臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2302號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張智堯
被 告 鐘慧芬
上 一 人
選任辯護人 鄭凱鴻律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104 年度
易字第146 號，中華民國105 年8 月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第22048 號、103 年度
偵字第30721 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張智堯部分撤銷。
張智堯共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾貳萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。
事 實
一、緣張智堯因熟知裕融企業股份有限公司（下稱裕融公司）中 古汽車之貸款流程，而在民國101 年12月間，告知時任「菲 比沙龍髮廊」櫃臺人員之李奎耀（業經原審判處有期徒刑3 月，如易科罰金以新臺幣＜下同＞1,000 元折算1 日確定） 倘介紹人員辦理貸款成功，即可獲取佣金報酬，李奎耀亦將 此訊息轉知在「菲比沙龍髮廊」擔任美髮助理之同事何伊珊 （業經原審判處有期徒刑2 月，如易科罰金以1,000 元折算 1 日確定），何伊珊復將前述貸款訊息告知當時並無正職之 友人鐘慧芬。嗣因張智堯得知鐘慧芬並無正職且不具償還貸 款能力，不合於申辦貸款條件，惟需款孔急，乃向鐘慧芬、 李奎耀、何伊珊提出可由其提供車輛，鐘慧芬具名以合於貸 款要求之不實徵信資料申辦貸款，李奎耀、何伊珊配合電話 徵信之方式詐得貸款。彼4 人乃共同基於意圖為自己不法所 有之詐欺犯意，由張智堯提供其以現金15萬元購得之車牌號 碼0000-00 號自用小客車，向為裕融公司招攬貸款業務之「 彩朋行」人員張素真介紹稱鐘慧芬購車要辦理中古車貸款（ 以動產擔保交易之附條件買賣方式借款），並由鐘慧芬於10 1 年12月26日上午，以填載其任職於「菲比沙龍髮廊」（擔 任髮型師、任職1 年5 月、月薪5 萬元）等不實工作與收入 情形之消費者貸款申請書等資料具名向裕融公司辦理貸款， 李奎耀、何伊珊則配合接受電話徵信，然因裕融公司評估鐘 慧芳之信用程度不足，未依前開資料准予核貸，彼等知悉後
，旋由張智堯找來當時無業之邱宗瑋擔任貸款保證人，併與 之共同基於前開詐欺取財犯意，由邱宗瑋負責以任職於「刺 青門」（擔任刺青師傅，任職1 年6 月，月薪5 萬元）之不 實資料，擔任鐘慧芬之貸款保證人，接受電話徵信，鐘慧芬 則在補充該項保證人資料後，接續提交消費者貸款申請書， 由不知情之張素真轉彩朋行人員，送至裕融公司審核。嗣經 裕融公司人員於同日晚上7 時40分許，對邱宗瑋進行電話徵 信後，誤信彼等所提工作與收入情形，因而陷於錯誤，同意 貸款，並於同年月28日核撥貸款金額27萬元至彼等所指定， 不知情之江韓彬中國信託敦南分行帳內（帳號：0000000000 00），共同詐得27萬元得手。嗣張智款取得款項後，即給付 李奎耀、邱宗瑋、鐘慧芬各3 萬元、1 萬2,000 元、1,000 元。鐘慧芬因僅分得1,000 元之貸款金額（另於將前開車輛 典當後，取得7,000 元），卻受裕融公司催討全部債務，自 覺受騙，因而自行贖回前開車輛並通知裕融公司領車拍賣後 ，對張智堯提出詐欺告訴，經警查悉前情。
二、案經鐘慧芬、裕融公司訴由新北市政府警察局中和分局報告 臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項復有明定。查本判決 所引用認定犯罪事實之供述證據，經上訴人即被告張智堯、 被告鐘慧芬、辯護人、檢察官均表示同意作為證據（本院卷 第47至51、53至57、71背面至81頁），本院審酌前開傳聞證 據作成時之情況，及與本案待證事實間之關聯性，認以之作 為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定 ，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院 於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。貳、認定犯罪所憑之證據及理由：
訊據被告張智堯、鐘慧芬於本院審理時，已就上開犯行坦承 不諱（本院卷第46頁背面、53、71頁），核與證人即裕融公 司對保人員黃彩惠於原審之證述（原審易字卷第138 頁反面 至139 、297 頁）、證人即「彩朋行」人員張素真於偵查及 原審之證言（偵卷第22、143 至145 、191 至193 、261 頁 ；原審易字卷第295 、299 頁反面至304 頁）、證人即車商
韓江彬於原審所證（原審易字卷第295 頁）、證人即裕融公 司法務人員陳榮光、車行老闆黃勝棠於偵查中所證（偵字卷 第266 、122 頁），及同案被告邱宗瑋於警詢、偵查、原審 之供述（偵字卷第15、121 、144 頁背面）、同案被告李奎 耀於警詢、偵訊中之供述（偵字卷第13頁背面、120 頁背面 、121 頁）相符。且有車輛市價鑑定書、汽車買賣契約書、 債權讓與暨動產抵押契約及動產擔保交易動產抵押設定登記 申請書、汽車過戶申請登記書、消費者貸款申請書、聲明書 、車況確認書帳戶交易紀錄、裕融公司回函名片翻拍照片、 筆記紙各1 件在卷可查（偵字卷第42、71至75、88至94、99 至103 、108 至111 、123 、126 、128 至131 、134 至13 6 、234 頁，原審易字卷第158 至159 、167 至168 頁）。 雖被告張智堯前曾否認涉犯本案共同詐欺裕融公司犯行，然 其犯行部分，有前開事證可稽，核與共同被告鐘慧芬於警詢 、偵訊供稱係依被告張智堯指示內容答覆裕融公司徵信人員 等語（偵卷第6 至7 、11至12、85至86頁）相符，因認被告 張智堯於本院所為認罪自白，始為真實可採。被告鐘慧芬前 雖否認犯行，辯稱不知本案貸款細節云云，然被告鐘慧芬提 出於裕融公司之貸款申請書所載資料確屬不實，有前開事證 在卷可憑，其以不實之任職、收入資料，並提供不具資力且 無關係之邱宗瑋為保證人，欲順利貸款，顯屬詐術行為，並 具不法所有之意圖甚明，足見被告鐘慧芬於原審所辯，尚難 採信，其於本院審理中所為自白，始與上述卷內事證相符， 足認為真實而堪予採信。綜上所述，本案事證明確，被告張 智堯、鐘慧芬犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二 條第一項定有明文。又法律變更比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減 輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部 之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷（詳 最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例參照） 。查被告張智堯、鐘慧芬行為後，刑法第339 條之規定業於 103 年6 月18日修正公布，並增訂第339 條之4 加重詐欺罪 ，於103 年6 月20日施行。依修正前刑法第339 條規定：「 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,00 0 元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人 得之者亦同。前二項之未遂犯罰之」。修正後第339 條規定
：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三 人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」。因修正前該條第 1 項所定罰金刑上限為銀元1,000 元，經依刑法施行法第1 條之1 第2 項之規定，提高為30倍後，罰金刑上限為3 萬元 ，而修正後該條第1 項所定罰金刑上限為50萬元，亦即修正 後之規定提高罰金刑額度；又修法後新增之第339 條之4 規 定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：冒用政府 機關或公務員名義犯之。三人以上共同犯之。以廣播電 視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散 布而犯之。前項之未遂犯罰之」。經比較新舊法之結果，修 正後之規定對於被告張智堯、鐘慧芬並無較為有利之情形， 是依刑法第2 條第1 項前段之規定，自以修正前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被告張智堯、鐘慧芬，因認被告張 智堯、鐘慧芬所為係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取 財罪。被告張智堯、鐘慧芬、與同案被告李奎耀、何伊珊、 邱宗瑋間，就上開詐欺取財犯行間，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
二、被告張智堯、鐘慧芬等雖先後兩次提出不實之徵信資料申辦 貸款，惟其係基於同一之詐欺目的，於密切接近之時地實施 ，侵害同一法益，行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，應論以接續犯之包括一罪。至公訴人雖未於起訴書之 犯罪事實中載明被告等未檢附邱宗瑋擔任保證人之資料，先 以被告鐘慧芬名義單獨向裕融公司申貸之事實，惟此部分與 起訴部分具有事實上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院 自得併予審理，附此敘明。
肆、被告張智堯部分撤銷改判之理由：
一、原審認被告張智堯共同犯詐欺罪部分罪證明確，因予論罪科 刑，固非無見。惟按：
㈠刑法詐欺罪之成立，須行為人以意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，或以此得財產 上不法之利益或使第三人得之者。除須被詐欺人因其詐術而 陷於錯誤外，並以其財物交付或利益取得，與該詐術行為間 具有因果關係為限。是以被害人如對施用詐術之行為本已知 情，甚而與行為人共同參與，縱其事後取得之財物分配不均 ，而生爭執，亦難執此而認係遭他人詐欺。本案被告張智堯
雖承諾鐘慧芬可以分得款項在先，惟鐘慧芬就其以不實之任 職、收入資料具名貸款，甚至不具購車意願，亦無購車之實 等情均知之甚詳，其並親自簽署內容不實之貸款申請書、與 招攬貸款之業務人員張素真進行接洽，更在未能順利通過貸 款申請時，補具不實之保證人（邱宗瑋）資料，其後並當場 簽約對保，凡此均經證人張素真證述在卷，並有債權讓與暨 動產抵押契約、動產擔保交易登記申請書、聲明書、車況確 認書等件附卷可稽。足證鐘慧芬就其具名貸款與因此所負之 清償責任，均屬知情，此亦為彼等共犯行為中，鐘慧芬所負 責之分工範疇，非因陷於錯誤而負貸款責任。至於被告張智 堯縱對鐘慧芬誘之以利，然就鐘慧芬因此所為之犯罪決意而 言，仍與刑法第339 條所規範之財產犯罪有別。此外，依鐘 慧芬警詢所述，其因「張智堯以購買汽車為由稱車子賣掉後 ，可以得到賣掉車子後的現金，但我實際只拿到8,000 元， 卻多了27萬元的車貸，而認為遭到張智堯詐騙」、「張智堯 並於102 年1 月8 日帶我及王圭耀（按：李奎耀）把該車拿 去金錸當舖當掉了，只當4 萬元，我拿到4 萬元後張智堯要 我們三人一起到他開的刺青店，到店裡後就說該萬元必須扣 掉銀行服務費、我的勞保28,000元、介紹費等支出，剩下7, 000 元給我」等語（偵字卷第8 、9 頁），其就車輛之相關 處理過程，亦未因被告張智堯之行為而受損失，此部分典當 事宜，並經臺灣新北地方法院檢察署以102 年度偵字第0000 0 號處分書另為不起訴處分後，由臺灣高等法院檢察署以10 4 年度上聲議字第3164號處分書駁回鐘慧芬對被告張智堯所 提之再議聲請確定。原判決疏未審酌前情，逕認被告張智堯 所提共同犯罪之貸款方式，係為詐欺鐘慧芬之獨立犯罪行為 ，即有未洽。至於前述給付鐘慧芬之7,000 元部分，乃鐘慧 芬配合辦理名下車輛典當所得，非屬本案詐得款項之分配， 併予敘明。
㈡現行刑法第38條之1 第1 項關於犯罪所得之沒收，乃合併修 正前刑法第38第1 項第3 款後段及第3 項對犯罪行為人犯罪 所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則， 以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法 預防犯罪，且依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以 根絕犯罪誘因之意旨，亦不問成本、利潤，除犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵外，均應沒收。 本案被告張智堯既以前開方式詐得貸款27萬元，除分配予共 犯之款項外，不問其車輛進價與相關程序費用等成本支出， 均應沒收。至於鐘慧芬是否另行償還裕融公司貸款，則屬其 個人與裕融公司間之債務問題，與被告張智堯因本案犯罪所
得之款項計算不同。原判決分別以超貸金額12萬元及購車成 本15萬元計算被告張智堯對鐘慧芬及裕融公司之之詐欺所得 ，已有未合；就貸款所得款項部分，漏未論列被告鐘慧芬所 得之1,000 元亦有未洽。
二、被告張智堯以原判決量刑過重為由提起上訴，雖無理由，惟 原判決關於被告張智堯之犯罪認定及犯罪所得沒收之計算既 有前開可議，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰基於行為人責任，審酌被告張智堯之素行，及犯罪之動機 、目的、手段，主導本案分工之角色地位，導致裕融公司受 有核撥貸款27萬元之損害程度，被告張智堯已婚育有2 名幼 子、從事水果販售工作之生活狀況、高職畢業之智識程度（ 本院卷第86頁背面），與至本院審理時始坦承犯行之犯罪後 態度等一切情狀，量處被告張智堯有期徒刑4 月，並諭知如 易科罰金，以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，以示 懲儆。
四、沒收：
㈠刑法關於沒收之規定，於104 年12月30日修正公布（下稱修 正後刑法）。依105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10 條之3 規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零 五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行 」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開修正後刑法關於 沒收修正規定，於105 年7 月1 日施行。又修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律」。是於105 年7 月1 日修正後刑法施行後，關 於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。又修正後刑法第 38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定」；第3 項規定：「前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額」；第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵」。
㈡查本件被告張智堯詐得貸款27萬元，除分配3 萬元予同案被 告李奎耀、分配12,000元予同案被告邱宗瑋，分配1,000 元 予被告鐘慧芬外，得款227,000 元，雖未扣案，仍應依修正 後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，諭知沒收，並於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、公訴意旨雖以被告張智堯向鐘慧芬佯稱可以先購車後持車向 貸款公司申辦貸款方式，賺取車價與貸款額度之價差，使鐘 慧芬誤信為真，陷於錯誤而同意與之共犯，認被告張智堯此 部分涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪云云。惟被告張智
堯此部分所為與刑法第339 條詐欺罪之構成要件有間，已詳 前述，其提出由鐘慧芬具名貸款等共犯分工之事實部分，亦 經本院併予認定在案（詳事實欄記載）；又關於鐘慧芬具名 貸款一節，倘成立犯罪，核與被告張智堯前開論罪科刑之詐 欺取財犯行（詐貸款項）行為亦有重疊，而具想像競合犯之 一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知，併予敘明。伍、被告鐘慧芬部分上訴駁回之理由：
一、原審以被告鐘慧芬罪證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第2 條第1 項前 段、第2 項、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第 1 款、第2 項第5 款、第5 項、第93條第1 項第2 款、第38 條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段 等規定，審酌被告鐘慧芬之素行、知識程度、犯罪動機、於 本案犯行之角色地位、因本案犯行所獲得之利益、犯後態度 等之一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以 1,000 元折算1 日之折算標準，及被告鐘慧芬前未有犯罪紀 錄，因財務壓力，思慮不周，鋌而走險為本案犯行，經此偵 審程序，當已知警惕而無再犯之虞，因認對被告鐘慧芬所宣 告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2 年，緩刑期間併付 保護管束，命被告鐘慧芬向檢察官指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提 供60小時之義務勞務。另說明被告鐘慧芬所得報酬1,000 元 業於繳付第一、二期貸款本金同時而清償，無庸再宣告沒收 （被告鐘慧芬共同詐欺取財犯罪之所得1,000 元，因事後清 償貸款本息而合法發還被害人裕融公司，原判決以刑法第38 條之2 第2 項關於沒收規定之調節事由，不予宣告沒收，雖 有未洽，然結論並無不同，附此敘明）。核其認事用法均無 不合，量刑亦屬妥適。
二、檢察官上訴意旨以：被告鐘慧芬犯後否認犯行，毫無悔意， 又未賠償裕融公司所受損害，原判決率予宣告緩刑，乃有違 誤云云。然被告鐘慧芬於本院審理時已坦承犯行不諱。檢察 官上訴意旨以被告鐘慧芬否認犯行、毫無悔意為由，認原判 決緩刑宣告不當，為無理由，應予駁回。
陸、張智堯經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第41條第1項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 陳明偉
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴怡孜
中 華 民 國 106 年 5 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。