臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2974號
上 訴 人
即 被 告 黃國華
選任辯護人 李典穎律師(法律扶助律師)
林鈺雄律師(法律扶助律師)
劉哲睿律師(法律扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 曾文斌
（現於法務部矯正署新竹監獄另案執行中）
選任辯護人 林宏都律師(法律扶助律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院
105年度訴字第115、127號，中華民國105年8月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第136、2408
、2466、3636號、105年度毒偵字第52、470、471號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告黃國華附表一、編號18所示之罪部分暨定應執行刑（主刑及沒收）、被告曾文斌附表二、編號2、6所示之罪部分暨定應執行刑（主刑及沒收）部分均撤銷。
黃國華犯如附表一、編號18「主文」欄所示之罪，處如附表一、編號18「主文」欄所示之主刑及沒收。
曾文斌犯如附表二、編號2、6「主文」欄所示之罪，處如附表二編號、2、6「主文」欄所示之主刑及沒收。
其他上訴駁回。
黃國華上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾陸年，未扣案之行動電話貳支（分別含門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號SIM卡各壹張）及未扣案之販賣第一、二級毒品所得新臺幣貳萬貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
曾文斌上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾貳年，扣案如附表四編號1至4、附表五編號1至3所示之物沒收銷燬，扣案如附表四編號5至11、附表五編號4至6、8所示之物沒收，未扣案之販賣第一、二級毒品所得新臺幣壹萬玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、黃國華前：①於民國97年間，因贓物案件，經臺灣新竹地方 法院以97年度易字第691號判決處有期徒刑3月確定；②於同 年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以97年 度訴字第744號判決處應執行有期徒刑2年確定；③於同年間 ，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方院以97年度
訴字第989號判決處應執行有期徒刑1年確定；④於98年間， 因施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審訴 字第156號判決處有期徒刑8月確定；⑤於同年間，因竊盜案 件，經臺灣新竹地方法院以98年度竹東簡字第99號判決處有 期徒刑3月確定；⑥於98年間，因施用第一級毒品案件，經 臺灣新竹地方法院以98年度審訴字第661號判決處有期徒刑8 月確定，上開①至⑤案件經臺灣新竹地方法院於98年10月21 日以98年度聲字第1160號裁定應執行有期徒刑4年確定，並 與上開⑥案件接續執行，於102年10月20日縮短刑期執行完 畢。詎猶不知悔悟，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品 危害防制條例所列管之第一、二級毒品，甲基安非他命亦係 毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係經行政院衛生 署(現改制為衛生福利部)公告列為禁藥管理，屬藥事法所規 範之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第 一級毒品之犯意，於附表一編號2、6至14、19至24所示時間 、地點、方式，販賣如各該編號所示價格、數量之第一級毒 品海洛因予古享福、林祺然、林鴻益等人以牟利，共16次。 又意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1 、15至17所示時間、地點、方式，販賣如各該編號所示價格 、數量之第二級毒品甲基安非他命予李天財、彭永寶等人以 牟利，共4次。另基於轉讓第一級毒品之犯意，如附表一編 號3至5、25所示時間、地點、方式，轉讓如該編號所示數量 之第一級毒品海洛因予謝彬偉、陳長陞，共4次；基於轉讓 第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，如附表一編號18所 示之時間、地點、方式，轉讓如各該編號所示數量之第二級 毒品甲基安非他命彭建棋1次。
二、曾文斌前：①於95年間，因贓物案件，經臺灣新北地方法院 （原臺灣板橋地方法院）以96年度簡字第3085號判決處有期 徒刑4月確定，嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第647 2號裁定減為有期徒刑2月確定；②於95年間，因竊盜案件， 經臺灣桃園地方法院以95年度易字第1789號判決處應執行有 期徒刑1年確定，再經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第 109號裁定減為應執行有期徒刑5月確定；③於96年間，因強 盜等案件，經臺灣新竹地方法院以96年度訴字第553號判決 處應執行有期徒刑6年，嗣經臺灣高等法院以96年度上訴字 第5415號判決處應執行有期徒刑5年3月又15日確定；④於96 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院 以96年度壢簡字第967號判處有期徒刑4月確定，又經臺灣桃 園地方法院以96年度聲減字第8785號裁定減為有期徒刑2月 確定；⑤於96年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以96
年度易字第721號判決處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月， 經臺灣高等法院以97年度上易字第516號判決上訴駁回而確 定；⑥於96年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以96年 度易字第677號判決處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定 ；⑦於96年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度 審易字第528號判決處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定 ，上開①至⑦案件，另經臺灣高等法院以98年度聲字第2267 號裁定應執行有期徒刑7年2月確定，並於103年4月14日執行 完畢。曾文忠前因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法 院以104年度竹簡字第440號判決處應執行有期徒刑4月確定 ，於104年12月30日易科罰金執行完畢。詎渠等猶不知悔悟 ，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列 管之第一級毒品、第二級毒品，甲基安非他命亦係毒品危害 防制條例所列管之第二級毒品，屬藥事法所規範之禁藥，不 得非法販賣、轉讓，施用，竟分別為以下犯行：(一)曾文斌意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，如附表 二編號3、4所示之時間、地點、方式，販賣如各該編號所示 價格、數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 予陳長陞以牟利，共2次。又意圖營利，基於販賣第二級毒 品之犯意，於附表二編號1所示時間、地點、方式，販賣該 編號所示價格、數量之第二級毒品甲基安非他命予林和城1 次以牟利。另基於轉讓第一級毒品之犯意，如附表二編號5 所示時間、地點、方式，轉讓如該編號所示數量之第一級毒 品海洛因予陳長陞1次；基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安 非他命之犯意，如附表二編號2、6所示之時間、地點、方式 ，轉讓如各該編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命予楊 文朝、曾文忠，共2次。
(二)曾文斌與曾文忠（經原審判決，撤回上訴確定）意圖營利， 共同基於販賣第一級毒品之犯意，於附表三編號1所示之時 間、地點、方式，販賣如該編號所示價格、數量之第一級毒 品海洛因予陳長陞1次以牟利；又意圖營利，共同基於販賣 第一、二級毒品之犯意，於附表三編號2所示時間、地點、 方式，販賣該編號所示價格、數量之第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命予陳長陞1次以牟利。
(三)曾文斌意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於104年12月17日上午10時許，在新北市中和區建八路探 索汽車旅館房間內，向余廣源販入如附表五編號1號所示甲 基安非他命1包而持有之，欲伺機出售予不特定人以牟利， 惟尚未賣出即為警查獲而不遂。
(四)曾文斌意圖營利，基於販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基
安非他命之犯意，於105年2月20日至同年月23日，陸續購入 如附表五編號1所示之海洛因6包、編號2、3所示之甲基安非 他命共11包，欲伺機出售予不特定人以牟利，惟尚未賣出即 為警查獲而不遂。
(五)曾文斌基於施用第一、二級毒品之犯意，於104年12月17日 下午4時許，在新北市中和區建八路探索汽車旅館房間內， 將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球 內，以燒烤吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命1次。
(六)曾文斌基於施用第一、二級毒品之犯意，於105年2月24日晚 間8時許，在其位於新竹縣竹東鎮沿河街529巷14號住處，將 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內 ，以燒烤吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣經警就黃國華所持用0000000000、0000000000號行動電話 、曾文斌所持用門號0000000000號行動電話、葉日謙所持用 門號0000000000號行動電話執行通訊監察，並於104年12月1 7日在新竹縣○○鎮○○路0號就曾文斌所駕駛車牌號碼0000 -00號自小客車執行搜索，扣得如附表四所示之物，且得其 同意採集其尿液送驗；於105年2月24日在新竹縣○○鎮○○ 路000巷00弄00號7樓執行搜索，及就曾文斌之身體及隨身物 品執行搜索，扣得如附表五所示之物，且經其等同意採集尿 液送驗，並扣得如附表八所示之物，因而查悉上情。四、案經新竹縣政府警察局移送、新竹縣政府警察局竹東分局報 告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、起訴書事實欄三、（五）部分，原記載「於同日下午4時許 ，在上址旅館房間內，以捲菸方式施用第一級毒品海洛因1 次；復於施用海洛因結束後，在相同地點，以將甲基安非他 命放置玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次 」，並認定被告曾文斌此部分所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第1項之施用第一級毒品罪及同法條第2項之施用第二 級毒品罪，且認被告曾文斌所涉此2罪間，犯意各別，應分 論併罰。然嗣經原審蒞庭公訴人於審理中以言詞當庭更正犯 罪事實如犯罪事實二、（五）所示，並就被告曾文斌此部分 所犯上開2罪，更正為係一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 而僅論以毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪 （見原審105年度訴字第127號卷第89頁），先予敘明。二、證據能力部分：
(一)被告黃國華、曾文斌於警詢及檢察官偵訊中所為不利於己之 供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由 經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告等及其辯 護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證 據能力，足認被告等於警詢及偵查中之供述，均屬出於自由 意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156 條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述屬傳聞證據部分，檢察官、被告等人及其辯護人於本院準 備程序及審理中均表示不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終 結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形， 經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。(三)本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、 物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，而檢察官、被告等及其辯護人對本院提示之上開卷證，均 表示對於所有卷證之證據能力均無意見，本院審酌該等證據 並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法 第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。(四)按通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為 學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性 或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規 定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程式，以確保監察錄音內容 與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之 內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯 文依法踐行調查證據程式者，該通訊監察錄音之譯文即與播
放錄音有同等價值，自有證據能力，最高法院98年度台上字 第1707號判決要旨可資參照。查本判決所引用之門號000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之 通訊監察譯文，經本院於審判中提示並告以要旨後，分別經 被告等及其辯護人當庭表示並無意見，且至審判程序終結前 均未爭執，本院審酌取得前開譯文之監聽行為亦無違法、不 當之情事，揆諸前揭判決要旨，應認前開譯文均具有證據能 力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實一即附表一所示被告黃國華販賣第一、二級毒品、 轉讓第一級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命部分：(一)訊據被告黃國華就附表一各編號所示販賣第一級毒品海洛因 、販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因、 轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之事實，於警詢、偵查 、原審及本院審理時均坦承不諱。
(二)附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業 據證人即購毒者李天財於警詢中、偵查中證稱明確（見104 年度他字第2540號卷第342至344頁、第352至354頁）；附表 一編號2所示販賣第一級毒品海洛因之事實，業據證人即購 毒者古享福於警詢、偵查中證稱明確（見104年度他字第254 0號卷第285至288頁、第298至300頁）；附表一編號3至5所 示轉讓第一級毒品海洛因之事實，業據證人即受轉讓者謝彬 偉於偵查中證稱明確（見104年度他字第2540號卷第279至28 1頁、104年度毒偵字第號1424卷第10至12頁）；附表一編號 6至14所示販賣第一級毒品海洛因之事實，業據證人即購毒 者林祺然於警詢、偵查中證稱明確（見104年度他字第2540 號卷第323至328頁、第335至337頁）；附表一編號15至17所 示販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據證人即購毒者 彭永寶於警詢、偵查中證稱明確（見104年度他字第2540號 卷第304至307頁、第316至319頁）；附表一編號18所示轉讓 第二級毒品即禁藥甲基安非他命之事實，業據證人即受轉讓 者彭建棋於警詢、偵查中證稱明確（見104年度他字第2540 號卷第360至361頁、第373至374頁）；附表一編號19至24所 示販賣第一級毒品海洛因之事實，業據證人即購毒者林鴻益 於警詢、偵查中證稱明確（見104年度他字第2540號卷第236 至242頁、第251至254頁）；附表一編號25所示轉讓第一級 毒品海洛因之事實，業據證人即受轉讓者陳長陞於警詢、偵 查中證稱明確（見104年度他字第2540號卷第67至70頁、第 72至76頁）。
(三)而就附表一編號1所示犯行，被告黃國華有持用門號0000000
000號行動電話，與證人李天財所持用門號0000000000號行 動電話通聯；就附表一編號2所示犯行，被告黃國華有持用 門號0000000000號行動電話，與證人古享福所持用門號0000 000000號行動電話通聯；就附表一編號3至5所示犯行，被告 黃國華有持用門號0000000000號行動電話，與證人謝彬偉所 持用門號0000000000號行動電話通聯；就附表一編號6至14 所示犯行，被告黃國華有持用門號0000000000、0000000000 號行動電話，與證人林祺然所持用門號0000000000號行動電 話通聯；就附表一編號15至17所示犯行，被告黃國華有持用 門號0000000000號行動電話，與證人彭永寶所持用門號0000 000000號通聯；就附表一編號18所示犯行，被告黃國華有持 用門號0000000000號行動電話，與證人彭建棋所持用門號00 00000000號行動電話通聯；就附表一編號19至24所示犯行， 被告黃國華有持用門號0000000000號行動電話，與證人林鴻 益所持用門號0000000000號行動電話通聯；就附表一編號25 所示犯行，被告黃國華有持用門號0000000000號行動電話， 與證人陳長陞所持用門號0000000000號行動電話通聯等事實 ，有上開門號之通訊監察譯文附卷可稽。
(四)又販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之 販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每 次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準 ，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查 緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重 罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非未圖牟利，豈有甘冒 遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。經查，被告黃國華於 原審審理時供稱其所販賣之第一級毒品海洛因之進價係0.3 公克新臺幣（下同）1,000元、0.2公克賣1,000元，每次賺 0.1 公克供自己吸食，甲基安非他命進價係1公克800元等語 （見本院105年度訴字第115號卷二第29頁），參以被告黃國 華係分別以0.5公克500元、0.5公克1,000元、8公克5,000元 、4 公克2,500元之代價出售甲基安非他命予證人李天財、 彭永寶等人，足證被告黃國華就附表一各次販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分均有從中牟利之事實 及意圖，殆無疑義。
(五)綜上，被告黃國華就犯罪事實一即附表一各編號所示販賣第 一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一 級毒品海洛因、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之事實 ，事證均已臻明確，應予依法論科。
二、犯罪事實二、（一）即附表二所示被告曾文斌販賣第一、二 級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命之部分：(一)訊據被告曾文斌就附表二各編號所示販賣第一級毒品海洛因 、販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因及 轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之事實，於警詢、偵查 、原審及本院時均坦承不諱。
(二)附表二編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業 據證人即購毒者林和城於警詢、偵查中證稱明確（見104年 度他字第2540號卷第41至42頁、第46至47頁）；附表二編號 2所示轉讓第二級毒品甲基安非他命之事實，業據證人即受 轉讓者楊文朝於偵查中證稱明確（見104年度他字第2540號 卷第62至64頁）；附表二編號3至5所示販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之事 實，業據證人即購毒、受轉讓者陳長陞於警詢、偵查中證稱 明確（見104年度他字第2540號卷第67至70頁、第72至76頁 ）；附表二編號6所示轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命 之事實，業據證人即受轉讓者曾文忠於警詢、偵查中證稱明 確（見105年度偵字第2466號卷第7至11頁、105年度偵字第 2408號卷第150至153頁）。
(三)就附表二編號1所示犯行，被告曾文斌有持用門號000000000 0號行動電話，與證人林和城所持用門號0000000000號行動 電話通聯；就附表二編號2所示犯行，被告曾文斌有持用門 號0000000000號行動電話，與楊文朝所持用門號0000000000 號行動電話通聯；就附表二編號3至5所示犯行，被告曾文斌 有持用門號0000000000號行動電話，與證人陳長陞所持用門 號0000000000號行動電話通聯等事實，有上開門號之通訊監 察譯文附卷可稽。
(四)上揭犯罪事實，並有新竹縣政府警察局於105年2月24日就新 竹縣○○鎮○○路000巷00弄00號7樓及就被告曾文斌身上包 包執行搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片 等在卷可參（見105年度偵字第2408號卷第24至36頁、第41 至45頁），且有扣案如附表五編號8所示HTC行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。(五)又被告曾文斌於原審審理時供稱其本件所販賣之第一級毒品 海洛因之進價係7公克10,500元，本件係以1公克2,500元之 代價出售；其所販賣之第二級毒品甲基安非他命進價係250 公克5至6萬元，本件附表二部分分別係以2公克2,000元、4 公克2,500元之代價出售予證人林和城、陳長陞，都是賺自 己吃的等情（見原審105年度訴字第115號卷二第30至31頁） ，足證被告曾文斌就附表二各次販賣第一級毒品海洛因、第
二級毒品甲基安非他命部分均有從中牟利之事實及意圖，殆 無疑義。
(六)綜上，被告曾文斌就犯罪事實二、（一）即附表二各編號所 示販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命、 轉讓第一級毒品海洛因、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他 命之事實，事證均已臻明確，應予依法論科。
三、犯罪事實二、（二）即附表三被告曾文斌與曾文忠共同販賣 第一、二級毒品部分：
(一)訊據被告曾文斌就附表三各編號所示共同販賣第一級毒品海 洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，於警詢、偵查 、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者陳長陞 於警詢、偵查中之證述相符（見104年度他字第2540號卷第 67至70頁、第72至76頁），而被告曾文斌有持用門號000000 0000號行動電話，與證人陳長陞所持用門號0000000000號行 動電話通聯一節，亦有上開門號之通訊監察譯文附卷可稽。 此外，並有新竹縣政府警察局於105年2月24日就新竹縣○○ 鎮○○路000巷00弄00號7樓及就被告曾文斌身上包包執行搜 索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片等在卷可 參（見105年度偵字第2408號卷第24至36頁、第41至45頁） ，且有扣案如附表五編號8所示HTC行動電話1支（含門號000 0000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。(二)又被告曾文斌於原審審理時供稱其本件所販賣之第一級毒品 海洛因之進價係7公克10,500元，本件係以1公克2,500元之 代價出售；其所販賣之第二級毒品甲基安非他命進價係250 公克5至6萬元，本件附表三部分係以4公克2,500元之代價出 售予證人陳長陞，都是賺自己吃的等情（見原審105年度訴 字第115號卷二第30至31頁），115號卷二第32頁），足證被 告曾文斌就附表三所示2次販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命部分均有從中牟利之事實及意圖無訛。(三)綜上，被告曾文斌與曾文忠就犯罪事實犯罪事實三、（二） 即附表三各編號所示共同販賣第一級毒品海洛因、販賣第二 級毒品甲基安非他命之事實，事證均已臻明確，應予依法論 科。
四、犯罪事實二、（三）、（四）被告曾文斌販賣第一、二級毒 品未遂部分：
(一)訊據被告曾文斌就犯罪事實二、（三）、（四）所示販賣第 二級毒品未遂部分，於檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦 承不諱，核與證人江文政、吳聲孟於警詢之證述大致相符（ 105年度偵字第136卷第31至35頁、第43至46頁），並有員警 職務報告、新竹縣政府警察局竹東分局於104年12月17日就
新竹縣○○鎮○○路0號、車牌號碼0000-00號自用小客車執 行搜索之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場及證物 照片、勘察採證同意書、新竹縣政府警察局於105年2月24 日就新竹縣○○鎮○○路000巷00弄00號7樓及被告曾文斌身 體執行搜索之搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自 願受搜索同意書、扣案照片19張等附卷可稽（見105年度偵 字第136卷第5頁、第63至66頁、第69至72頁、第75至88頁、 第90頁、原審105年度訴字第127號卷第55至56頁、105年度 偵字第2408號卷第24至36頁、第41至50頁），且有附表五編 號1、5、8所示之物、附表五編號1至3所示之物扣案足資佐 證。而扣案如附表五編號1所示透明結晶1包（毛重468.4公 克，淨重460.85公克，驗餘淨重460.64公克，純度為95%， 純質淨重437.8075公克）經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲 基安非他命成分；扣案如附表五編號1所示之白色粉末6包（ 毛重共28.9公克，因鑑驗取用0.0059公克）經送鑑驗結果， 檢出第一級毒品海洛因成分，扣案如附表五編號2、3所示之 透明結晶共11包（總淨重共413.0324公克，純質淨重共365. 07公克）經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分 等節，有內政部警政署刑事警察局105年2月2日刑鑑字第000 0000000號鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司105年4月13 日、105年3月16日濫用藥物檢驗報告在卷可參（見105年度 偵字第136卷第129至132頁、105年度偵字第2408號卷第159 至161頁），堪認被告曾文斌於犯罪事實二、（三）、（四 ）所示時、地，確有分別購入第二級毒品甲基安非他命、第 一級毒品海洛因及第二及毒品甲基安非他命之事實無訛。(二)又被告曾文斌於偵訊、原審審理時均供陳其購入上開毒品係 為了要販賣等語，堪認被告曾文斌購入上開毒品，係為了伺 機出售予不特定人以牟利，其基於販賣之主觀犯意販入上開 毒品，，惟尚未賣出即為警查獲而不遂，是其販賣第二級毒 品及販賣第一、二級毒品未遂之犯行，應屬明確。(三)綜上，被告曾文斌犯罪事實二、（三）所示販賣第二級毒品 未遂，及犯罪事實二、（四）所示販賣第一、二級毒品未遂 之事實，事證已臻明確，均應予依法論科。
五、犯罪事實二、（五）、（六）被告曾文斌施用第一、二級毒 品部分：
(一)訊據被告曾文斌就犯罪事實二、（五）、（六）施用第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分之事實均坦承不 諱，並有104年12月17日就被告曾文斌採尿之新竹縣政府警 察局竹東分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名對照表【尿液編 號：東104573號】、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液
採驗作業管制紀錄簿、臺灣檢驗科技股份有限公司105年1月 20 日報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（見 105 年度毒偵字第52卷第64頁、第98至99頁）；105年2月24 日就被告曾文斌採尿之臺灣檢驗科技股份有限公司105年3月 31 日報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、新 竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簿（ 見105年度毒偵字第470號卷第75至76頁）等附卷可稽，且有 附表四編號2至4、編號5至11、附表五編號1至6所示之物扣 案足資佐證。而扣案如附表四編號2、3所示透明結晶各1包 （毛重分別為0.4公克、24.7公克），附表五編號4所示白色 粉末3包（毛重分別為0.3公克、0.8公克、0.7公克，合計淨 重0.93公克，驗餘淨重0.91公克），經送鑑驗結果，分別檢 出第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因成分，有法 務部調查局濫用藥物實驗室105年1月29日調科壹字第000000 00000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年2月2日刑鑑 字第1050006665號鑑定書在卷可參（第124頁、第129至132 頁）；扣案如附表五編號1至3所示之白色粉末6包及透明結 晶11包，經送鑑驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命成分，亦已如前述，足認被告曾文斌該 部分任意性自白與事實相符，堪信屬實。
(二)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區 分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追 訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制 戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除 毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之 程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再 犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被 告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次 以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定 ，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀 察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少 年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理 （最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨參照）。經查，被
告曾文斌前因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以 89年度毒聲字第165號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用 毒品之傾向，於89年1月28日執行完畢釋放出所，並經臺灣 新竹地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第129號為不起 訴處分確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法 院以89年度毒聲字第2383號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續 施用毒品之傾向，於90年2月14日執行完畢釋放出所，並經 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於90年2月14日以90年度毒 偵緝字第29號為不起訴處分確定；再因施用第二級毒品案件 ，經臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第1895號裁定令入戒 治處所施以強制戒治，於92年4月23日執行完畢釋放出所， 刑責部分，則經臺灣新竹地方法院以91年度竹東簡字第6號 判處有期徒刑4月確定，有被告曾文斌之本院被告前案紀錄 表1份在卷可證，被告曾文斌既於前觀察勒戒執行完畢釋放 後5年內，再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於 強制戒治執行完畢釋放後之5年後再犯犯罪事實二、（五） 、（六）所示施用第一、二級毒品犯行，徵諸前開最高法院 95年度第7次刑事庭會議決議意旨，仍均應依法予以論罪科 刑。
(三)綜上，被告曾文斌就犯罪事實二、（五）、（六）所示施用 第一、二級毒品之事實，事證已臻明確，應予依法論科。參、論罪：
一、罪名：
(一)按海洛因及甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對社會危害 性，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規 範之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。又按甲 基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級 毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。而於明知為禁藥而轉讓者， 藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。惟行為人明知為禁藥 即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒 品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法 、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後 之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下 有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，較毒品危害 防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月 以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」 為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數 量(依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正 訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款
規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上)；或成年人對未 成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處 罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。是 核被告黃國華就犯罪事實一即附表一編號2、6至14、19至24 部分所為，係犯係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪；就附表一編號1、15至17部分所為，係犯同條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3至5、25 部分所為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就 附表一編號18部分所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪。被告曾文斌就犯罪事實二、（一）、（二）部分即附表 二編號3、4及附表三編號2部分所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪；就附表三 編號1部分所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪；就附表二編號1部分所為，係犯同條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪；就附表二編號5部分所為，係犯同條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪；就附表二編號2、6部分所為 ，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；就犯罪事實二、（ 五）、（六）部分所為，均係犯同條例第10條第1項、第2項 之施用第一級、第二級毒品罪。被告等人於販賣、轉讓、施