臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3168號
上 訴 人
即 被 告 藍洺洋
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣宜蘭地方法院105 年度訴字
第341 號，中華民國105 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵緝字第226 號、105 年度毒偵
緝字第41號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、藍洺洋前因施用毒品案件，2 次經送觀察、勒戒後，均認無 繼續施用毒品之傾向，先後於民國87年11月27日、88年9 月 4 日執行觀察、勒戒完畢釋放，並分別由臺灣新北地方法院 檢察署（原名臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以87年度偵 字第24661 號、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度毒 偵字第263 號為不起訴處分。自89年間起，又迭因施用毒品 、竊盜等案件，屢經法院判處罪刑，其中臺灣宜蘭地方法院 （下稱原審法院）以100 年度聲字第729 號裁定所定之應執 行刑有期徒刑5 年2 月，入監執行後，於104 年1 月27日縮 短刑期假釋出獄，刑期本至105 年5 月19日屆滿（不構成累 犯）。詎藍洺洋猶不知悔改，於假釋期間先後為下列犯行： ㈠基於為自己不法所有之意圖，於105 年3 月23日19時許，騎 乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，前往賴惠美位於宜蘭 縣○○鄉○○○路000 號住處後方，持客觀上足供兇器使用 之螺絲起子、鐵鎚各1 支（未扣案），敲破賴惠美住處牆上 屬安全設備之窗戶玻璃後，自該處踰越入內，竊取賴惠美所 管領之玉鐲1 只、K 金項鍊3 條、金手鍊2 條、方形黑寶石 墜子1 只及JEEP品牌外套1 件，得手後因見賴惠美返家，隨 即逃離現場。
㈡基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於105 年3 月29日18時許，在宜蘭縣壯圍鄉河堤旁，以 將海洛因及甲基安非他命摻混置入吸食器點火燒烤吸食煙霧 之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。 ㈢嗣因賴惠美發覺財物遭竊，遂報警處理，警方經調取現場監 視錄影畫面進行比對，掌握相當證據認為藍洺洋嫌疑重大， 再於105 年3 月30日持原審法院核發之搜索票，前往宜蘭縣 ○○鄉○○路00號之藍洺洋住處執行搜索，當場扣得藍洺洋 所有之甲基安非他命2 包（合計驗餘毛重1.1369公克）、吸 食器1 組及電子磅秤1 具，因而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告藍 洺洋於本院準備程序中，均已表示同意有證據能力等語明確 （本院卷第78、79頁），本院再審酌上開傳聞證據製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作 為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規 定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理 期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實 之證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據藍洺洋於警詢、偵查、原審及本院準備 程序均自白不諱（宜蘭縣政府警察局三星分局警興偵字第 0000000000號卷《下稱警詢卷》第3 至7 頁，105 年度毒偵 字第283 號偵查卷《下稱偵查卷㈠》第7 頁正反面，105 年 度毒偵緝字第41號偵查卷第3 頁反面，原審卷第32頁反面、 40頁，本院卷第80頁），核與證人即告訴人賴惠美於警詢中 指述之情節相符（警詢卷第8 至14頁），並有現場勘察照片 、監視錄影翻拍照片、贓物認領保管單、宜蘭縣政府警察局 三星分局105 年5 月16日警星偵字第1050005465號函、內政 部警政署105 年4 月20日刑紋字第1050029811號鑑定書、車 輛詳細資料報表在卷可稽（警詢卷第17至25、27至32、40頁 ，105 年度偵字第1810號偵查卷第27至31頁、105 年度警聲 搜字第162 號偵查卷第28頁）。又藍洺洋為警查獲後採集之 尿液檢體，經送驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應 ，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人 尿液採驗作業管制紀錄附卷足憑（偵查卷㈠第33、34頁）。 扣案之晶體2 包，亦均確為甲基安非他命，合計驗餘毛重1.
1369公克之事實，復有慈濟大學濫用藥物檢驗中心105 年4 月19日慈大藥字第105041947 號函、105 年6 月21日慈大藥 字第105062188 號函分別檢附之鑑定書在卷可稽（偵查卷㈠ 第31、48頁），另有前述甲基安非他命2 包、吸食器1 組及 電子磅秤1 具扣案可證，足認藍洺洋前揭之任意性自白確與 事實相符。再者，藍洺洋前因施用毒品案件，2 次經送觀察 、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於87年11月27 日、88年9 月4 日執行觀察、勒戒完畢釋放，並分別由臺灣 新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第24661 號、臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第263 號為不起 訴處分，其自89年間起，又迭因施用毒品等案件，屢經法院 判處罪刑乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，足認藍洺 洋此次施用毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條第3 項 所稱「5 年後再犯」之情形，即應由檢察官依法追訴（最高 法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。從而本案事證明 確，藍洺洋之犯行堪予認定。
二、論罪部分：
㈠按刑法第321 條第1 項第2 款之「門扇」，專指分隔住宅或 建築物內外之出入口大門而言，「其他安全設備」則指門扇 牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、 窗戶等（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547 號判例參照）。又藍洺洋攜以行竊之螺絲起子及鐵鎚皆為金 屬材質，質地堅硬，倘持以行兇，依一般社會觀念，當足以 對人之身體、生命構成危害，自屬兇器無訛（最高法院79年 台上字第5253號判例參照）。是以核藍洺洋所為，就犯罪事 實㈠部分，係犯刑法第321 條第1 項第1 、2 、3 款之攜帶 兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。就犯罪事實㈡部分，則 犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，以 及同條第2 項之施用第二級毒品罪。藍洺洋為施用而持有海 洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所 吸收，均不另論罪。又其係將海洛因、甲基安非他命摻混置 入吸食器後燒烤吸食煙霧，乃以1 行為同時觸犯施用第一級 、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從較重之施用第一級毒品1 罪處斷。所犯上開2 罪，犯意各 別，行為互殊，應分論併罰。
㈡藍洺洋前因施用毒品、妨害國幣懲治條例案件，經法院分別 判處罪刑，再由本院以97年度聲字第935 號裁定定應執行刑 為有期徒刑6 年1 月，於96年6 月13日縮短刑期假釋出獄， 刑期至98年12月30日屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論， 有本院被告前案紀錄表在卷可考，惟此次有期徒刑之執行完
畢日期，距離本案犯罪時點已逾5 年，即與累犯之要件不合 。藍洺洋雖又因竊盜、施用毒品等案件，經法院分別判處罪 刑後，由原審法院以100 年度聲字第729 號裁定定應執行刑 為有期徒刑5 年2 月，於104 年1 月27日假釋出獄，刑期本 應至105 年5 月19日屆滿，且此部分併罰之數罪，並無在前 揭定刑裁定之前即已執行完畢之情形，另據本院被告前案紀 錄表記載綦詳，則藍洺洋於假釋期間再犯本案，前述有期徒 刑5 年2 月仍尚未執行完畢，自亦不構成累犯，附此敘明。三、上訴駁回之理由：
㈠原審以藍洺洋罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第2 條第2 項、第321 條第1 項第1 、2 、3 款、第55條、第51條第5 款等規定，並審酌藍洺洋前有多次竊盜及施用毒品之刑案紀 錄，竟仍不知悛悔，為一己貪念率爾行竊，侵害賴惠美之財 產法益及住居安寧，亦未能確實戒除毒癮，足認其自制力不 足，難見有悔悟決心，實屬不該，惟坦承犯行之犯後態度， 兼衡其職業為工，國中肄業之教育程度，家庭經濟貧寒，暨 竊得之財產價值、毒品成癮性之犯罪特質等一切情狀，就其 加重竊盜、施用第一級毒品犯行各量處有期徒刑1 年，並定 應執行刑為有期徒刑1 年10月。復說明：⑴其竊得之玉鐲、 方形黑寶石墜子各1 只，均已實際發還賴惠美，有贓物認領 保管單及領據在卷可憑（警詢卷第40頁，原審卷第41頁）， 依修正後即現行刑法第38條之1 第5 項之規定，毋庸諭知沒 收；⑵未扣案之行竊所得K 金項鍊3 條、金手鍊2 條及JEEP 牌外套1 件，應依修正後即現行刑法第38條之1 第1 項、第 3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額；⑶其持以行竊之螺絲起子、鐵鎚各1 支 並未扣案，且乏證據證明屬藍洺洋所有，爰不併予諭知沒收 ；⑷扣案之甲基安非他命2 包（合計驗餘毛重1.1369公克） ，為第二級毒品，應依修正後即現行毒品危害防制條例第18 條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬；⑸扣案之吸食器1 組、 電子磅秤1 具，乃藍洺洋所有、供其吸食海洛因及甲基安非 他命所用之物，爰依即現行刑法第38條第2 項之規定併予宣 告沒收，經核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。 ㈡藍洺洋不服，提起上訴意旨略以：伊自警詢起即均承認竊盜 、施用毒品犯行，原審量刑過重，希望能從輕量刑（本院卷 第77、80頁）。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之 事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最 高法院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。原判決業
以行為人之責任為基礎，衡量前揭刑法第57條所列各款情狀 ，始在法定刑度內，分別就加重竊盜及施用第一級毒品犯行 為刑之量定，要無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或 其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，自不得遽 認其量刑有何不當。況藍洺洋前已有多次竊盜、施用毒品之 犯罪紀錄，最近1 次之加重竊盜犯行，業經原審法院以100 年度易字第335 號判決判處有期徒刑11月確定，施用毒品部 分原審法院亦曾以100 年度訴字第204 號判決判處有期徒刑 1 年在案，有本院被告前案紀錄表在卷可考，惟藍洺洋仍再 犯相同類型之本案，顯然猶未能改過遷善，遠離毒害，反心 存僥倖，漠視法令禁制，原審僅就加重竊盜部分量處稍重於 前次犯行之刑度，益徵難認有何量刑過重之情形可言。從而 藍洺洋徒以前揭詞情提起上訴，為無理由，應予駁回。參、藍洺洋業經合法傳喚，有本院送達證書2 份在卷可憑（本院 卷第134 、136 頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。