,957,705,668元，收取手續費（含急件加收費用）13,702, 480元。嗣經人檢舉後，為警先後均持臺灣新北地方法院核 發之搜索票於：(一)98年3月16日19時30分許，至如附表二 編號24所示之商店搜索；(二)98年5月19日10時許至同日13 時30分許間，至如附表一及附表二編號4、9、10、13、25所 示之公司行號及商店搜索；(三)98年12月9日19時35分許至 同日20時30分許間，至如附表一編號1、附表二編號1至23、 附表三所示之公司行號及商店搜索，分別扣得如附表一、附 表二、附表三「查扣物品」欄所示之物，始悉上情。謝萬樂 、簡敏玲於偵查中均有自白，並於本院審理期間自動共同繳 交原判決認定渠二人之全部犯罪所得13,695,050元。二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）移送 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及內政部警政署
刑事警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後移送 原審併辦。
理 由
壹、審理範圍：
檢察官起訴被告謝萬樂及簡敏玲均涉犯違反銀行法、行使偽 造私文書罪嫌，經原審判決違反銀行法部分均有罪、行使偽 造私文書部分均無罪。被告謝萬樂、簡敏玲均就有罪部分提 起上訴。而檢察官亦僅就原判決諭知被告謝萬樂、簡敏玲違 反銀行法有罪部分，以適用法條及量刑顯有不當為由提起上 訴，此觀刑事上訴書所載甚明（見本院卷一第60至61頁）， 並經檢察官當庭陳明在卷（見本院卷二第221頁）。故本院 僅就被告謝萬樂、簡敏玲違反銀行法有罪部分審理，關於原 判決諭知無罪部分，均不在本院審理範圍，合先敘明。貳、證據能力之判斷：
本件認定事實所引用之證據資料（包括被告及共同被告之供 述、證人之證述、文書證據、扣案物等），檢察官、被告2 人、辯護人於本院105年11月29日準備程序時，均同意得作 為本案之證據（見本院卷二第4至82頁反面），且迄於本院 言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公 務員違背法定程序取得；而被告2人亦均不曾提及警察、檢 察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他 任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告2人不利於己之供 述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯 不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158 條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159 條之5等規定，本件認定事實所引用之證據資料（包括被告 及共同被告之供述、證人之證述、文書證據、扣案物等）， 均有證據能力。
參、實體方面：
一、認定事實之證據及理由：
(一)上揭事實，均據上訴人即被告謝萬樂、簡敏玲於本院106年3 月23日審理時認罪不諱（見本院卷二第250頁反面、251頁） ；且被告謝萬樂於警詢時即已自白略以：通常外勞於下班時 間約17點後，會至櫃檯向賴心萍（即附表二編號24所示之直 營店現場負責人）表示要匯款，賴心萍在驗證外勞居留證無 誤後，由外勞填寫匯款單，匯款單分2聯，1聯由外勞留存， 另1聯由賴心萍傳真至公司（指附表一編號1所示之營業本部 ），再由公司傳真至泰國之匯款員工處；對於急須匯款回泰 國之外勞，我們收取30元手續費，安排其優先匯款；我們實 際從事匯款業務是在桃園縣○○市（現改制為桃園市○○區
，下同）○○○路100號（即附表一編號1所示之營業本部） ；我在臺灣用網路轉帳，由泰國盤古銀行轉帳給在泰國的3 位代為匯款的人；我在泰國盤古銀行的資金來源由苔苔有限 公司的資金代墊；各門市部門向匯款人所收取的現金，北部 是由業務人員於2天前去各門市部門收取，然後再請保全前 來店裡收錢至第一商業銀行存款，南部是保全大約1個星期 前去收取2至3次，隔天至第一商業銀行存款；警方查扣之匯 率傳真單，用途是告知各門市部門向外籍人士收取匯款所定 之匯率，是簡敏玲定的；96年11月1日以後，我們將工人的 匯款單傳真到國外的合作廠商，由他們先行填寫銀行匯款單 ，我們再將金額由臺灣的第一商業銀行匯款至泰國盤古銀行 我個人戶頭，再由泰國盤古銀行匯款至各外勞指定之帳戶， 手續費約為100元至200元不等；代客匯款的款項，會先匯到 第一商業銀行之延廣有限公司的戶頭，再匯到延發公司的戶 頭，再轉匯到泰國盤古銀行我名下的戶頭等語（見98偵8673 卷一第11至13頁、99偵1卷一第6頁反面至第7頁反面、刑偵 七(一)000000000000卷第4至5頁）；並於偵訊時自白：我們 公司有收快單，要加30元手續費；如果是快單，就請駐泰國 員工先從我們的戶頭撥款給外勞所指定的帳戶，再將外勞在 臺灣匯的錢補到我泰國原本的帳戶；如果我們在泰國的帳戶 沒有足夠的錢，就會等臺灣的錢匯過去之後，再依排序轉匯 給泰國指定的帳戶；我在泰國盤古銀行共開了4個帳戶，我 在泰國有請3位主管，其中3個帳戶就設在該3位泰國主管住 處附近，方便他們去操作匯款，我再經由網路轉帳方式，經 由我的主帳戶轉帳到其他3個帳戶，他們就把寫好的匯款單 及取款條交給銀行，將錢匯給外勞指定的帳戶等語（見99偵 1卷二第611至613頁）；而被告簡敏玲於警詢時亦已自白略 以：每日外勞會去各門市部門從事匯款，並填寫匯款單，給 門市小姐查看居留證，留下居留證影本，然後就給匯款人1 張收執聯，晚上各門市○○○○○○○○○○○號，傳真回 公司，由我傳真去泰國給當地代為匯款的人簽收，我會把每 日泰幣金額統計表用電腦整理好並列印出來，再把統計表傳 真至泰國給代為匯款的3人核對金額是否正確，然後再從泰 國戶頭轉帳給代為匯款的人；直營店是收取匯款手續費100 元，加盟店我不清楚；泰國3位代為匯款的人之資金，是用 我先生（指共同被告謝萬樂）在泰國的帳戶轉帳給他們；之 前因為要投資泰國房地產，所以先匯款出去，後來發現我們 是外國人無法登記投資，所以資金來源是我之前所匯款出去 的金額；快單加收30元，是因為有的外籍勞工家裡急需用錢 ，我們會先挑出匯款單優先作業，所以錢還未至第一商業銀
行進行匯款作業，即聯絡泰國的代辦匯款的人先行給付匯款 金額給匯款人的泰國家屬；警方查扣的匯率傳真單，是告知 各門市部門向外籍人士收取匯款所定的匯率；我於每日16時 左右電話查詢泰國盤古銀行匯率，然後我會做正負0.001至 0.002的調整等語（見99偵1卷一第9頁反面至11頁），核與 如附表二及附表三所示現場負責人、如附表四所示員工、如 附表五所示客戶之證述情節（卷證處詳見各該附表所載）均 大致相符，且有如附表一、附表二、附表三「查扣物品」欄 所示之物扣案可資佐證，並有相關搜索票、搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄表（卷證處詳見附表一、附表二、附表三所載 ）、現場蒐證照片（見99偵1卷一第400至405頁）、廠商基 本資料查詢（見98偵8673卷四第551至557頁）、財團法人金 融聯合徵信中心查詢資料（見98他1593卷第20至43頁、第48 至55頁）、營利事業登記證影本（見98偵8673卷一第16頁） 、公司登記資料查詢（見98他2178卷第21至36頁）、勞工保 險局100年5月4日保承資字第00000000000號函附之勞工保險 被保險人投保資料表明細（見原審卷三第71至103頁）、查 扣地下匯兌帳本之彙整統計資料（見刑偵七(一)0000000000 00卷第862至889頁、第902至922頁）、中央銀行外匯局99年 2月10日台央外捌字第0000000000號函附之外匯收入、支出 歸戶彙總及明細表（見99偵1卷二第3至24頁）、99年6月8日 台央外捌字第000000000號函附之外匯支出歸戶彙總表（見 99偵11675卷四第263至264頁）、第一商業銀行西壢分行98 年7月3日(98)一西壢字第000號、98年7月23日(98)一西壢字 第000號函附之開戶資料及歷史交易明細（見98偵8673卷四 第562至605頁、第613至652頁）、98年10月23日(98)一西壢 字第000號函附之匯出匯款賣匯水單及交易憑證資料（見刑 偵七(一)000000000000卷第299至305頁）、99年1月19日( 99)一西壢字第00號函附之存匯款紀錄、匯出匯款賣匯水單 及申請書（見99偵1卷二第33至607頁）、第一商業銀行外匯 營運處100年10月6日外作字第00000號、100年11月29日外作 字第00000號、101年5月15日外作字第00000號函送之外籍勞 工薪資結匯申報委託書影本（見原審卷三第222至269頁、卷 四第41至185頁、卷五第135至136頁）、泰國盤谷銀行台北 分行98年5月27日盤銀字第00000號、98年6月4日盤銀字第 00000號函附之開戶資料、交易往來明細及客戶匯兌資料（ 見刑偵七(一)000000000000卷第479至836頁）、謝萬樂於泰 國盤古銀行總行及其他分行開立存款帳戶之證明（見本院卷 一第191至196頁）及相關匯款單、外籍勞工結匯申報委託書 等影本（卷證處詳見附表七至十一所載）附卷可稽，足認被
告謝萬樂、簡敏玲之自白均與事實相合，可以採信。(二)按銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸 送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其 客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債 務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款 項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非 法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款 於何時、何地由何人以何方式兌領為必要（最高法院99年度 台上字第7380號判決意旨參照）。而「國內外匯兌」則係謂 銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如 電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款 項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商 務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之 一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無 論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀 行法「匯兌業務」之規定（最高法院95年度台上字第5910號 判決意旨參照）。本件被告謝萬樂、簡敏玲藉由資金清算， 在臺灣向泰國籍客戶收取新臺幣現金，當場以被告簡敏玲每 日傳真指示之匯率計算可兌換之泰銖金額，再聯繫指示被告 謝萬樂所僱用住在泰國當地之不詳成年人，使用泰國當地之 金融機構，辦理轉帳或匯款上揭可兌換之泰銖金額至客戶指 定收款帳戶，因而完成資金轉移之行為，並向客戶收取手續 費，自屬辦理國外匯兌業務，而應受銀行法第29條第1項之 規範。雖被告謝萬樂、簡敏玲共同經營之延發公司曾經報請 中央銀行外匯局之同意，代外籍勞工向銀行業辦理薪資結匯 ，有中央銀行外匯局96年8月28日台央外伍字0000000000號 函文可憑（見98偵8673卷一第15頁），且被告2人於本件共 同非法經營國外匯兌業期間，就部分匯款有請客戶填寫外籍 勞工結匯申報委託書並申報；然上揭所謂「代辦薪資結匯」 ，應係單純接受外籍勞工之委託，為其處理將來臺賺取之薪 資，前往金融機構辦理結匯相關手續而已，結匯之法律關係 存在於外籍勞工與金融機構之間，關於匯率及可兌換之外幣 金額必須實際臨櫃辦理時始能確定，而代辦薪資結匯者僅是 外籍勞工之使用人，自無與外籍勞工預先約定匯率及可兌換 外幣金額，亦無自己先墊付資金之可言。而本件被告謝萬樂 、簡敏玲指示各商店現場負責人向泰國籍客戶收款時，當場 即約定以被告簡敏玲每日向各商店傳真指示之匯率，計算可 兌換之泰銖金額，並有使用在泰國盤古銀行之自有資金先行 墊付，已非屬代辦薪資結匯，乃以自己名義為客戶辦理國外 匯兌業務至灼，除手續費之外，不論是否從中賺有匯差，均
無礙銀行法「匯兌業務」之成立。再者，銀行之設立，採許 可制，經許可後，尚須依公司法規定，設立為公司之法人， 並經中央主管機關核定營業項目，發給營業執照，始得營業 ；政府所以在金融行政上如此嚴格設限，蓋因銀行業務與國 家金融、經濟秩序之關係，直接而重大，銀行法第29條第1 項規定非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾 財產或辦理國內外匯兌業務，尤在貫徹金融政策上禁止非法 經營銀行業務之目的，同法第125條第1項規定違反該項行政 規定者，處以刑罰，顯屬法定犯之行政刑罰，足見此罪之規 定，首在達成金融行政上取締非法經營銀行業務之目的，以 健全我國金融市場之紀律與秩序，並保障社會大眾權益，非 僅植基於外匯管制及稅捐考量而已。從而，被告2人就部分 匯款有請客戶填寫外籍勞工結匯申報委託書並申報，充其量 為掩飾不法，不能據以免責。
(三)按銀行法第125條第1項所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接 取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之 物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取 之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本 條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得 他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定 或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所 得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業 務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報 酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得（最 高法院98年度台上字第2685號判決意旨參照）。本件公訴人 並未舉證證明被告謝萬樂、簡敏玲從事匯兌業務有無賺取任 何匯差，是其犯罪所得應以向客戶收取之手續費計算之。雖 被告謝萬樂之辯護人提及：被告2人向客戶收取之手續費， 包含向第一商業銀行支付之匯費15元、向泰國銀行支付之匯 費30元、贈送客戶之促銷商品價值約50元云云，惟被告謝萬 樂、簡敏玲因非法經營辦理國外匯兌業務而向客戶收取之手 續費，即屬渠二人因犯罪直接取得之財物，不論嗣後如何使 用該等財物，均不影響其罪責之成立，故於計算犯罪所得， 並無扣除辯護人所指支出或成本之必要。經查，本件被告謝 萬樂、簡敏玲經營辦理國外匯兌業務期間，向客戶收取每筆 匯款100元（直營店部分）或50元（加盟店部分）之手續費 ，急件（或稱快單）每筆另加收30元費用，此觀如附表二、 附表三所示現場負責人及如附表五所示客戶之證述甚明，而 本件犯罪期間係自96年12月1日起至98年12月8日止，茲區分
二階段計算其犯罪所得：
1、第一階段（自96年12月1日起至98年5月18日止）： (1)依查扣地下匯兌帳本之彙整統計資料所示，此段期間被告2 人經辦之匯兌共計272,252筆，金額共計2,946,764,209元（ 詳見附表六）。
(2)統計此段期間內之卷附匯款單，可確定是直營店經手有51筆 （詳見附表七）。此51筆匯兌，以每筆手續費100元計算； 其餘272,201筆匯兌，採有利於被告2人之認定，均以每筆手 續費50元計算，且無證據足認有急件，故此部分共計手續 13,615,150元（計算式：(51×100)＋(272,201×50)=13, 615,150元）。
2、第二階段（自98年5月19日起至98年12月8日止）： (1)統計此段期間之卷附匯款單，被告2人經辦之匯兌至少840筆 ，金額至少10,276,922元。其中直營店經手有753筆，加盟 店經手有87筆，急件計61筆（詳見附表八、九）。 (2)另統計此段期間之卷附外籍勞工薪資結匯申報委託書，被告 2人經辦之匯兌至少61筆，金額至少664,537元。其中直營店 經手有56筆，加盟店經手有5筆，無證據足認有急件（見附 表十、十一）。
(3)二者加總，此段期間被告2人經辦之匯兌合計至少901筆，金 額至少10,941,459元。其中直營店經手有809筆，加盟店經 手有92筆，急件計61筆。故此部分共計手續費（含急件加收 ）87,330元（計算式：(809×100)＋(92×50)＋(61×30)= 87,330元）。
3、以上二階段期間總計，應認本件被告謝萬樂、簡敏玲共同非 法經營國外匯兌業務為273,153筆，總計匯兌金額為2,957, 705,668元，收取手續費（含急件加收費用）13,702,480元 （計算式：13,615,150＋87,330=13,702,480元），因未達1 億元以上，尚無依銀行法第125條第1項後段加重其刑之餘地 。
(四)綜上，本件事證明確，被告謝萬樂、簡敏玲違反銀行法之犯 行均堪認定。
二、論罪科刑、沒收及撤銷改判之理由：
(一)核被告謝萬樂、簡敏玲所為，均是違反銀行法第29條第1項 非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而應依同法第125 條第1項前段論處。就上開犯行，渠二人間有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質 上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類， 定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意， 在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通
念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於 刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過 罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、 營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、 從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行 法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持 續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先 後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一 個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係（ 最高法院104年度台上字第619判決意旨參照）。本件被告謝 萬樂、簡敏玲自96年12月1日起至98年12月8日止，持續實行 多次匯兌行為，依社會客觀通念，應包括評價為集合犯之實 質上一罪。移送併辦意旨書所載與本件犯罪時間重疊部分， 與本件起訴並經本院認罪科刑部分既屬集合犯之一罪關係， 本院應併予審究（其餘部分則應退併辦，詳下述）。(二)按銀行法第125條之4第2項規定：「犯第125條、第125條之2 或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳 交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕其刑至二分之一。」所謂「如有犯罪所得並自動繳 交全部所得財物者」，並不以在偵查中繳交者為限，茍已在 偵查中自白犯罪，並於審判中自動繳交全部所得財物者，即 有上開減輕其刑規定之適用。另所謂在偵查中「自白」，係 指被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有 偵查犯罪職權之公務員為供述而言。其供述構成要件該當事 實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有 利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自 白，此與審判中就被訴事實為有罪陳述之情形，尚屬有別（ 最高法院105年度台上字第648號、98年度台上字第6378號判 決意旨參照）。查被告謝萬樂、簡敏玲於偵查中均有就本件 犯罪事實之主要部分為自白，已如前述，且於本院言詞辯論 終結前，已於106年1月23日共同向公庫自動繳交原判決認定 渠二人之全部犯罪所得財物13,695,050元，有本院贓證物款 收據在卷可證（本院卷二第206頁）。雖本件被告2人之全部 犯罪所得實際上應為13,702,480元，業經本院認定如前，而 因原判決認定之金額有誤，致被告2人自動繳交之金額短少 7,430元（計算式：13,702,480-13,695,050=7,430元），惟 考量上揭減刑規定之立法目的，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自 新，解釋上不宜過苛，否則反而嚇阻欲自新者，顯非立法之 本意，被告2人既於偵查中自白，並已自動繳交原判決認定 之全部所得財物，足認確有悛悔向善之意，縱因第一、二審
法院間就犯罪所得之認定有所差異，致自動繳交之金額有些 微短少，仍應有上揭減輕其刑規定之適用，始符立法意旨。 從而，應認被告謝萬樂、簡敏玲均符合銀行法第125條之4第 2項前段規定，爰均依該規定減輕其刑。
(三)原審論罪科刑，固非無見。惟查：1、原判決認定被告謝萬 樂、簡敏玲全部犯罪所得之金額非但有誤，且關於其認定之 依據，僅泛謂「統計卷內該段時期之匯款單影本件數所得」 、「另統計卷內98年5月19日至同年12月8日之匯款單及外籍 勞工薪資結匯申報書影本件數」云云（見原判決第23頁）， 惟本案卷證浩繁，其究竟如何統計而得，毫無任何具體說明 ，無從檢驗確認，此部分有判決不載理由之違失；2、被告 謝萬樂、簡敏玲於本院審理期間已自動繳交犯罪所得，原審 未及審酌，致未適用銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑 ，並就其認定之犯罪所得金額全部諭知沒收，於法均有未合 ；3、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。考量本件 被告2人共同經營非法匯兌之期間長達2年以上，利用多家直 營店及加盟店合作經營，有相當程度之規模，匯兌筆數多達 27萬餘筆，匯兌金額將近30億元之多，其行為對於國家金融 經濟秩序之危害程度匪淺，犯罪情節誠非輕微，於審酌一切 犯罪情狀之下，洵難認有何客觀上顯然足以引起一般同情、 縱予宣告上開減輕或遞減輕後之最低刑度猶嫌過重之情形， 自無刑法第59條之適用餘地，是原判決適用刑法第59條規定 酌減被告2人之刑度，亦有未洽；4、扣案如附表一、附表二 「查扣物品」欄所示之物，應認均屬被告謝萬樂、簡敏玲所 有，供渠二人共同犯本件非法經營銀行業務罪所用或預備之 物（詳下述），無論依修正前、後之刑法規定，均有宣告沒 收之必要。原審未予詳察，非但漏列警方於98年5月19日至 如附表一及附表二編號4、9、10、13、25所示之公司行號及 商店搜索扣案之物，且僅以被告2人片面說詞，認扣案物均 是延發公司所有，而不予諭知沒收，容有可議。從而，本件 檢察官提起上訴，非無理由，應由本院予以撤銷改判。爰審 酌被告謝萬樂、簡敏玲自陳教育程度分別為大學畢業、二專 畢業，共同經營多家公司行號，每年合併申報繳稅金額約 100多萬元（見本院卷二第178頁），洵有相當之智識程度及 經濟資力，詎渠二人竟不思遵循政府相關法令，因貪圖不正 利益，擅自以不特定泰國籍客戶為對象，利用多家直營店及 加盟店非法經營臺灣與泰國間之地下匯兌，且經營期間長達 2年以上，有相當程度之規模，匯兌筆數、金額均甚多，足
以危害國家經濟秩序與金融政策，助長違法風氣，應予非難 ，兼衡被告謝萬樂就本件犯行係居於主要地位，被告簡敏玲 則居於次要地位，且渠二人之素行狀況均非甚劣（被告謝萬 樂僅曾於94年間因違反著作權法案件，經法院判處有期徒刑 7月，緩刑2年確定，且緩刑已經期滿，未經撤銷緩刑；被告 簡敏玲則無任何犯罪科刑處罰紀錄，有本院被告前案紀錄表 可憑）、所獲不法利益之數額、於審理之初仍飾詞卸責，惟 於本院最後審判期日均能坦承犯行，已有悔意，犯罪後之態 度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。(四)被告謝萬樂、簡敏玲前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告（被告謝萬樂前案緩刑期滿，未經撤銷緩刑，其刑之 宣告已失其效力），渠二人因貪圖不正利益，一時失慮，致 罹刑章，於本院最後審判期日均已坦承犯行，表現悔意，並 於本院審理期間共同向公庫自動繳交原判決認定之全部犯罪 所得財物13,695,050元，俱如前述，本院審慎考量全案情節 及被告2人之人格特質、所犯經濟刑法之罪質、犯後態度等 ，認被告2人歷此教訓，應足知警惕，當無再犯之虞，是本 件對於被告2人所宣告之刑，於斟酌情形附命下列負擔之條 件下，皆以暫不執行為適當，爰均併予諭知緩刑5年，以期 自新。惟因本件犯罪情節非輕，不能無條件輕縱，為強化被 告2人之守法觀念，建立自我負責之認知，進一步避免將來 再犯之可能性，並提供其回饋社會公益之機會，爰依刑法第 74條第2項第4款規定，諭知被告謝萬樂、簡敏玲應於本判決 確定日起3月內，分別向公庫支付200萬元、100萬元。倘被 告2人違反上揭所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1 項第4款規定，本件緩刑之宣告得予撤銷，則被告2人仍應執 行所科之刑罰，附此敘明。
(五)沒收：
1、查被告2人行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日施行，依刑法第2條第2項規 定，應適用裁判時之法律。且為因應上開刑法修正，刑法施 行法亦於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日生效施行 ，其第10條之3第2項增訂：「105年7月1日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，故銀行法第 136條之1關於沒收、追徵及抵償之規定，已失其效力，應回 歸刑法沒收規定之適用。又修正後刑法關於沒收之相關規定 ，已確立沒收係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果， 並區分沒收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之 物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備之物等之沒收，係基
於一般預防之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社會或再 提供作為犯罪使用；而犯罪不法利得之沒收，則植基於類似 不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人能因犯罪而受 有利益」之原則，著重在犯罪不法利得之徹底剝奪。再者， 沒收之刑事訴訟程序係以物為訴訟對象，此與刑事審判以人 為訴訟對象者迥然有別，故證明程度採用有相當程度足以使 法院取得蓋然性心證之優勢證據法則即足，與有罪認定所採 用之超越合理懷疑而形成確信心證之嚴格證明法則不同，是 供犯罪所用或預備之物、犯罪所生或所得之物之沒收，倘依 行為人之供述或相關資料，已有相當程度足以使法院取得蓋 然性心證，而能據以認定行為人對該等物品有處分、支配權 能，或已能據以判定非屬犯罪構成要件之犯罪所得之數額， 且認有沒收之必要者，即可宣告沒收，此原則不因刑法修正 而受影響，無論刑法修正前、後，法院均應本諸該原則妥慎 考量是否宣告沒收。
2、扣案如附表一、附表二「查扣物品」欄所示之物，均係供被 告謝萬樂、簡敏玲共同犯本件非法經營銀行業務罪所用之物 ，有被告2人於警詢時之供詞及如附表二所示現場負責人之 證述可參。而上開扣案物之查扣地點，均係在被告2人共同 經營之公司行號或直營店內，且被告2人自始至終均不曾否 認其對於該等物品有處分、支配之權能，衡情應認係屬被告 2人所有之物無訛。雖被告2人於原審審理時提及該等物品為 延發公司所有云云，惟查延發公司之登記業務範圍並無經營 辦理匯兌業務，洵難認上開供非法匯兌所用或預備之扣案物 確屬該公司之固有財產。兼且延發公司係被告2人所共同經 營之公司，並利用該公司曾報請中央銀行外匯局同意代外籍 勞工向銀行業辦理薪資結匯，以掩飾本件不法犯行，已如前 述，堪認被告2人以該公司名義所為與本件相關之行為，同 屬犯罪手法之一部分，為避免上開扣案物將來再次淪為犯罪 使用，認有沒收之必要，爰依修正後之現行刑法第38條第2 項前段規定均宣告沒收之。
3、本件被告謝萬樂、簡敏玲全部犯罪所得為13,702,480元，扣 除被告2人已共同自動繳交之金額13,695,050元，尚存在犯 罪所得餘額7,430元，且屬被告二人所有，而未扣案。鑑於 被告2人為同財共居之配偶，關係甚為密切，且共同經營公 司行號、共同開設商店，進而共同從事本件犯罪，難以判斷 彼此間實際之犯罪利益分配狀況，認應適用傳統共同正犯連 帶沒收理論較為妥當。準此，爰依修正後之現行刑法第38條 之1第1項前段規定宣告連帶沒收，並依同條第3項規定，諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價
額。
4、扣案如附表三「查扣物品」欄所示之物，均係在加盟店內查 獲，為各該加盟店之財產，雖各該加盟店與被告2人有合作 加盟關係，惟既非屬被告2人所經營之事業，且各該現場負 責人與被告2人間亦不成立共同正犯關係，則上開扣案物尚 難認屬被告2人所得支配、處分之物，復非屬違禁物，無從 一併諭知沒收。此外，本件警方搜索被告2人共同經營之公 司行號及直營店時，另扣得越南匯款之相關資料，因與本案 明顯無涉，且公訴人亦未證明該等物品與本件犯罪有何關連 ，爰不宣告沒收，附此敘明。
(六)不另為無罪之諭知及退併辦部分：
1、公訴意旨另以：被告謝萬樂、簡敏玲除上揭違反銀行法之犯 行外，渠二人自93年5月14日起至96年11月30日止，亦共同 基於非法經營辦理國內外匯兌業務之犯意，非法經營匯兌業 務，連同上開論罪科刑所示犯罪期間，全部獲取手續費之金 額約為77,447,900元（本件起訴書關於犯罪期間及犯罪所得 均無明確記載，經公訴人於原審103年12月7日審理時始當庭 以言詞補正如上，見原審卷十一第3頁）；又移送併辦意旨 則以：被告2人除上揭違反銀行法之犯行外，渠二人自92年 間起至96年11月30日止，利用其所經營之公司名義，在臺北
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