台灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上國更㈠字第一號
上 訴 人 臺中市中山地政事務所
法定代理人 莊逢源
被 上訴 人 台灣土地銀行
法定代理人 乙○○
右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月五日臺灣臺中地
方法院第一審判決（八十五年度國字第十八號），提起上訴，經判決後，由最高法院
第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於⑴命臺中市中山地政事務所應給付超過新台幣貳佰伍拾參萬壹仟陸佰零伍
元，及其利息暨該部份假執行之宣告。⑵訴訟費用之裁判，均廢棄。
右⑴廢棄部分，被上訴人臺灣土地銀行在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人臺灣土地銀行負擔二分之一，餘由
上訴人臺中市中山地政事務所負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）程序部分：按當事人法定代理人更易者，應由新任法定代理人承受訴訟，民事
訴訟法第一百七十條及第一百七十五條第一項規定可明。本件上訴人原法定代
理人已因調職解任，由狀載法定代理人繼任，因依民事訴訟法第一百七十六條
之規定，聲明承受訴訟。
（二）實體部分：
１、查證人楊文隆在原審所陳「我確信經過查詢確定係原告代理人」，非指塗銷登
記申請案之代理人，而係指系爭債務清償證明書上記載之代理人而言，應無誤
以被上訴人為申請人之情事。何況，該證人前開陳述本意，若指代為申請案之
吳淑卿，亦係被上訴人代理人而言，則與被上訴人關於「原告確委任代書代辦
本件塗銷登記」之陳述相符。依此情形，被上訴人果真委任代書辦理本件塗銷
登記案，則上訴人之塗銷登記，當無違法侵害被上訴人問題，併此敘明。
２、再查台中市中正地政事務所及中興地政事務所承辦同類業務人員，到庭比對系
爭清償證明書與被上訴人銀行留存印文時，在明知有異之情形下，耗費倍蓗於
通常辦理同類案件之時間後，雖有部分證人陳稱兩者有異，惟所指差異之處，
各不相同，當係將印泥沾染濃淡或用力大小差異，誤為印章不同之結果；是則
上訴人機關承辦人員在無任何警示及異常癥兆之情形下，不能發現其間差異者
，即難謂有何過失。至於部分證人雖陳稱，如有問題會打電話詢問，惟上訴人
機關承辦人員就系爭清償證明書既未發現異狀，申請案所附抵押權狀復屬真正
，因而未打電話詢問，應無不當。最高法院發回意旨雖以部分辦理同類業務人
員及被上訴人其他分行職員，關於清償證明書與印鑑證明書不同或無法辨別之
證詞，質鈞院前審判決；惟該等證人之陳述，尚不能為上訴人不利判斷之依據
，其理由如下：
⑴黃媺云部分：該證人雖稱經過比對系爭清償證明上之印章，比較模糊有缺口；
惟即未具體指明究竟該等印章與留存印鑑有何不同之處，且又表明「蓋印章時
力道不同也會有偏差」；足見渠係在已知系爭清償證明之真正有爭議之情形下
，經特別注意比對仍不能辨別差異所在。是則，該證人在法庭上所謂模糊缺口
等疑義，在通常情況，顯將以其係出於蓋章時使用力道不同所致，而不認為出
自不同印章。
⑵謝秀琳部分：該證人雖謂印文不太一樣，惟渠就本無爭執之抵押權設定契約書
上印章，亦認為與印鑑不同，顯係將蓋章時用力大小及印泥濃淡所造成差異，
與印章真偽混為一談，其證言應難為據。
⑶證人楊道佳部分：該證人雖曾謂碰到本件情形，渠會電話詢問，惟又稱「以本
件情形講，我會讓他通過」；足見所謂會電話詢問者，係指已知有問題之情形
而言，在未有提示或警訊之狀況，本件仍會准許辦理。
⑷陳彥宏部分：查該證人於原審法官命比對時，「看了二分鐘，看不出所以然來
」，嗣經告知四個印章有二組相同，始為二個章外面圓弧不同之陳述，此等經
過提示之證言，本不足為證，而渠所謂外面圓弧不同者，是否與實情相符，未
有其他事證可稽，尤難憑信。
⑸證人林玉雯及李碧瑜部分：查該二證人雖曾陳稱系爭印文之銀字少一撇，惟認
係渠等處理本案可通過，經命再行比對，仍認兩者相同。
⑹楊頂牆部分：該證人雖稱「我會要求補正」，而渠所以如此之原因為「其中南
臺中分行之『臺』字中間沒有很清楚，我不是很有把握」，惟依渠關於「剛才
比對，角度沒問題」及「其他印鑑僅是印文之粗細而已，框框內之文字也是印
文之多少而已」之陳述，所謂「『臺』字中間沒有很清楚」，在不知已有爭議
及未有提示之情形下，實難否定渠亦將認為出於印章沾泥較淡，蓋章用力較輕
，而不致「不是很有把握」。從而，該證人若非在法庭之上，而係於一般情形
下，是否亦將要補正，實非無疑。
⑺此外，證人張翠恩、董秀婷及林美玲等三人則經當庭比對，仍認並無不同；此
與上述李碧瑜、林玉雯及楊道佳所為相同陳述，實足為系爭清償證明書被上訴
人印章與留存印鑑，在經辦同類業務人員，難以分辨之證明。
３、謹按土地登記申請之代理人，代理申請登記時，應親自到場，土地登記規則第
三十七條第二項定有明文，本件系爭抵押權設定登記時，僅由代理人周秀如一
人到場申請辦理，並領取他項權利證明書（抵押權狀），該登記申請書上之周
秀如係抵押權設定權利人及義務人雙方之代理人。至於權利人（被上訴人）分
行所載代理人南台中分行經理黃祖澈，則係訂立設定契約之代理人，而非申請
登記之代理人；否則不僅該黃祖澈應到場申請，權利人名下亦應蓋用被上訴人
或其代表人印章。茲被上訴人既未於該申請書蓋章，該黃祖澈復未到場辦理，
則上訴人依該申請書之形式審查認周月玥（即周秀如）係該項設定登記申請案
權利人及義務人之雙方代理人者，並無不當，至於證人林美蘭關於登記申請書
正面左下角欄內的權利人是指土地不動產的所有權人者，顯係誤會。果然，該
周月玥（即周秀如）代理被上訴人申請登記，而於領取他項權利證明書後，未
交付被上訴人而將之交與義務人陳銘祥，使渠得憑以辦理塗銷登記，自應由被
上訴人負其責任。蓋該周月玥（即周秀如）既係被上訴人之代理人，其將抵押
權狀交付他人之行為，即無異於被上訴人自己之行為。茲抵押人若未提出系爭
他項權利證明書，縱使提出債務清償證明書，亦不能辦理抵押權塗銷登記，是
則，被上訴人之未妥善保管系爭他項權利證明書，自亦係本件損害發生之重要
原因。故上訴人縱應負賠償責任，亦應請依過失相抵之法則，減輕賠償金額。
何況，上訴人本係以周月玥（即周秀如）為被上訴人之代理人而受理其申請，
辦理系爭抵押權設定登記，經如上述；被上訴人既自承未委託該周月玥（即周
秀如）代理申請系爭抵押權設定登記，則被上訴人即不曾為該抵押權設定登記
之申請；被上訴人既不曾申請為系爭抵押權設定登記，系爭抵押權設定登記於
被上訴人即不能謂有效力。系爭抵押權設定登記於被上訴人既非有效力，則其
塗銷於被上訴人自無任何損害可言，併此陳明。
４、末查系爭第一○一五四號建物及其基地，於被上訴人在原審法院提起本件訴訟
前之民國（下同）八十五年十一月三十日，已經抵押權人聲請執行拍賣，迭經
減價及特別拍賣無人應買而撤回執行，多次重行聲請執行拍賣，直至九十年八
月間始由抵押權人台中商業銀行承受；承受總價新台幣（下同）貳佰伍拾捌萬
元，其中建物部分貳佰參拾肆萬元，土地部分貳拾肆萬元，此有原審法院八十
五年執九字第一七二三五號囑託查封登記函及八十九年執九字第二二三二七號
囑託塗銷證記函各乙件影本附狀可稽，並請調取相關執行卷宗以明。從而，本
件上訴人縱使確須負損害賠償責任，被上訴人所得請求之金額，亦不能逾上開
拍賣價額扣除執行費用及土地增值稅之餘額。依原審法院八十九年度民執九字
第二二三二七號拍賣抵押物強制執行事件，於九十年十月二十五日制作之分配
表所載，此項餘額為貳佰伍拾參萬壹仟陸佰零伍元，此有該執行事件分配表影
本附狀可稽，此外，在該執行案款分配之前，土地既無變價，系爭抵押權若未
經塗銷，被上訴人亦不能依抵押權獲償，自無因抵押權登記塗銷而生損害可言
；被上訴人本無遲延損害，上訴人就該預期優先受償金額，於上開執行案款分
配前，即尚無給付義務。原審法院逕以被上訴人主張之抵押權金額為損害額並
命自起訴狀繕本送達翌日起算遲延利息，亦有未洽。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣臺中地方法院八十五年度執九字第一
七二三五號囑託查封登記函、八十六年執九字第一六○二九號囑託查封登記函、
八十七年執九字第一二八五八號囑託查封登記函、八十八年執九字第一五六二○
號囑託查封登記函、八十九年執九字第二二三二七號囑託塗銷登記函各一份（以
上均為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）本件最高法院指摘更審前之原審判決有判決不備理由及理由與卷存資料不合之 違法，並認內政部九十年八月十六日修正前之「加強防範偽造土地登記證明文
件注意事項」第三條規定：地政事務所接收登記案件時，應確實核對所附權利 書狀、印鑑證明或身分證明等有關文件。發現上述文件有瑕疵時，應調閱原案 比對或原核發機關聯繫查證。該規定屬防範偽造土地登記證明文件所訂定之行 政命令，自可作為判定上訴人處理登記事務有無怠忽之準據。則本件自應以此 最高法院判決理由之法律上判斷，即以內政部「加強防範偽造土地登記證明文 件注意事項」為審酌上訴人處理登記事務有無怠忽之準據。（二）又地政機關辦理不動產登記事項時，應盡善良管理人之注意義務，又本件系爭 抵押權塗銷登記申請時所提出之債務清償證明書係屬偽造一節，業經臺灣高等 法院臺中分院九十年度重上更（一）字第一六六號判決認定在案，信屬實在， 而系爭債務清償證明書上之被上訴人印文有多處用印不清晰，且與被上訴人留 存於上訴人處之印鑑卡印文，僅須經摺角方式並以肉眼比對，即可發現二者並 不完全相同，且本件於發回更審前之第一審審理程序中，多次傳喚其他地政事 務所經辦類似業務之人員到庭，當庭辨識本件系爭清償證明書上被上訴人印文 與留存於上訴人處印鑑卡上之印文是否相符？有證人陳彥宏、林玉雯、李碧瑜 、楊頂牆證稱印文有模糊、缺口之處，證人黃媺云、謝秀琳、楊道佳表示如遇 本件情形，會向權利人查證云云。則本件上訴人之承辦人員楊文隆竟疏未注意 系爭清償證明書上印文之瑕疵及與印鑑卡上印文之相異處，更未依內政部「加 強防範偽造土地登記證明文件注意事項」第三條規定，調閱原案比對或原核發 機關（即被上訴人）聯繫查證，自可認定上訴人處理登記事務有過失，殆無疑 義。
（三）承前，雖上訴人於九十一年五月二十四日準備書狀中，指摘前述證人之陳述， 或為模糊缺口之疑義乃蓋章時使用力道不同所致，或為印泥濃淡所造成之差異 ，而尚不能為上訴人不利判斷之依據云云，以為抗辯，惟查： １、證人黃媺云、謝秀琳、楊道佳於到庭經過比對後均證稱清償證明上之印章模糊 ，有缺口，楊道佳及謝秀琳並表示會打電話向銀行查證，則知依前述證人所述 ，本件清償證明書之印文確有瑕疵，且會以電話向銀行查證。另證人並未針對 本件系爭印文之模糊原因進一步為證述，上訴人卻指證人黃媺云、謝秀琳所謂 印文有模糊缺口之疑義，顯係因蓋章時用力大小及印泥濃淡所致而有差異云云 ，實與證人所述證言不符，乃上訴人推衍臆測之詞，無足憑信。 ２、又證人林玉雯證稱「銀行之『銀』少了一撇，、、、可能請他們拿回去補正」 ，李碧瑜證稱「銀行之『銀』少了一撇，、、、我會以電話求證銀行，確定清 償證明是否銀行所開。」證人楊頂牆亦稱「我會要求補正」等語，可知前開證 人經核對後均發現系爭印鑑證明書上之印文有瑕疵，且會向銀行查詢或要求補 正，即知本件上訴人之承辦人員楊文隆未能辨識系爭印文之瑕疵及向原核發機 關聯繫查證，實屬有過失。
３、至於證人楊道佳先謂碰到本件情形，會打電話詢問，後稱「以本件情形，我會 讓他通過」，及證人林玉雯、李碧瑜均稱系爭印文之銀字少了一撇，會打電話 向銀行查證或要求補正，後又稱由渠審核比對標準可通過等語；惟此乃承辦相 關業務人員在發現系爭印文之瑕疵，並會向原核發機關聯繫查證後，後又表示 會讓本案通過，則此實係證人個人主觀上仔細程度較低所致，並已屬違反善良
管理人之注意義務，自不得僅依此即憑以作為本件上訴人已盡善良管理人注意 義務之依據。
（四）復查，本件發回更審前之原審判決，以前開證人「係應法院通知到庭作證，本 件已存有系爭印文真偽可疑之認識，而在明知可疑之情形下，不僅無人肯定系 爭清償證明書印文與印鑑證明有何不同之處，且有六人明確陳稱兩者並無不同 。依此情形，應可認定本件上訴人承辦人員並無過失責任可言」。惟此事實之 認定，不僅業經最高法院發回更審判決推翻，並詳盡指出證人黃媺云、謝秀琳 、楊道佳均表示如遇本件情形，會向權利人查證，證人陳彥宏、林玉雯、李碧 瑜、楊頂牆亦認定印文有模糊、缺口等證詞，認原審判決未以被上訴人所應為 之防範注意為基準，故而發回更審。況查，地政事務所承辦塗銷物權登記業務 之人員，應本其專業知識及技術，盡其職務上相當之注意義務，據以審查申請 人所提出之申請文件是否真實；此承辦人員之善良管理人注意義務，不應因承 辦案件過多，無法花費太多時間比對而降低，亦不應以其審核處所係於其辦公 櫃台或受法院通知到庭辨證，而有歧異，蓋法院通知地政事務所承辦類此業務 人員到庭辨識印鑑之印文，其等之注意義務即應與其實際承辦類此申請案件時 ，應詳盡善良管理人之注意義務相當。本件更審前原審判決指證人因係應法院 通知到庭作證，在對系爭印文真偽可疑之認識下比對，自會十分仔細比對、、 、，而難據此為不利於被上訴人之認定云云，實乃就善良管理人注意義務之認 識有所違誤，蓋地政事務所承辦人員就承辦案件申請文件上印文之審查本即應 十分仔細比對，否則自有未盡善良管理人注意義務之過失。（五）又本件最高法院發回更審之理由，指摘更審前原審判決就有關被上訴人一再主 張上訴人之承辦人楊文隆誤認吳淑卿代書係被上訴人所委託之代理人，此項重 要之攻擊方法，未於判決理由項下說明取捨之意見，為判決理由不備，而發回 更審。經查：
１、依上訴人所屬系爭塗銷案承辦人楊文隆到庭證稱「我確信經過查詢確定係原告 代理人，為何拿出來之書狀為假的，我不清楚」後，上訴人（即被告）之訴訟 代理人即起稱「代理人為原告代理人，代理人若有違法，其結果應由原告負責 」，其查證確認申請人係原告之代理人，為何拿出來之書狀為假的其亦不清楚 ，顯然楊文隆接辦系爭塗銷案時，係「以為」乃被上訴人（即抵押權人）提出 申請，其並確認「吳淑卿」代書為被上訴人之代理人，且上訴人之訴訟代理人 其時亦延續證人之證詞，表示原告（即被上訴人）應就其代理人之違法負責等 語，惟系爭塗銷申請案，既非被上訴人提出申請，吳淑卿代書亦非被上訴人所 委託，何來「為何拿出來之書狀為假的」之說，楊文隆身為承辦人，竟謬誤至 此，謂其有善盡審查義務，實不可採，又上訴人誤認本件塗銷登記之申請案為 被上訴人委託代理人申請辦理，其謬誤至鉅，自不容上訴人於發回更審後，始 擅加解釋證人之證詞，並任意曲解。
２、又本件於九十一年八月一日準備程序，經鈞院再次傳喚證人楊文隆到庭作證， 惟此證人於發回更審前既已於第一審到庭為「我確信經過查詢確定係原告代理 人，為何拿出來之書狀為假的，我不清楚。」之證詞，則其身為承辦人之重大 過失，業經最高法院判決列為發回更審之理由之一，則此次傳喚楊文隆到庭，
其為規避自己所犯過失，自會就其先前所為證詞曲為解釋，以脫免其日後所需 負擔之賠償責任，是其證詞之可信度，自應存疑。況查，楊文隆此次到庭證述 「我說那句話的意思，是應該我確信這案件是由代書送出來的，吳淑卿是代理 人沒有錯、、、」，「我們確定他是代書，申請文件齊全之後就可以核准，那 根本就不需要去判斷代書是何人委託，所以從申請文件上看不出來是何人委託 的。」可知，本件上訴人機關之承辦人員楊文隆，似以只需申請塗銷抵銷抵押 權之送件人為代書，文件齊全即可核准，對於被上訴人清償證明書上之印鑑印 文是否與留存於上訴人處之印文相符，即疏未盡善良管理人之注意義務。（六）又上訴人於鈞院準備程序中一再爭執本件系爭抵押權登記之申請案係被上訴人 委託代書周月玥（即周秀如）處理，故代理人於辦理登記完畢後未將真正之他 項權利證明書交付予委託本人（即被上訴人）之過失，自應由被上訴人本人負 擔。惟查：
１、本件系爭抵押權設定登記之申請，並非被上訴人委託代書周秀如辦理，業經被 上訴人一再表明，而鈞院於九十一年七月五日，及九十一年八月二十二日準備 程序中分別傳喚證人周秀如（即周心玥）及其僱主林美蘭到庭作證，渠等均明 白證稱本件係受訴外人陳銘祥委任辦理。
２、證人楊文隆亦證稱：「根本就不需要去判斷代書是何人委託，所以從申請文件 上看不出來是何人委託的。」，則按本件送件辦理系爭抵押權登記之代書業者 周月玥（即周秀如）及林美蘭均已具結證稱本件係受訴外人陳銘祥委任辦理， 而上訴人之承辦人員楊文隆亦證述從申請文件上看不出來是何人委託的，是知 上訴人主張本件係被上訴人委託代書代理系爭抵押權之設定登記，自屬無據。（七）末按，上訴人以縱使其確需就系爭抵押權之塗銷負擔損害賠償責任，被上訴人 所得請求之金額，亦不能逾抵押物拍賣價額扣除執行費用及土地增值稅之餘額 ，而本件系爭抵押標的物於九十年十月二十五日製作之分配表所載，此項餘額 為貳佰伍拾參萬壹仟陸佰零伍元云云，以為抗辯。惟查： １、金融機構聲請拍賣抵押物事件，雖有部分不動產於實行公開拍賣時，未能一次 拍定，而有降低底價始予拍定之情形，惟非所有金融機構聲請執行拍賣事件， 均必有此種情形，自難遽加認定系爭不動產於八十五年三月二十一日遭塗銷當 時之價值已不足清償系爭伍佰萬借款。另查，系爭不動產於遭上訴人塗銷後， 另向訴外人台中區中小企業銀行漢口分行申貸時，經該行派員進行系爭不動產 之授信鑑價程序，並認系爭不動產當時有陸佰萬元之安全價格，而設定較系爭 六百萬元抵押權為高之本金最高限額柒佰貳拾萬元抵押權等情，有發回更審前 之第一審法院依職權向該行調取之系爭不動產之授信鑑價資料在卷可憑。而向 金融機構申貸，除有例外之違法超貸情事外，通常無法按提供擔保物之全部價 值申貸，僅得申貸七成左右，此亦為週知之事實，足認系爭不動產於八十五年 三月二十一日遭塗銷系爭抵押權當時之價值，應超過被上訴人對陳銘祥當時所 有之系爭伍佰萬元借款債權無誤。從而，被上訴人實際上確已借貸本金伍佰萬 元予訴外人陳銘祥，惟此債權之擔保即系爭抵押權竟遭上訴人錯誤塗銷，而使 被上訴人債權擔保落空，受有借款本金伍佰萬元及法定遲延利息之實際損害， 上訴人依土地法第六十八條第一項之規定，自應負賠償責任。
２、退萬步言，設認本件由上訴人負損害賠償之範圍，以不超過受損害時之價值為 限，而所謂受損害時之價值，指受損害之市價而言，又抵押權之作用在於就抵 押物拍賣所得優先受償，而拍賣需繳納增值稅後始得就其餘額受分配，被上訴 人之損害自應以市價扣除土地增值稅之餘額為其本可受分配之金額。至於執行 費乃執行法院分配予債權人之金額，故被上訴人如實行抵押權，仍可受執行費 之分配，不應扣除者。則復請參酌鈞院九十年度重上國更（一）字第一號判決 ，此為與本件相類似之案件，乃訴外人陳銘祥等人之犯罪集團利用系爭抵押標 的物與同地段相鄰建物（即同址六十號建物），向台灣中小企業銀行沙鹿分行 申貸後，以相同手法，令上訴人錯誤塗銷抵押權後，訴請上訴人求償之案件。 此相類似案件中，經審酌調閱之執行卷後，認本件抵押標的物於九十年之拍賣 價格並非台灣中小企銀沙鹿分行受損害時之價額，不能作為台灣中小企銀沙鹿 分行受損害時之價額之依據，且認系爭標的物如經執行，應可受分配金額為肆 佰肆拾萬參仟參佰伍拾陸元。本件情形亦應可比照適用，則認本件被上訴人就 系爭抵押物之抵押權於八十五年三月間即被塗銷，債務人又無其他可受償之財 產，則被上訴人自斯時起已受有損害，故認被上訴人請求以肆佰肆拾萬參仟參 佰伍拾陸元為本金，及自起訴狀繕本之翌日（即八十五年十二月十四日）起至 清償日止，加計法定遲延利息，亦屬有據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請傳訊證人林美蘭。丙、本院依職權調取臺灣臺中地方法院八十九年度執字第二二三二七號卷宗、八十五 年度執九字第一七二三五號卷宗，及本院九十年度重上國更（一）字第一號民事 卷全卷，並傳訊證人楊文隆、周月玥（即周秀如）。 理 由
甲、程序方面：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定 代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為 承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條分別 定有明文。本件上訴人之原任法定代理人甲○○，因職務調動而改由莊逢源繼任 ，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人陳銘祥於八十五年二月間提供坐落台中市南區○ ○○○段一九一之三地號土地，權利範圍一萬分之四六○及其地上建號一０一五 四號即門牌號碼台中市○區○○路二段七一巷七七弄五二號建物權利範圍全部與 共同使用部分（下稱系爭不動產）為擔保向被上訴人辦理抵押借款伍佰萬元，並 就系爭不動產設定本金最高限額陸佰萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）與被上訴 人，且經登記完畢，被上訴人並已交付伍佰萬元借款予債務人兼義務人陳銘祥。 詎於八十五年三月間上訴人疏未查覺由陳銘祥及另一訴外人陳國隆所提出辦理系 爭抵押權塗銷登記之被上訴人債務清償證明書上所蓋印文與被上訴人以公文函送 上訴人存查之印鑑卡上印文不符，竟仍准予塗銷，致被上訴人喪失系爭抵押權之 設定登記，且因陳銘祥於上訴人錯誤塗銷系爭抵押權之同時，又將系爭不動產移 轉予陳國隆，並由陳國隆另向訴外人台中區中小企業銀行借款，並設定本金最高
限額柒佰貳拾萬元之抵押權登記，故系爭不動產已非被上訴人之債務人陳銘祥所 有且又存有高額抵押權，被上訴人貸放予借款人之本金伍佰萬元連同上訴人錯誤 塗銷系爭抵押權後之借款利息、違約金，合計伍佰壹拾肆萬零貳佰玖拾捌元，均 已追索無門，原告受有重大損害。為此爰依土地法六十八條及國家賠償法第二條 第二項規定競合請求。（原審以被上訴人依土地法第六十八條第一項請求上訴人 賠償之損害，僅於八十五年三月二十一日誤遭塗銷系爭抵押權時之伍佰萬元債權 範圍內，為有理由，予以准許，駁回八十五年七月十七日起之利息及違約金損害 請求壹拾肆萬零貳佰玖拾捌元部分，被上訴人未上訴已確定。）二、上訴人則以：土地法第六十八條第一項所謂登記錯誤或遺漏，係指登記之事項與 登記原因證明文件所載之內容不符者，又所謂登記虛偽，指地政人員明知或可得 而知登記原因文件為不實，仍為登記者。如地政機關之登記錯誤、遺漏或虛偽， 係因第三人之詐欺行為所致者，則不在土地法第六十八條第一項前段適用範圍； 上訴人辦理系爭抵押權之塗銷登記，僅須就所提出之各項文件為形式審查為已足 ，而本件申請人提出之他項權利證明書既為真正，且清償證明書上蓋用之被上訴 人印文，以肉眼難以辨別與被上訴人留存之印鑑卡上被上訴人印文有所差異為由 ，抗辯上訴人並無過失，且縱有過失，亦係源於所提出之他項權利證明書係屬真 正所致，上訴人過失應予減輕或免除及系爭抵押權縱未塗銷，被上訴人亦未必能 獲滿足清償，且陳銘祥已經刑事程序宣告無罪，如係遭他人冒其名義向被上訴人 借款，則該項借款債權對於陳銘祥即屬無效，被上訴人於本件系抵押權之塗銷， 不能謂有何損害。被上訴人未妥善保管系爭他項權利證明書，亦為損害發生之重 要原因，上訴人縱應負賠償責任，亦應依過失相抵之法則減輕賠償金額等語資為 抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人台灣土地銀行主張：訴外人陳銘祥於八十五年二月間以其所有之系爭 不動產為擔保向被上訴人借款伍佰萬元，並就系爭不動產設定本金最高限額陸 佰萬元之系爭抵押權，且經上訴人登記在案，被上訴人亦已於八十五年二月十 七日撥付伍佰萬元予借款人陳銘祥，另系爭抵押權於八十五年三月二十一日遭 人持蓋有被上訴人印文之債務清償證明書，向上訴人申請塗銷上開抵押權登記 ，上訴人承辦人員因未查覺系爭債務清償證明書係屬偽造而准予塗銷，而致被 上訴人喪失系爭抵押權之登記，嗣陳銘祥復將系爭不動產移轉予第三人陳國隆 ，陳國隆另向訴外人台中區中小企業銀行借款，且設定最高限額柒佰貳拾萬元 之抵押權登記，又陳銘祥未依約繳納借款本息，經被上訴人追償後，尚有本金 伍佰萬元、利息及違約金未償等情，為上訴人所不爭執，並有系爭土地建物登 記謄本、借據、放款支付計算書、清償證明書在卷足稽（附原審卷第一宗第十 至二十頁），及原審法院向中山地政事務所調得之八十五年二月十四日收件普 字第五四二九○號抵押權設定登記申請卷、八十五年三月十九日收件、八十五 年三月二十一日登記之八十五年普字第九三一九○號塗銷抵押權登記申請卷可 按（外放證物袋），被上訴人主張之此一部分事實自堪採信。（二）上訴人主張訴外人陳國隆、陳銘祥於申請塗銷系爭抵押權登記時所附之他項權 利證明書係真正一節，為被上訴人所不爭執（見本院卷第四一頁），上訴人所
陳稱之此一部分事實亦堪認定。
（三）再者，系爭不動產經臺灣臺中地方法院以八十九年度執字第二二三二七號拍賣 抵押物事件四次減價拍賣後，無人應買，由訴外人即執行債權人台中商業銀行 股份有限公司以貳佰伍拾捌萬元承受，嗣經參與分配之結果，於扣除強制執行 費用肆萬捌仟參佰玖拾伍元（無土地增值稅）後，台中商業銀行股份有限公司 之執行債權所實現之金額為貳佰伍拾參萬壹仟陸佰零伍元等情，經本院依職權 調取之臺灣臺中地方法院八十九年度執字第二二三二七號民事執行卷宗審閱無 訛，復為兩造所不爭執，要屬真實。
四、本件兩造爭執之點厥為：（一）聲請塗銷系爭抵押權時所提出之清償債務證明書 是否屬偽造之文書？（二）上訴人就被上訴人之系爭抵押權誤遭塗銷所受之損害 是否有可歸責之事由？（三）被上訴人是否與有過失？（三）倘上訴人就本件確 有過失，則被上訴人所得向上訴人請求之損害賠償數額為何？五、被上訴人否認上揭第九三一九○號塗銷抵押權申請卷（外放證物袋）所附清償陳 銘祥債務之證明書係其所出具，指稱陳銘祥之債務並未清償，並無出具債務清償 證明書予陳銘祥供其辦理塗銷此部分之抵押權登記，該債務清償證明書為他人所 偽造一情，因上訴人否認上開債務清償證明書為偽造（本院前審第二卷第二一頁 ），被上訴人自應就其主張之上情負舉證之責。經查，原審囑託內政部警政署刑 事警察局鑑定債務清償證明書上之「臺灣土地銀行南臺中分行經理」印文與留存 上訴人處供核對之委託書暨印鑑卡上「臺灣土地銀行南臺中分行經理」印文是否 相符？債務清償證明書上之「臺灣土地銀行南臺中分行經理」印文依通常肉眼觀 察，有無用印不清晰之情況？，經鑑定結果雖係：「因債務清償證明書上印文有 多處折疊痕跡，影響該印文之析鑑，本件歉難認定，另有關印文之清晰情況，因 無一定標準，該部分亦難認定。」（見原審卷第二○七、二○八頁），然此係因 債務清償證明書經多次折疊比對所致，實不足證明債務清償證明書上之印文與被 上訴人留存於上訴人處之印鑑卡上之印文一致而為真正；次查訴外人陳銘祥、陳 國隆於其等被訴偽造文書刑事案件中雖否認偽造上開債務清償證明書，然訴外人 陳國隆亦供稱上開債務清償證明書為訴外人洪浩然所偽造云云（原審卷第二二二 頁至二三九頁，臺灣台中地方法院八十六年度訴字第一五○八號刑事卷筆錄影本 ）；本院再參酌訴外人陳銘祥於辦理本件系爭抵押權之登記（八十五年二月十四 日）前，於八十五年二月九日向上訴人辦理塗銷另筆抵押權登記（抵押債權人為 臺灣中小企業銀行沙鹿分行）所持之清償證明書，經本院於另案囑託法務部調查 局鑑定結果，該債務清償證明書上之臺灣中小企業銀行股份有限公司圖記（大章 ）及臺灣中小企業銀行沙鹿分行經理印（小章）與臺灣中小企業銀行沙鹿分行留 存於上訴人處之印鑑卡均不符（本院九十年度重上國更（一）字第一號之前審八 十八年度重上國字第二號卷第六二、一○三、一二一頁），足證訴外人陳銘祥幕 後之犯罪集團確有偽造金融機構之債務清償證明書之能力及行為，衡諸本案系爭 抵押權之設定、借款及塗銷各情，時間上係密集發生在臺灣中小企業銀行沙鹿分 行之抵押權遭上訴人錯誤塗銷之後，且復係針對同一筆系爭不動產連續二次設定 抵押權並借款，隨即塗銷抵押，依民事訴訟法第二百八十二條規定，應足推定被 上訴人所主張本案之債務清償證明書為他人所偽造一情為真實，參以訴外人陳國
隆、陳銘祥於申請塗銷系爭抵押權登記時所附之他項權利證明書係真正已如上述 ，而證人即代書林美蘭復證稱陳銘祥去委託辦理抵押權設定登記時，抵押權設定 契約書已寫好，土地銀行也蓋好章等語（本院卷第一一三頁），足認訴外人陳國 隆、陳銘祥二人幕後之犯罪集團係以系爭不動產設定抵押權向被上訴人貸款，在 臺灣土地銀行南台中分行蓋用真正之印章於抵押權設定契約書後，即偽刻「臺灣 土地銀行南臺中分行經理」印章，待抵押權設定登記後，即將自上訴人取得之他 項權利證明書隱匿，交付偽造之他項權利證明書予被上訴人，嗣陳銘祥、陳國隆 提出偽造之債務清償證明書連同其保管之真正他項權利證明書，持向上訴人申請 塗銷系爭不動產所有設定予被上訴人之抵押權登記，以掩飾並未清償陳銘祥之借 款債務，却辦理塗銷抵押權登記之不法行為。六、上訴人是否有可歸責事由？
（一）按地政機關辦理不動產登記事項時，就不動產權利之得喪，雖無實質審查之權 ，惟因不動產登記關係人民權益甚鉅，且由於我國就不動產物權之得喪變更， 係採登記生效主義，故地政機關從事不動產之登記業務時，自應本於專業知識 及技術，盡其職務上相當之注意義務，據以審查辦理不動產登記申請之文件是 否真實，並進而為准否登記之處分。非謂一經申請人提出形式上之申請文件， 無論實在與否，地政機關皆須准予辦理，或因申請人提出之文件部分真實，而 得將其應盡職務上相當之注意義務，降低為一般人之注意義務。此由最高法院 七十三年度臺上字第四五二○號判決，認為應將土地登記有關之書類及印鑑證 明，交由其他經辦類似業務人員辨識審查，以斷定承辦登記人員是否有過失之 意旨觀之，益徵辦理土地登記業務之人員，應盡善良管理人之注意義務無疑。 是本件中山地政事務所就訴外人陳銘祥以偽造之債務清償證明書申請塗銷抵押 權登記獲准，是否應對抵押權人台灣土地銀行負損害賠償責任，有無過失，取 決於中山地政事務所承辦人員未發現債務清償證明書上所蓋台灣土地銀行大小 章之印文與留存在其事務所之印鑑卡不符，是否未盡善良管理人之注意義務， 而其有無盡善良管理人之注意能力又取決於其是否具備專業知識及比對印文之 技術，並盡其專業知識及比對印文之技術為職務上相當之注意義務，合先敘明 。
（二）依上訴人通常處理業務核對印文是將待核對之印文以對角線往外摺疊，與原留 供核對之印鑑印文核對，利用視覺暫留核對二印文是否相符，此為上訴人所不 爭（見本院前審卷第二宗四十六頁），究其採用此種方法之目的，應係利用待 核對印文摺對角重疊於原存印鑑印文相同處與原存印鑑相對應之筆畫及外框是 否連貫，以及利用迅速翻動待核對印文，利用視覺暫留之原理核對是否與原留 印文相符，因印文筆畫極細，且刻印工具不同及刀法、文字布局不同，所形成 之印文筆畫各異其趣，加上筆畫並非規則，如經以此方式核對印文相符者，固 有相當之正確性，然查同一印章每因用印之人在印台上沾染印泥之方式及力度 不同、或印章本身是否殘留硬化之印泥雜質，或印台上是否有雜質，蓋用之文 書紙質之細緻或粗糙，均影響印章上印泥之均勻度，或因此造成有些筆畫未沾 染印泥，於蓋印時未能蓋出該筆畫等無法明確辨識之情事，惟上訴人於其審視 查核印文之作業流程中，既經法律課予善良管理人之注意義務，當發生合理之
懷疑時，仍應為相當之求證，是以內政部九十年八月十六日修正前之「加強防 範偽造土地登記證明文件注意事項」第三條規定，地政事務所接收登記案件時 ，應確實核對所附權利書狀、印鑑證明或身分證明等有關文件；發現上述文件 有瑕疵時，應調閱原案比對或原核發機關聯繫查證。此規定屬防範偽造土地證 明文件所訂定之行政命令（見原審卷第一宗第一四四頁），自應成為判斷上訴 人處理本件登記事務有無怠忽之準據。
（三）查本件債務清償證明書上所蓋之被上訴人大小章之印文與留存在上訴人處之印 鑑卡者，經上訴人之職員即證人陳彥宏於原審法官命比對時，原稱：「看了二 分鐘，看不出所以然來」，證人林美玲復證稱：「（問：提示清償證明書、土 地銀行印鑑卡）我覺得一樣、、、」（見原審卷第一宗第一六八頁），又中興 地政事務所職員李碧瑜證稱：「（問：提示清償證明書、土地銀行印鑑卡）均 相同、、、」（見原審卷第一宗第一六九頁），嗣經告知四個印章有二組相同 之情況下，證人陳彥宏則為二個章外面圓弧不同之陳述（原審卷第一宗七十九 頁反面一行起），證人李碧瑜亦稱：「銀行之『銀』少一撇，用印時力量之大 小均會有影響，我會以電話求證銀行，確定清償證明是否銀行所開。」（見原 審卷第一宗第一七○頁），另台北中山地政事務所人員楊道佳固稱「以本件情 形講，我會讓他通過」（見原審卷一九三頁反面十三行），然證人楊道佳亦證 稱：「土地銀行之『銀』下半部有缺口、、、碰到本件情形，我會打電話到銀 行詢問，此人有無要辦清償證明、、、」（見原審卷第一宗第一九三頁），且 經原審法院傳訊經辦類似業務之台中市中興、中正地政事務所之人員張翠恩、 林綠華、董秀婷、陳淑芬均證稱：「一般銀行送地政事務所之印鑑卡不可能像 現在提示之部分蓋的很清楚。通常我們會向銀行查證、、、」（見原審卷第一 宗第一三三頁），另台北縣新莊地政事務所職員楊頂牆則結證稱：「（提示清 償證明、印鑑卡）、、、剛才比對角度沒問題，但其中南臺中分行之『臺』字 ，中間沒有很清楚，我不是很有把握，我會要求補正、、、」復以台北縣三重 地政事務所職員謝秀琳、黃媺云則分別證稱：「清償證明上之『銀』有缺口、 、、四個章好像不太一樣、、、通常會打電話詢問銀行有無此人辦清償證明、 、、本件印章算是清楚，『銀』下半部有少一橫」、「經過比對清償證明上之 印章比較模糊有缺口、、、會向銀行詢問有無人辦理清償證明、、、」（見原 審卷第一宗第一九二至一九四頁）等語，足見從事經辦類似業務之地政事務所 之人員大多看出本件印鑑卡與清償證明書之印文不同或不清楚需通知補正。（四）本件上訴人之承辦人員楊文隆於原審陳稱「我確信經過查詢確定係原告代理人 ，為何拿出來之書狀為假的，我不清楚、、、（問：土地登記規則第四十九條 第五十條補正駁回之規定知否）這一部分我知道，但一案子可能有一、二百個 人蓋章，全部要補正，會有補正之困難，通常會打電話給銀行，但多半會惹來 一些抱怨、、、（問：本件有無打電話給原告？）沒有」（原審卷第一宗第一 百三十五頁、第一百三十六頁）等語，又本件系爭債務清償證明書（外放證物 袋）上並無被上訴人所留存於上訴人處之「台灣土地銀行關防」之大章，僅有 上開多位證人認為不同或不清楚之「台灣土地銀行台中分行經理」之小章，而 楊文章竟未察覺有異而逕為辦理塗銷抵押權登記，應認楊文隆接辦系爭塗銷案
時，並未善盡查核驗證之義務，雖前揭在上訴人機關任職之證人陳彥宏、林美 玲及中興地政事務所職員李碧瑜等人認為印文相同，然此顯然係因渠等比對印 文之專業知識及技術未臻成熟，蓋在多數承辦人均能看出其間之不同，渠等卻 未能看出其間之不同，然依經辦類似業務之證人證詞以觀，倘上訴人承辦本件 塗銷抵押權登記之職員，具有比對印文之專業知識及技術，以誠實勤勉之注意 能力，應可發現債務清償證明書與被上訴人留存之印鑑卡之印文差異，或於發 現二者模糊無法比對時，請求補正。本件中山地政事務所承辦人員楊文隆因疏 懈而未能看出其間之差異，且未依合理可能之懷疑向原核發機關即被上訴人聯 繫查證，可見中山地政事務所對其承辦人員未盡訓練及督促其承辦人員比對印 文之專業知識及技術，從而，中山地政事務所辦理本件塗銷抵押權登記，難認 已盡其職務上應盡之善良管理人之注意義務，自有疏失中山地政事務所職司土 地登記業務，攸關人民權益至鉅，承辦登記之人員應本於專業知識，為相當之 注意，審查申請書類上當事人印文與印鑑是否相符。而被上訴人留有公司印鑑 予上訴人，亦為兩造所不爭執，乃中山地政事務所承辦登記之人員就肉眼可以 辨識之偽造清償證明書，輕忽未見，率爾塗銷被上訴人之第一順位抵押權，致 其債權未獲清償，受有損害，至為明灼。
七、被上訴人是否與有過失？
（一）本件上訴人以被上訴人及系爭抵押權設定義務人陳銘祥雙方之代理人周心玥（ 即周秀如）於系爭抵押權設定登記，於領取他項權利證明書後，未交付被上訴 人而將之交與義務人陳銘祥，使渠得憑以辦理塗銷登記，自應由被上訴人負其 責任，此係本件損害發生之重要原因，應依過失相抵之法則，減輕賠償金額等 語置辯。
（二）惟以：
１、上訴人固稱當初辦理抵押權設定登記之代書係由被上訴人委任代理處理相關事 務，然為被上訴人所否認，且據證人周心玥到庭結證原稱：本件係由伊承辦無 誤，惟當時伊僅係代書助理，究係受被上訴人之委託，抑或係由債務人委託， 因時間過久，已不復記憶等語，嗣經本院提示八十五年二月十四日之系爭抵押 權登記申請書，並詢及證人該申請書左下角委任關係欄中委託人係指何人時？ 經證人回覆稱：是指不動產之所有權人（即債務人），復稱：於伊執業代書時 ，多半係受一般債務人之委託，而少受銀行之委託，是否曾受被上訴人委託辦 理系爭抵押權之設立登記，已不記得等情（見本院卷第七四至七七頁），並證 稱這案件是否我接的，還是代書林美蘭他接的，我忘記了。」等語（本院卷第 七七頁），嗣經本院傳訊證人即代書林美蘭結證稱：「（問：土地銀行於八十 五年二月十四日有辦抵押權設定是否你們事務所所經辦的？）本件是陳銘祥來 委託我們辦理設定登記，抵押權設定契約書已經寫好，土地銀行也蓋好章，陳 銘祥才拿到我們事務所來委託我們登記，陳銘祥他說他跟銀行有熟，已經說好 ，我就幫他送件，辦好抵押後，我本來要交給土地銀行，但是承辦人不在，我 又因為不住台中，陳銘祥急著要貸款，陳銘祥就叫我將相關證件交給他，包括 他項權利證明書在內，由陳銘祥他自己到銀行辦理對保的手續和撥款。（問： 一般你們會將他項權利證明書交給當事人？）正常的話，因為我們代書幫當事
人向銀行接洽借款手續，所以我們會將他項權利證明書交給銀行，與當事人一 起到銀行去辦對保，因本件陳銘祥已經自己先跟銀行接洽借款並且說好，所以 後來對保手續由陳銘祥他自己去辦理。、、、（土地登記申請書其左下角欄的 權利人是指何人？）是指土地不動產的所有權人。」（見本院卷第一一三至一 一五頁），由上開證人之前開證述，實無法證明當初承辦本件系爭抵押權設定 之代書係由被上訴人所委任，故上訴人主張被上訴人應就該承辦代書於處理事 務後，未將領取之他項權利證明書交付予被上訴人，卻將之交付予陳銘祥，致 本件損害發生等情負責，實難採信。
２、再者，抵押權之塗銷係以其所擔保之債權已獲清償滿足為要件，他項權利證明 書之提出與抵押權所擔保之債權是否清償，係屬二事，法律上復無因他項權利 證明書之提出，得視為權利人已為同意塗銷他項權利證明書所表彰之權利之規 定，自不得以塗銷系爭抵押權時因有他項權利證明書之提出為由，認為被上訴 人於本件抵押權塗銷時，與有過失，上訴人前揭抗辯核不可採。八、按因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任，土地法第 六十八條第一項前段定有明文。此項規定，係國家賠償法之特別法，依國家賠償 法第六條規定，自應適用土地法之規定；土地登記規則第十四條（修正前為第十 二條），雖稱土地法第六十八條第一項所謂登記錯誤或遺漏，係指登記之事項與 登記原因證明文件所載之內容不符而言，惟土地登記規則第十四條之規定，僅屬 例示，而非列舉，自不能因此即謂除登記之事項與登記原因證明文件所載之內容 不符者外，因其他情形所致之登記錯誤、遺漏或虛偽，均不包括在土地法第六十