臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2525號
上 訴 人
即 被 告 邱益男（原名邱煥榮）
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣新竹地方法院104
年度訴字第46號，中華民國105年7月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵緝字第37號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱益男犯偽造有價證券罪，累犯，處有期徒刑肆年。如附表一所示承諾書上之偽造「邱煥勳」署名、指印各壹枚，以及如附表二所示之偽造本票壹紙均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、邱益男前因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院（下稱原審 法院）以94年度竹簡字第598 號判決判處有期徒刑4 月確定 ，於民國96年2 月12日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改， 其因仲介黃清順出售土地，知悉黃清順獲得大筆金錢，竟意 圖為自己不法之所有，明知自己並無借貸之真意，亦無償還 能力，仍基於偽造有價證券及詐欺取財之犯意，於97年5 月 6 日，在新竹縣湖口鄉某處，冒用胞弟「邱煥勳」之名義， 向黃清順佯稱：欲借款新臺幣（下同）400 萬元，日後必當 歸還云云，並在如附表一所示之承諾書上偽造「邱煥勳」之 署名、指印各1 枚，以此表示借款400 萬元由邱煥勳全權負 責之不實內容私文書，又填載如附表二各欄位所示之本票應 記載事項，並在發票人欄、金額欄上偽造「邱煥勳」署名1 枚、指印2 枚，完成本票之簽發後，將偽造之承諾書及本票 交付黃清順而行使，致黃清順陷於錯誤，將其買賣土地所得 之尾款400 萬元交付邱益男，足生損害於邱煥勳及黃清順。 嗣邱益男未依約還款，屢經催討均無結果，待黃清順持附表 二所示本票聲請強制執行後，由戶籍謄本發現冒名情事，始 知受騙。
二、案經黃清順訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證
據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人於本院審 理時均已表示：同意有證據能力等語綦詳（本院卷第121 、 122 頁），上訴人即被告邱益男於原審亦供陳：對證據能力 沒有意見等語在卷（原審卷82頁反面），迄本院言詞辯論終 結前，復未就證據能力聲明異議，顯可視為同意作為證據， 本院再審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，認均有證據 能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理 期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實 之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據邱益男於原審審理時自白不諱（原審卷 第131 頁反面、132 頁），核與證人即告訴人黃清順、土地 共有人即黃清順胞弟黃韋誠（原名黃清鑫）分別於警詢、偵 查及原審審理時證述之情節相符（101 年度他字第469 號偵 查卷《下稱他字卷》第58、59、63、64、134 至136 頁，原 審卷第128 至131 頁），另經證人即邱益男胞弟邱煥勳於原 審供陳：伊沒有同意邱益男以其名義簽發本票，也只同意在 能力範圍內，為邱益男擔保3 、4 萬元之債務等語（原審卷 第47頁反面），再於本院審理時證稱：邱益男沒有跟伊說要 簽承諾書，也沒有說要開本票，就伊之認知，擔任保證人不 一定要簽發本票等情綦詳（本院卷第116 、118 、119 頁） ，並有不動產買賣契約書、附表一所示之偽造承諾書、附表 二所示之偽造本票、原審法院97年度票字第693 號民事裁定 及確定證明書、執行命令、所有權人應領價款分配表、交款 紀錄表在卷可稽（他字卷第5 至13、111 至114 、122 、 123 頁），足認邱益男前揭任意性自白確與事實相符，足堪 採信。從而，本案事證明確，邱益男之犯行堪予認定。參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、論罪部分：
㈠邱益男行為後，刑法第339 條之規定，業於103 年6 月18日 修正公布，同時增訂第339 條之4 ，均自103 年6 月20日施
行。修正前刑法第339 條第1 項之法定刑為「5 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科3 萬元（銀元1,000 元）以下罰金」 ；修正後之刑度則提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科50萬元以下罰金」，兩者相較，自以修正前之規定有利 於邱益男，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本案即應適用 修正前即行為時刑法第339 條第1 項論處。
㈡按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性 質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取 財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；但 如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款 ，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券以外之另一行為 ，即應另論以詐欺取財罪（最高法院90年度台上字第5416號 判決參照）。邱益男偽造如附表二所示本票，乃為擔保其冒 用「邱煥勳」名義向黃清順之「借款」債務，並非以該紙本 票之本身價值使黃清順交付款項，揆諸前開判決說明，仍應 論以詐欺取財罪。是以核邱益男所為，係犯刑法第201 條第 1 項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪、同法第216 條、 第210 條之行使偽造私文書罪，以及修正前刑法第339 條第 1 項之詐欺取財罪。邱益男在附表一所示承諾書、附表二所 示本票上偽造「邱煥勳」之署名、指印，乃分別屬偽造私文 書、偽造有價證券之階段行為，其偽造承諾書、本票後持以 行使，偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，行 使偽造有價證券之低度行為則為偽造之高度行為所吸收，均 不另論罪。邱益男以偽造之承諾書、本票交付黃清順，目的 在取信黃清順，使黃清順誤認其債權已獲相當擔保而交付金 錢，屬1 行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從較重之偽造有價證券罪1 罪處斷。
㈢邱益男前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被 告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑 。
㈣邱益男偽造承諾書、本票並交付黃清順之地點，黃清順僅知 在新竹縣湖口鄉某處，惟非在黃清順住處之事實，業據黃清 順於原審證述明確（原審卷第130 頁反面），起訴書就此記 載為「在新竹縣湖口鄉黃清順住處」，容有未恰，應予更正 。
二、撤銷改判部分：
㈠原審以邱益男罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟：邱 益男行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定，已經修正， 並增訂第38條之1 至第38條之3 等規定，均自105 年7 月1
日起施行，刑法第2 條第2 項亦修正為「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，是以本案關於沒收之 諭知，自應適用修正後即現行相關規定論處。惟原審漏未就 邱益男詐得之400 萬元宣告沒收及追徵價額，於法即有未當 。
㈡邱益男上訴意旨略以：黃清順知悉其姓名為邱益男，卻要伊 以邱煥勳名義簽立承諾書及本票，故伊並未偽造文書或有價 證券云云。然查：邱益男在仲介黃清順出售土地及訛詐400 萬元之過程中，始終自稱「邱煥勳」，並未表明其真實姓名 ，黃清順亦從未見過邱煥勳，不可能要求以「邱煥勳」名義 簽發承諾書、本票之事實，業據黃清順於警詢、偵查及原審 證述綦詳（他字卷第63、135 頁，原審卷第128 頁反面、 129 頁反面），核與證人即處理土地買賣事宜之代書戴國銜 、戴秀蘭於偵查中證稱：仲介者自稱「邱煥勳」，未曾聽過 「邱益男」之姓名等情相符（他字卷第103 、106 頁），足 認邱益男翻異其原審中之自白，改稱：以「邱煥勳」名義簽 立承諾書、本票，係因黃清順之要求云云，要屬子虛，無足 可採。至邱煥勳於本院審理時，雖證稱：邱益男說買土地需 要資金，請伊擔任保證人，金額是400 萬元左右云云（本院 卷第116 、117 頁），惟此與其前於原審供陳：邱益男要伊 擔任借款之保證人，金額是3 、4 萬元，伊想說自己有能力 就同意之情節（原審卷第47頁反面），明顯歧異。對照邱煥 勳另證述：伊於原審所言均實在，伊以前從事法拍仲介，年 薪約4 、50萬元，97年間存款亦4 、50萬元之情節以觀（本 院卷第117 、118 頁），顯然邱煥勳並無能力為邱益男擔保 高達400 萬元之債務，足認邱煥勳於原審供陳：只同意為邱 益男擔保3 、4 萬元之借款乙節，始為實情；其於本院審理 時改稱：伊同意擔任邱益男400 萬元借款之保證人云云，洵 屬迴護邱益男之虛詞，要無可採，附此敘明。
㈢綜上所述，邱益男提起上訴固無理由，惟原判決既有如前所 述之可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌邱益男前已有冒用「邱煥勳 」名義犯罪之刑事紀錄，有本院被告前案紀錄表及原審法院 94年度竹簡字第598 號刑事簡易判決電腦列印本在卷可考（ 他字卷第35、36頁），其不思以正途獲取財物，明知未獲邱 煥勳之同意或授權，即冒用「邱煥勳」名義簽立承諾書及本 票，致黃清順陷於錯誤，蒙受鉅額財產損失，且危害票據信 用及交易秩序，甚屬不該，惟念及邱益男曾於原審坦承犯罪 之犯後態度，暨其自述高中畢業之智識程度、曾從事裝潢、 土地仲介買賣，目前從事土木工程，未婚，與母親同住，有
兩名子女，各隨生母生活之家庭狀況等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
肆、有關沒收部分：
一、刑法第205 條及第219 條對於偽造之有價證券、印文、署押 等，均採義務沒收主義，是以不問屬於何人所有，亦不論有 無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，即應依法宣告沒收（最 高法院94年度台上字第3518號、95年度台上字第5271號判決 參照）。是以邱益男在附表一所示承諾書上偽造之「邱煥勳 」署名、指印各1 枚，應依刑法第219 條之規定宣告沒收。 如附表二所示之偽造本票1 紙，亦應依同法第205 條之規定 宣告沒收。至於本票上所偽造之「邱煥勳」署名1 枚、指印 2 枚，已因有價證券之沒收而包括在內，故不應重為沒收之 諭知（最高法院63年台上字第2770號判例參照）。二、按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所 得已實際發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，現行刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。考 其立法目的，乃為貫徹任何人均不得保有犯罪所得之原則， 以杜絕犯罪。經查，邱益男雖與黃清順、黃韋誠於104 年4 月14日達成和解，承諾分期給付400 萬元，最後1 期應於 105 年6 月25日清償完畢，有原審法院104 年度附民字第54 號和解筆錄在卷可考（原審卷第49頁），然邱益男並未依約 履行，迄未給付任何款項之事實，有原審法院105 年7 月7 日電話紀錄表在卷可憑（原審卷第146-8 頁），是為避免邱 益男假和解之名，卻無端坐享犯罪所得之實，而顯失公平正 義，難以遏阻犯罪誘因，自仍應就未扣案之全部犯罪所得 400 萬元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
三、修正後刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定」，同條第3 項則規定：「前項之物屬 於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當 理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定 」，故供犯罪所用之物，得由法官審酌個案情節決定有無沒 收之必要。邱益男所偽造之附表一承諾書，已因交付黃清順 而非屬其所有，且未扣案，亦難認有何刑法上之重要性，故 不併予宣告沒收，附此敘明。
伍、邱益男業經合法傳喚，有本院送達證書2 份、公示送達證書 、苗栗縣頭份市公所簡復表、苗栗縣苗栗市公所106 年2 月 20日苗市財行字第1060002706號函在卷可稽（本院卷第68、
70、94、96、98頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第201 條第1 項、第216 條、第210 條、修正前刑法第339 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第205 條、第219 條、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第201條
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：偽造之私文書
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│編號│名稱 │內容 │偽造之署押、印文 │卷證出處 │
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│1 │承諾書│雙方協定各項約定：土地座落於楊梅鎮頭湖段地號│負責人欄上偽造之「│他字卷第8 │
│ │ │30-4、30-6、304 、29、292 、29-6、294 、30-1│邱煥勳」署押1 枚與│頁 │
│ │ │、50-1、55、55-2、553 、55-8、55-13 、60、63│指印1 枚 │ │
│ │ │、63-14 共18筆（今邱煥先生）欠黃清順、黃清│ │ │
│ │ │鑫二位還有尾期款差價肆佰萬元，未清，經和邱煥│ │ │
│ │ │先無議由邱煥全全（應係指權）負責立此書為│ │ │
│ │ │憑證。 │ │ │
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附表二：偽造之本票
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│編號│發票人│發票日 │到期日 │票面金額│本票號碼│偽造之署押、印文 │證據出處 │
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│1 │邱煥勳│97年5月6日│（空白）│肆佰萬元│CH405128│發票人欄上偽造之「邱煥│他字卷第9 │
│ │ │ │ │ │ │勳」署押1 枚、指印1 枚│頁 │
│ │ │ │ │ │ │；金額欄上偽造之「邱煥│ │
│ │ │ │ │ │ │勳」指印1 枚 │ │
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