詐欺
臺灣高等法院(刑事),上易字,105年度,1857號
TPHM,105,上易,1857,20170420,3

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1857號
上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　張宏麒
選任辯護人　朱子慶律師
　　　　　　蔡鈞傑律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院 104年度
金重訴字第4號、105年度易字第61號、第205號、第604號、第60
5 號，中華民國105年6月30日所為之第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方法院檢察署104年度偵字第5427號、第6772號、第779
6號；移送併案審理案號：104年度偵字第14129號、第17365號、
第19939號、第20192號、第23945號、第23946號、 105年度偵字
第20152號、第22548號；追加起訴案號：104年度偵字第14129號
、第17365號、第19939號、第23945號、第31019號、 105年度偵
字第2310號、第7031號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張宏麒犯如附表一至六各編號所示之罪，各處如附表一至六各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑。不得易科罰金之宣告刑部分，應執行有期徒刑貳拾年，未扣案之犯罪所得新臺幣柒億叁仟壹佰壹拾捌萬零叁拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；得易科罰金之宣告刑部分，應執行有期徒刑肆年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟叁佰壹拾伍萬叁仟零伍拾柒元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張宏麒明知自己並無任何管道可逕以承銷價格購買「詢價圈 購」之準上市櫃公司股票（簡稱IPO ，即首次公開募股、上 市上櫃交易之股票），亦未實際代他人操作有價證券，且所 有收取之投資款亦未用於「詢價圈購」投資，僅係欲騙取資 金以供周轉並供維生牟利，竟意圖為自己不法之所有，基於 詐欺取財之犯意，自民國102 年起，以自己或其所經營之育 富投資有限公司（址設新北市○○區○○路000巷0○0號9樓 ）名義，在新北市土城區、高雄市等處，以口頭向較熟識之 友人鼓吹加入投資，再透過其友人招攬他人加入，或舉辦說 明會吸引不特定人參加，訛稱其有特殊管道可不經公開抽籤 ，逕以承銷價格圈購準上市櫃公司股票，俟標的股票上市櫃 當日售出，即可賺取高額價差，每三個月發放獲利一次，獲 利有30％以上云云，且為掩飾上開犯行，陸續誘使投資人持 續投入資金，除指定以現金交付款項外，並在詐騙投資款初



期，依約給付高額紅利予投資人，使投資人誤信投資為真實 且安全無虞，進而於每次到期後持續加碼投資，或介紹、分 享親友參加；其復與不知情之第一線窗口章宏興（所涉違反 證券投資信託及顧問法案件，由臺灣新北地方法院移轉管轄 至臺灣高雄地方法院審理中）、余岳芳、康德宗（其二人所 涉違反證券投資信託及顧問法案件，均由檢察官為不起訴處 分確定）約定可取得下線投資人獲利之10％作為佣金，藉此 招募更多人參與投資，如此反覆操作，致如附表一至五各編 號所示之投資人共 182人，不知有詐，認有厚利可圖，俱陷 於錯誤，以投資為名於各編號所示時間內一次或接續將各編 號投資金額欄所載之金額（投資人、招攬人、招攬地點、投 資期間、實際投資金額、證據資料及其出處，均詳如附表一 至五所載）以現金交付張宏麒或交付其上線再轉交張宏麒， 總計達新臺幣（下同） 6億4646萬4000元。張宏麒收取上開 資金後，並未實際用以投資股票買賣，僅以新招攬之資金支 應先前投資人應發放之紅利，且因投資人將投資利潤滾入本 金，導致入不敷出，無力負擔固定結算之投資利潤，於 103 年11月間未實際發放獲利予投資人，其為安撫投資人，遂對 外佯稱因頂新集團介入詢價圈購投資將資金匯往海外，主管 機關對所有詢價圈購之相關銀行帳戶進行金檢，投資人之資 金均遭凍結，扣在券商之帳戶內，待檢查完畢，即會正常發 放獲利或退還本金云云，佯與各被害人結算投資金額並加計 未發放紅利，簽立本票予各投資人收執，取回投資人手中之 「股東合約書」、「代收投資款項憑證」等文件。嗣張宏麒 無法再藉故拖延，自 103年12月17日起即避不見面、關閉所 有對外聯絡管道，如附表一至五各編號所示之投資人始知受 騙。
二、張宏麒另與劉秋蘭（未據起訴）共同基於意圖為自己不法所 有之犯意，於102年12月間，由劉秋蘭向如附表六編號 1至4 所示之李茂實、黃子倩、黃素梅、鄭紹堂等四人佯稱張宏麒 欲投資土地買賣，目前選中座落於新北市新店區之某筆土地 ，該土地為捷運預定地，與賣家談定以每坪20萬元之價格買 入，計畫以每坪35萬元賣出，目前已尋得買家，買入土地後 於二、三個月後即可售出，獲利可期，若屆時投資方案未成 ，投資人仍得加計利息全額退回云云，而使如附表六編號 1 至 4所示之李茂實、黃子倩、黃素梅、鄭紹堂等人均陷於錯 誤，於 102年12月16日，在高雄市某處，在劉秋蘭之陪同下 ，與張宏麒簽訂合作意向書，並分別於附表六編號1至4所示 之時間、方式，給付如附表六編號1至4所示之投資款，總計 3 億1530萬元予張宏麒。詎張宏麒取得上開款項後，實際上



未為任何土地投資，嗣經鄭紹堂等人一再向張宏麒、劉秋蘭 二人追問投資詳情，其等即藉詞拖延、搪塞，避不見面，亦 未返還投資款項或提出任何買賣土地相關文件，投資人始知 受騙而報警處理。
三、案經如附表一、三至六所示之投資人分別訴由法務部調查局 臺中市調查處、高雄市政府警察局三民第一分局、新北市政 府警察局中和第一分局、新莊分局報告臺灣新北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴及移送併案審理，如附表二所示之投資 人訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴，及 余岳芳、康德宗、鄭紹堂、翟自勵、廖首洲、沈妮、黃子倩 、黃素梅訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等 法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查 後追加起訴暨移送併案審理。
理 由
壹、程序方面
一、有關追加起訴及移送併案審理部分─
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。次 按銀行法第125條第1項之罪，以違反第29條第1 項非銀行而 經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內 外匯兌業務為要件。所謂收受存款，係指同法第5條之1所規 定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本 金或給付相當或高於本金之行為而言。從而行為人必須以前 揭和平之方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，僅因 其非銀行未經許可經營前揭業務者，始與該罪之構成要件相 當。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物 ，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」之意思，縱 佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之 「收受存款」之行為，而屬於刑法第339條第1項詐欺取財或 修正前刑法第340 條以犯詐欺罪為常業之範圍，要非銀行法 第125條第1項之罪（最高法院98年度台上字第4146、7466號 判決意旨參照）。又行為人之取得款項，自始即具有詐欺之 意思，其自始無真正「返還本金或給付相當或高於本金」之 意思，縱有給付利息之約定或給付一部分利息，亦僅為詐取 財物之引人入殼方法而已，與銀行法第125條第1項所謂之「 收受存款」，並不相當，須以詐欺（或常業詐欺）罪論處， 無成立銀行法第125條第1項之罪之餘地（最高法院98年度台 上字第7221號判決意旨參照）。查，本案上訴人即被告張宏 麒向如附表一至五各編號所示之人訛稱其有特殊管道可不經 公開抽籤，逕以承銷價格圈購準上市上櫃公司股票，俟標的



股票上市上櫃當日即予售出，並制定以上市上櫃當日之均價 為售價，扣除承銷價，即為該支股票操作之獲利，並保證每 檔次均有30％以上之獲利，且定期分派紅利，投資報酬率遠 高於一般投資云云，使如附表一至五各編號所示之人陷於錯 誤，而陸續投資金額；又意圖為自己不法之所有，於 102年 12月間，向如附表六編號1至4所示之人佯稱有土地買賣投資 ，獲利頗豐云云，使上開人等不疑有他而陷於錯誤，陸續投 資款項，均純屬詐騙，而無實際從事或履行等情，除經被告 自白不諱外，復有如後述之證據資料在卷可佐，足認被告所 提出發放獲利及土地投資方案，均非事實，確係欺騙投資人 之手段及詐術行為。準此，被告以此投資方案誘使投資人投 資匯款，既純屬詐騙，實際並無此一方案存在甚明，足徵被 告自始無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，又其 於前揭犯罪期間雖對各被害人有給付獲利之約定，或一時之 給付獲利行為，亦均僅係詐取財物之方法而已，即非所謂之 「收受存款」或「以收取存款論」之行為，揆諸前開判決意 旨，應逕依詐欺罪論處，無成立銀行法第125條第1項之罪之 餘地，自非屬於集合犯實質上一罪關係。從而檢察官以被告 詐欺如附表一所示各被害人之犯罪事實提起公訴，復以被告 詐欺如附表二至六所示各被害人之犯行，為一人犯數罪之關 係，而於原審辯論終結前追加起訴，及就被告對於如附表一 所示各被害人詐欺取財部分均移送法院併案審理，均屬合法 ，合先敘明。
二、證據能力部分─
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1 項及第159條 之5 分別定有明文。本件檢察官、被告及其選任辯護人， 於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之 陳述，均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷㈠第23 6 頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證 或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均有證據能力。
（二）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），



並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第 158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於上揭以股票詢價圈購方式詐欺如附表一至五 各編號所示之各被害人，及以土地投資之名目詐欺如附表 六編號1至4所示之各被害人之行為，業已於原審及本院審 理時坦承不諱，核與證人即附表一至六各編號所示之被害 人指訴之受害情節相符，並有各被害人提出之相關書面證 據資料在卷可佐（證據資料及其出處，均詳如附表一至六 各編號所示），復有元大證券股份有限公司於105年4月29 日出具之元證字第1050003833號函、新光證券股份有限公 司於105年4月25日出具之新稽字第105306號函、國泰證券 投資信託股份有限公司於105年4月26日出具之國泰投信系 字第351號函、臺灣集中保管結算所股份有限公司於105年 4月27日出具之保結法字第1050009456 號函、凱基證券股 份有限公司於105年4月29日出具之凱證字第1050001767號 函、國泰綜合證券股份有限公司於105年4月27日出具之國 泰證總字第1050000436號函、元富證券投資顧問股份有限 公司於105年4月27日出具之元顧字第709 號函、日盛證券 股份有限公司於105年5月5日出具之日證字第10530026270 號函、康和綜合證券股份有限公司於 105年5月9日出具之 康證字第417號函、元富證券股份有限公司於105年5月9日 出具之元證經字第820號函等附卷可憑（見原審104年度金 重訴字第 4號卷之金流資料卷宗第49頁至第54頁、第56頁 至第71頁、第80頁、第85頁至第92頁、第96頁、第166 頁 ），足見被告前揭任意性自白確與事實相符。綜上所述， 本件事證已臻明確，被告上開之犯行均堪以認定，均應予 依法論科。
（二）關於被告就如附表一至五各編號所示以詢價圈購方式詐欺 取財之犯罪所得金額，被告於原審審理中已陳明其僅能依 照扣案之合約書或卷附匯款單對帳（見原審 105年度易字 第205 號卷第50頁），足見被告對於如附表一至五各編號 所示之詐欺犯罪所得金額已無從記憶，僅能依憑現存相關 證據資料核算。而本案被告曾於如附表一至五所示被害人 之投資期間給付部分被害人獲利，各該被害人取得獲利後 ，或將全部獲利轉入本金，或連同獲利再行籌資加碼，另 有取得獲利後仍以原本之本金繼續滾利未再加碼投資，或 有已取得與本金相當金額即未再投資等等不同情形。然按 詐欺罪係即成犯，雖事後返還部分款項，並不影響犯罪之



成立（最高法院83年度臺上字第3153號判決意旨參照）， 準此，本案詐欺取財犯行於各被害人受被告之詐騙，誤信 其有從事股票詢價圈購事宜而交付投資金之際，即告既遂 ，並不因被告事後返還部分金額予被害人而得解免刑責， 從而雖有投資人取回部分投資款，甚至全額取回本金，仍 不得逕自被告詐欺犯罪所得之金額中扣除，故本院認定之 詐欺事實中之金額，自以被告所施用詐術時得到被害人交 付之金額為準。惟基於不能不當得利之法理，於下述計算 被告之詐欺犯行所應沒收之犯罪所得金額部分，將再就被 告已交付被害人之「獲利」部分予以扣除，以求公平（此 部分詳後述）。
（三）被告之辯護人為被告辯護稱被告有與部分告訴人和解，其 等已撤回告訴云云，且亦有告訴人顏秀蓉、顏彰逸、范瑞 玲於原審判決後具狀表示先前雖有表示要撤回告訴，但係 被告表示要還錢才會寫撤回告訴狀，但被告迄今未賠償等 （見本院卷㈠第86頁至第88頁、第89頁至第91頁、第92頁 至第94頁）。惟查，被告所為如附表一至六各編號所示之 詐欺取財犯行，均屬非告訴乃論之公訴罪，是縱使告訴人 與被告和解後曾具狀表示欲撤回對被告之上開詐欺告訴， 充其量僅能做為本院量刑之參考，並無解於本院對於被告 所犯上開詐欺犯行之認定，併予說明。
二、論罪：
（一）新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告之部分詐欺取財行為後，刑 法第339條第1項於103年6月18日經總統公布修正，而於同 年 6月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第 三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科 一千元以下罰金。」修正後則規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金 。」法定刑自「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千 元以下罰金」提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併 科五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法 第339條第1項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第 2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之刑法 第339條第1項規定。惟，按犯罪之行為，有一經著手，即 已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚



待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯 ；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸 收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前 五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一 罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持 續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間 適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果 發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法 第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年 度台上字第5119號判決意旨可資參照）。被告所為如附表 一編號1、3、6、7、12至18、21至23、25、26、28、33、 36至38、43至47、49、51、53、54、56、57、59至61、63 、66至70、84至86、88、89、93、96至99、105、107、11 2、114、115、117、119至124、126至133、136、139、14 2、附表二編號1、3、9、10、12、13、附表三編號 4、11 、12、附表四編號2、3、5至7、附表五編號1、4、6 所示 之行為，因被害人陸續交付財物予被告之期間橫跨103年6 月20日前、後，最後結果發生時已在新法施行之後，各該 犯行即應逕依上開修正後刑法第339條第1項之規定，不生 新舊法比較之適用。
（二）核被告─
１．就附表一編號1、3、6、7、12至18、20至23、25、26、28 、29、33、36至38、43至70、74至76、78、80、83至86、 88、89、91、93、95至103、105至107、110至112、114至 124、126至133、136、139、142所示，附表二編號1至3、 5至11、13所示，附表三編號 2至5、7至9、11、12所示， 附表四編號2、3、5至7所示，附表五編號1至6所示之所為 ，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ２．就附表一編號2、4、5、8至11、19、24、27、30至32、35 、39至42、71至73、77、79、81至82、87、90、92、94、 104、108、109、113、125、134、135、137、138、140、 141所示，附表二編號4、12、14所示，附表三編號1、6、 10、13所示，附表四編號1、4所示，附表六編號1至4所示 之所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。（三）臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第14129號 、第17365號、第19939號、第23945 號移送併案審理書移 送本院併案審理之事實，與被告被訴詐欺如附表一所示被 害人之起訴事實為相同事實；同署檢察官以 104年度偵字 第20192號、第23946號移送併案審理書移送本院併案審理 之事實，與被告被訴詐欺如附表一編號7、84至89、127號



所示被害人之起訴事實為相同事實；同署檢察官以 105年 度偵字第20152號、第22548號移送併案審理書移送本院併 案審理之事實，與被告被訴詐欺如附表一編號15、17、21 號所示被害人之起訴事實為相同事實，本院自均應併予審 理。
（四）又本件附表六編號1至4之土地投資部分，與被害人接觸、 洽談相關土買賣投資事宜時，均非由被告親自出面，而係 透過劉秋蘭處理轉達，且被害人四人均表示並不認識本案 被告，完全是相信劉秋蘭等情，已分據證人李茂實、黃子 倩、黃素梅、鄭紹堂於警詢、偵查、原審及本院審理時到 庭證述綦詳（見104年度17365號卷第61頁至第62頁、第68 頁至第69頁、第97頁正反面，104年度他字第3098號卷第5 6頁至第59頁、第62頁，104年度他字第1252號卷第38頁至 第40頁，原審105年度易字第205號卷第41頁至第42頁、第 42頁至第43頁，本院卷㈡第34頁反面至第36頁、第44頁、 第104頁至第122頁）。可認被告張宏麒與劉秋蘭二人就前 開附表六編號1至4所示之詐欺犯行間，均有犯意之聯絡及 行為之分擔，為共同正犯。
（五）被告就如附表一至五各編號所示之詐欺犯行，除「招攬人 」欄為被告者外，其利用各編號所示不知情之招攬人轉知 詢價圈購計劃，再向各該被害人施行詐術或經手收付投資 款項以遂行其詐欺取財之犯行，均係間接正犯。（六）又被告除於如附表一編號24、29、31、32、34、39至42、 58、64、65、76、78、80、81、101、103、104、106、10 8、110、111、116、134、135、137、140、141 、附表二 編號2、4、7、8、附表三編號2、3、9、附表五編號5、附 表六編號2、3、4 等項次所示之被害人各僅有一次交付投 資款項予被告外，其餘之犯行各係以同種詐騙手法詐騙同 一被害人，致該被害人先後陸續數次交付款項，其詐騙行 為對象、詐術方式均相同，被害法益為同一個人財產權法 益，歷次取財行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，係 基於同一犯意接續而為，應各視為數個舉動之接續實行， 分別論以接續犯。
（七）至於被告所為如附表一至六各編號所示之詐欺取財犯行間 ，或被害人有異，或被告為詐騙行為時間、方式有所不同 ，所侵害之個人財產法益亦均不相同，足徵其犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判之理由：
原審認被告所為如附表一至六各編號所示之詐欺取財犯行之 罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠關於如附表



一編號2、4至11、13至16、19、20、23、25、27、36、43、 44、46、49、50、53、54、56、63、68、70、73、77、85至 87、95至97、99、105、109、112、114、118、120、121、1 24至127、130、142號、附表二編號 4、5、11、附表三編號 4、8、10至12、附表五編號1、4、6 所示被告詐欺取財之金 額認定，原判決依各被害人於偵查、原審審理時指稱已扣除 獲利之實際出資金額為準，與本院認定不同，且於附表內關 於犯罪所得之認定亦有採總額說計算，互有矛盾，尚有未洽 ；㈡就附表六編號1至4所示之土地投資部分，出面向被害人 行騙之人係共犯劉秋蘭，再由共犯劉秋蘭將資金交付被告， 已據如附表六編號1至4所示之被害人指訴綦詳，原判決未將 劉秋蘭認定為共同正犯，亦有未當；㈢按刑法關於沒收之規 定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行 ，且於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，犯罪所得 除已實際合法發還被害人者及有特別規定外，均沒收之，本 件被告所為如附表一至六所示各詐欺取財之犯行皆有犯罪所 得，已經本院認定如上，並詳如附表一至六所示，原判決未 及審酌，皆未諭知宣告沒收，亦有違誤。被告上訴意旨請求 輕判，並無理由；檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕且未 諭知沒收不當，為有理由。而原判決既有上開可議之處，自 應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、科刑之審酌：
爰審酌被告不思以正當途徑獲取財富，竟對外佯稱有詢價圈 購之管道對外招攬投資及有新店捷運站附近之土地可供投資 ，致如附表一至六所示之被害人遭詐騙而投入資金，分別受 有如附表一至六所示之高額財產損害，犯罪時間長達二年以 上，詐騙所得總金額高達 9億6176萬4000元，危害社會秩序 甚鉅，且至今資金流向不明，被告完全無法交代資金去向， 而被告於原審及本院審理時雖均坦承全部犯行，並一再表示 願意賠償被害人，惟未見其有何實際拿出款項清償或具體償 債計劃之舉，此可由經本院傳喚後到庭之被害人陳述：被害 人鄭紹堂、康德宗、余岳芳、陳宗琳、章宏興、黃仕宏、許 麗足、鍾永上、向惠、徐秉辰、林子翔、張家誌、朱義龍、 趙貴濱、辜梨珍、葉佳沂、陳思綺、謝屹翔、徐智明、詹凱 翔、黃子倩、李茂實、張家豪、盧建宏、侯政宇、呂學政、 黃素梅等人，被告均未與其等洽談任何和解或還款事宜（此 部分已據證人即被害人鄭紹堂、康德宗、余岳芳、陳宗琳、 章宏興、黃仕宏、許麗足、鍾永上、向惠、徐秉辰、林子翔 、張家誌、朱義龍、趙貴濱、辜梨珍、葉佳沂、陳思綺、謝 屹翔、徐智明、詹凱翔、黃子倩、李茂實、張家豪、盧建宏



、侯政宇、呂學政、黃素梅等人於本院審理時分別具結證述 在卷〈見本院卷㈡第35頁、第37頁反面、第38頁反面、第39 頁、第39頁反面、第40頁反面、第42頁、第42頁反面、第10 7頁反面、第108頁反面、第109頁、第109頁反面、第110 頁 反面、第111頁反面、第112頁、第113頁、第113頁反面、第 114頁、第114頁反面、第115頁、第116頁、第117 頁反面、 第118頁、第118頁反面、第119頁、第119頁反面〉），而被 告雖有與被害人羅進尉、鄭志雄洽談和解事宜，然至今並無 結果等情，亦經證人即被害人羅進尉、鄭志雄二人證述在卷 （見本院卷㈡第43頁反面、第117 頁），至於被告於本院審 理期間，在部分被害人於其他地方法院對被告提起民事訴訟 中與被害人和解，並簽立和解筆錄，觀其內容，亦僅係表示 願意賠償而未有實際已賠償之情形（亦據被害人陳思綺於本 院審理時表示和解筆錄只是與被告確認債權，見本院卷㈡第 120 頁反面），是難認被告有何願意還款、賠償之情；兼衡 被告之素行、高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況，暨參酌 各被害人受害金額及被害人在103年6月前曾依投資金額按月 領得紅利及返還部分本金，又部分被害人甚有獲利等一切情 狀，量處如附表一至六「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就 所宣告得易科罰金之刑與不得易科罰金之刑，分別定其應執 行如主文第二項所示之刑，復就得易科罰金之執行刑部分， 諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
五、沒收部分：
（一）本件被告行為後，刑法於104年12月17日增訂第38條之1條 文，其中第 1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定」、第 3項規定「前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「 中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行 。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，不再適用」；又按「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」，為 105年7月1日修正施行之 刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正， 然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即 105年7月1日修正施 行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。（二）另按詐欺行為所吸收投資之資金，依法律及契約約定均須 返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之投資獲利。若計 算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘 額即非原先詐欺金額之全部金額，顯然無法反映其詐欺之 真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返



還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已 返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生 無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人 遭詐欺所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既 均屬行為人詐欺之資金，於計算犯罪所得時，自應計入， 而無扣除之餘地（最高法院 102年度第十四次刑事庭會議 決議㈡、 103年度台上字第1930號判決意旨參照）。又為 避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法 預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖， 基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措 施，採總額原則不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可 行，且在淨利之外剝奪所得，更可使利得沒收之當事人在 犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法 事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為追求 預防犯罪之目的相契合，是刑法第38條之1 於其立法理由 五（三）中已揭示利得沒收係採「總額原則」，認基於澈 底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利 潤，均應沒收，故沒收利得並不扣除其支出之犯罪成本。 查，被告所為如附表一至六所示各詐欺取財犯行皆有犯罪 所得，已如前述，從而，本件應依 105年7月1日修正施行 後之刑法第38條之1 第1項、第3項之規定，就被告如附表 一至六所示各詐欺取財罪之所得，併予宣告沒收，如全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被 告所為如附表一至五所示部分詐欺取財犯行，或有依投資 金額按月領得紅利及返還部分本金，惟此部分係被告為避 免被害人等查覺前開犯罪事實，始以此等方式取信於被害 人，故此部分應屬犯罪成本，而非於犯罪後，為清償被害 人所返還之款項。準此，沒收新制生效施行後，依刑法第 38條之1第1項前段規定，既係沒收行為人之「犯罪所得」 ，而非「不法利益」，自應適用修正後之刑法沒收新制規 定，不扣除其支出之犯罪成本，揆諸前接說明，則認定附 表編號一至編號六之犯罪所得時，自不應扣除前開返還被 害人之金額。然宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞 ，得不宣告之，修正後刑法第38條之2第2項定有明文，為 避免有過苛之情形，本院就被害人已有實際取回而已無損 失之部分予以扣除調節，沒收之犯罪所得金額均詳如附表 一至五各編號所示。
（三）另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則 ，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之 實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享



犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪 瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措 施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得 剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪 所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所 謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處 分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若 共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應 依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有 無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯 罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適 用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程 度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明 其合理之依據以認定之（最高法院 104年8月11日104年度 第十三次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第393 7 號判決意旨參照）。經查，證人即被害人李茂實、黃素 梅於警詢、偵查證稱：土地買賣成功的獲利5%要給劉秋蘭 （見104年度17365號卷第61頁、第68頁反面， 104年度他 字第3098號卷第59頁），然此情已經證人劉秋蘭否認在卷 （見 104年度他字第2615號卷第18頁反面至第19頁反面， 104年度偵字第23946號卷第54頁），被告於本院審理時， 亦不否認其並不認識如附表六編號1至4所示之被害人李茂 實、黃子倩、黃素梅及鄭紹堂，惟並不否認有收取到劉秋 蘭轉交其四人之投資款（見本院卷㈡第36頁、第115 頁反 面、第122 頁），是本院依現有卷證查無資料可證共犯劉 秋蘭就此部分有分得報酬，自應認附表六此部分之犯罪所 得均為被告所獨得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第50條第1項但書第1款、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，修正前刑法第339條第1項，修正後刑法第38條之1 第1項、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。




書記官 鄭巧青
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
修正前中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表一：（原審104年度金重訴字第4號部分）┌──┬────┬──────┬──────┬───────────┬────┬───────────┐
│編號│ 被害人 │招攬人 │投資出資金額│ 證據資料及其出處 │沒收金額│ 罪名及宣告刑 │
│ │ ├──────┤（包含被害人│ │ │ │
│ │ │招攬地點 │第一次出資金│ │ │ │
│ │ ├──────┤額及被害人已│ │ │ │
│ │ │投資期間（交│領取獲利及獎│ │ │ │
│ │ │付財物之起迄│金後，再投資│ │ │ │
│ │ │時間） │之資金） │ │ │ │