臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上更㈡字第14號
上 訴 人
即 被 告 方棋正
選任辯護人 黃東熊律師
楊慧如律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度
侵訴字第49號，中華民國103 年4 月3 日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第17901 號），提起上
訴，經判決後，最高法院第二次發回更審，本院更為判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、方棋正於民國101年8月20日以「幽默風趣Cocktail」為暱稱 ，在「愛情公寓」網路聊天室，結識代號0000000000號之女子 （下稱A 女，真實姓名年籍詳卷），知悉A 女從事「賀寶芙」 產品直銷業務，亟需拓展客戶，於同年月24日上午11時54分許 ，以介紹外國人與A 女認識為由，發送簡訊予A 女，邀A 女見 面，A 女誤認得藉機結識外國客戶，推展直銷業務，嗣遂與方 棋正相約當晚9 時許在臺北市大直捷運站會面。方棋正屆時駕 車搭載不知情之好友耿維謙，至大直捷運站搭載A 女前往臺北 市○○區○○街00巷0 號方棋正住處，方棋正、耿維謙隨即邀 同A 女飲酒、玩撲克牌，約定輸牌者須接受贏牌者指定之懲罰 ，A 女因迭次輸牌受罰而不願繼續嬉戲，方棋正乃基於強制性 交之犯意，以懲罰名義要求A 女為其口交，先將A 女帶至廁所 ，撫摸其胸部，親吻其嘴唇，進而要求A 女為其口交，惟A 女 一再抗拒，方棋正遂將A 女帶至廁所外客廳鋪設之地墊上，徒 手強壓A 女頭部，再以其生殖器進入A 女口腔為性交，復強拉 A 女以手撫摸其生殖器，繼而將A 女強壓在地墊上，並褪去A 女內褲，先以其手指、繼以其生殖器進入A 女陰道，以此違反 A 女意願之方式，強制性侵A 女得逞。嗣A 女不甘受辱而報警 處理。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力方面
㈠本院104 年7 月31日準備程序，上訴人即被告方棋正陳稱： 「（受命法官問：檢、警或一審法官有無以強暴脅迫或其他 非法之方式對你取供？）沒有非法逼供，警詢時是夜間訊問 ，但警察沒有強暴脅迫。」（本院更二卷一第50頁反面）， 是被告於警詢、偵查、原審及本院所為之供述，非出於強暴
、脅迫或其他非法方式取得。又警方101 年8 月25日第一次 警詢，問以：「現為夜間3 時10分，你是否願意為警製作警 詢筆錄？」被告答以：「願意。」（註：被告簽名並按捺指 印）（偵卷第4 頁），於101 年8 月27日第二次警詢，警方 問以：「目前為101 年8 月27日23時58分（屬於夜間），你 是否同意接受警方偵訊？」被告答以：「同意。」（偵卷第 9 頁反面）。是被告在檢警及歷審之自白，出於任意性，有 證據能力。被告辯護律師指警方違法偵詢，尚不足取。 ㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。本件證人即被害人A 女、證人宋惠如於檢察官偵查中 所為陳述，均經依法具結，因檢察官為專業法律人，屬廣義 之司法官，代表國家行使職權，能遵守法律程序，本院審酌 A 女等人所為陳述之外部附隨環境、條件，即當時陳述時之 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性， 並無顯不可信之情況，而被告及其辯護人均未釋明前揭證人 所述有「顯有不可信之情況」，A 女等人並皆於原審到庭作 證，給予被告反對詰問權之機會，本院復進行調查證據之程 序，是A 女等人於偵查中向檢察官所為之陳述，屬合法調查 而有證據能力之證據。被告辯護律師認證人A 女等在偵查中 證詞，依外國立法例，應無證據能力，最高法院見解有誤乙 節，然我國法律既明定證人在偵查中之具結證詞，有證據能 力，此乃立法之裁量，自不得以外國立法例指被害人A 女、 證人宋惠如在偵查中之證詞，無證據能力。
㈢被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一證 據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之 真實性。此所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其指 證具有相當程度關聯性之證據而言。而證人陳述之證言，常 有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳 述之情形，故以證人之證詞作為性侵害、性騷擾被害人陳述 之補強證據，應先釐清該證人證言內容之性質，以資判斷是 否具備補強證據之適格。其中如係以聞自被害人在審判外之 陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞 或體驗，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一性 之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害人 所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪事 實之補強證據。若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心 理狀態，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，因該證 人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是 作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理
，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳 述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最 高法院104 年度台上字第344 號判決參照）。本件證人宋惠 如、張靜芬、陳煥傑所為關於被告對A 女強制性交之證詞， 係聽聞A 女之陳述，於偵查或原審就有關A 女陳述被害過程 時之舉止、情緒反應，係其親自經驗、知覺之客觀事項，雖 與本件主要待證事項（被告性侵害犯行）無直接關連性，然 仍得作為法院判斷證人A 女陳述是否可信之證據，仍屬適格 之補強證據。
㈣本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力 ，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供 述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事 訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。 二、被告上訴要旨
被告坦承於101 年8 月20日在「愛情公寓」網路聊天室結識A 女，同年月24日邀約A 女至其臺北市臨沂街住處飲酒、玩牌等 情，惟堅決否認有何不法犯行，辯稱：我與A 女為網友，兩情 相悅，合意性交，A 女事後因我未留宿A 女，A 女惱羞成怒， 自尊心受損，誣陷強制性交等語。被告辯護人為被告辯護：A 女與被告如何聯繫，通話內容為何，A 女所述前後不一，而A 女當時薪水微薄，眼見證人宋惠如從事「賀寶芙」推銷，一個 案件即可賺得新臺幣（下同）3 萬元，即將被告當成肥羊，因 被告不願A 女在家過夜，A 女推銷賀寶芙不成，心生怨懟，誣 指被告強制性交，倘A 女遭性侵，以A 女反抗之情狀，不可能 衣服沒有破損，或臀部沒有任何傷痕，因A 女欠缺任何受性侵 後呈現之狀態，被告應無性侵A 女等語。
三、認定被告犯罪之證據及理由
㈠被告出國留學，受有高等教育，取得碩士學位，與A 女於 101 年8 月20日在網路初相識，僅僅3 、4 天，雙方相約於 同年月24日第一次見面，此迭據被告陳述在卷，據被告警詢 表示：「我提議玩牌，玩牌輸的就懲罰喝酒或做運動或用手 撫摸對方生殖器或口交選擇其一。」（偵卷第5 頁），於原 審及本院更二審分別表示：我曾與其他網友發生性行為。是 以，被告非保守、封閉，屬性開放之人。倘被告與A 女為兩 情相悅，合意發生性關係，當無隱瞞之必要。然被告於第一 次警詢表示：「我沒有跟她發生性關係。」（偵卷第5 頁） ，於第二次警詢表示：「當時A 女有幫我口交及摸我的生殖 器。」、「我們躺在地板上，我壓在她的上方，想要把我的 生殖器插入她的陰道內，但是當時生殖器硬不起來，過程約
大約10分鐘左右，還是硬不起來，我就說不要了，所以就結 束了。」、「我只以我的生殖器碰到對方的陰道口而已，我 沒有插入其陰道。」（偵卷第10頁反面、第11頁），迨檢察 官提起公訴後，被告始於原審供稱：「我們是合意性交。」 （原審卷一第26頁反面）。是則，被告有掩飾真相、畏罪之 情。
㈡被告於前揭時地違反A 女意願，性侵A 女之情，業據證人即 告訴人A 女於偵訊時結證稱：101 年8 月24日，被告用手機 傳簡訊，他說和幾個外國人開會，開會後會去開派對，問我 要不要一起去，我用手機回覆被告……當晚9 時許，我上車 後被告就說我不是要約他吃早餐嗎，我說我們隔天可以一起 吃早餐，當時他知道我有在做賀寶芙，他還說要幫我介紹客 人來買；被告就帶我及他的朋友（按：指證人耿維謙）先去 便利商店買東西，之後帶我去另一個地方，我進去後覺得該 處有點像辦公室，又有點像被告住處，被告說外國人就在裡 面，我進去後並沒有看到外國人，然後被告和他的朋友在廚 房準備酒，被告一直逼我喝，但我不敢喝，我喝了一小口， 被告就說你不喝就來玩撲克牌，輸的人就要喝酒，不然就要 玩3P或做仰臥起坐，我玩第一局就輸了，他們就叫我自己選 擇，我就選擇仰臥起坐，我在做時，被告就過來壓住我的腳 ，說是這樣做、不是那樣做，還摸我胸部，我就不想做了， 被告要我用嘴巴吸他下面，我就一直說不要，他就說不然要 給他錢，我就說為何我要給你錢，被告就把我拉到廁所去， 當時我整個人已經嚇壞了，他一進廁所後就把門關上，他就 開始亂摸我胸部，並親我嘴巴，我一直躲，後來他就把門打 開，把我拉出浴室，當時他的朋友說他要先走，就離開了， 我心裡就更害怕，被告就把我拉到地墊上，一直壓我的頭叫 我幫他吹，還一直拉我的手去摸他的生殖器，他說我這樣他 都弄不出來，然後他就把我壓在地墊上，並把我的裙子掀起 來，壓在我身上，他的生殖器就插入我的生殖器，當時我覺 得很痛，也有用手指摸我的陰道，有一點伸進去，因為當時 有覺得很不舒服云云（偵卷第50-53 頁、不公開影卷第49頁 ）。於原審證稱：被告傳電話簡訊給我，就說當天晚上有很 多外國人活動，問我要不要去，下班以後被告就打電話給我 ，被告一開始拒絕來載我，後來就來大直載我，車上有兩人 ，我坐在後面，開車的人是約我的網友（被告）；後來我們 三個進入房子玩牌，被告和他的朋友就說輸的要喝酒，當時 第一、二場都是我輸，我就說我不能喝酒，他們就跟我說你 可以喝一點點，我就喝一點點不能喝全部，被告就帶我去廁 所叫我幫他口交，我一開始反抗，後來他說幫我用一下下就
讓我出去，後來被告也有親我、摸我胸部，因為我不幫他口 交，他就帶我出去，後來他有脫掉褲子，叫我幫他口交，我 開始都不要，被告有用手壓我的頭，要我幫他吸出去，被告 就說如果我不想吸，就要我用手幫他用，我問他如果用一下 下是否就可以回去，網友有答應，我就用一下下，但是還是 沒有出來，網友也有脫掉我的裙子，用手摸我的陰道，再用 生殖器有插入我的陰道等語（原審卷一第84-86 頁）。A 女 明確指證其遭受被告強制性侵之情。
㈢證人宋惠如具結證稱：「我之前在美髮院和0000000000是同 事，我今年（101 年）9 月離職，她高中畢業就來我們店內 實習，我和0000000000認識有好幾年了。她平常行為正常， 她是很單純的人，沒有什麼心機的人。她不會說謊，但表達 能力不太好。」（偵卷第55-56 頁），則A 女為個性單純之 年輕人，不會無故陷害他人。而證人A 女與被告於101 年8 月20日在網路相識，案發當日為雙方第一次見面，此經被告 及A 女分別供述在卷，雙方既無嫌隙，A 女應無構陷被告之 可能及必要。A 女於偵查中及原審之證述內容，就其受害經 過，前後陳述大致相符，對於重要細節之描繪並無反覆不一 ，不僅就其在被告住處客廳、廁所如何應被告要求撫摸被告 生殖器、對被告進行口交、遭被告撫摸其胸部、親吻嘴巴， 甚以手指、生殖器插入其陰道內抽動、感覺很痛等具體情節 ，均能鉅細靡遺指證明確，倘非親歷其事，無從憑空捏編。 另A 女在孤兒院長大，業經A 女於原審、社工人員周婉雯於 本院更二審106 年3 月1 日庭期分別證明在卷，而A 女在17 、18歲達自食其力年齡，依規定應離開孤兒院，旋在美髮店 實習、上班，收入2 萬元上下，羨慕推銷一件賀寶芙可得3 萬元佣金，此亦據證人宋惠如證明無訛，由此觀之，A 女收 入有限、手頭不便，期待有數萬元金錢之收入，然被告在原 審最後審理期日主動提出12萬元之金錢彌補，並當庭向A 女 鞠躬表達歉意（原審卷二第87頁反面），復親自撰寫對A 女 之道歉狀（原審卷二第92-93 頁），A 女亦具狀表示接受被 告書信道歉，希望被告能持續進行公益活動2 年，並接受上 述金錢補償等語（原審卷二第95頁），嗣原審再開辯論時A 女陳稱：事情發生時，被告沒考慮到我心裡的想法，就這樣 做，我無法原諒被告之犯行（原審卷二第102 頁反面），在 本院更二審106 年3 月22日庭期表示：「被告對我作的事， 我絕對不原諒。」（本院更二卷二第44頁），A 女雖收入有 限，有經濟壓力，最後卻堅拒與被告和解，不會因對方支付 金錢而退讓。由此，足徵證人A 女之證述，無誣攀之虞，應 屬可信。被告方面指A 女將被告當肥羊乙節，尚不足取。
㈣證人即A 女之友人陳煥傑於原審證稱：A 女於101 年8 月24 日晚間10時56分9 秒曾打電話給我，說當時A 女有點緊張的 跟我說剛去見了網友，有喝一點酒，好像頭有點暈，被人家 侵犯，A 女說當天與網友約見面，前往男方家中，男方有買 酒，到男方家裡喝酒，A 女喝了之後有點喝醉，可能還有一 點意識之情況下被侵犯。A 女當時有說跟網友約見面的用意 是對方要幫她介紹一些可以買賀寶芙之人。我當時感覺A 女 情緒緊張，聽起來可能不知道自己該怎麼辦，也不知道是否 該報警，還是自認倒楣，A 女是緊張與害怕的感覺，A 女當 時說不知該怎麼辦，我說如果覺得自己吃虧或不舒服、不開 心，可以去報警，直到隔天A 女打電話來說有去報警等語（ 原審卷二第73- 75頁反面）。證人即A 女之賀寶芙教練張靜 芬於原審證稱：我記得A 女是在晚上打電話給我，當時我已 經睡了，不確定時間是幾點，A 女在哭，說她發生事情，我 就問A 女發生何事，A 女說跟網友出去，後來去網友家，好 像網友要跟她發生性行為，她本來要走，但網友不讓她走， 就發生性行為，她覺得很害怕，問我怎麼辦，當時A 女說人 在大直，可不可以來找我，我就向A 女說趕快去報警，看報 案結果如何再告訴我，讓我安心，我當時感覺A 女很害怕， 我有聽到A 女哭聲，有一點哽咽，A 女事後有跟我回覆說已 經去報案，我是想確認A 女安全等語（原審卷二第76-77 頁 ）。證人陳煥傑及張靜芬一致證述其等在案發後接獲A 女來 電告知遭網友性侵害，A 女當時反應哭泣、哽咽、無助、緊 張，其等並建議A 女報警等情，核與A 女於原審所證：我案 發後有打電話給陳煥傑，陳煥傑叫我冷靜，希望我報警或是 就不要管它，我選擇報警，打給警察後，到大直捷運站時又 打給張靜芬，跟張靜芬說，事情發生是因賀寶芙產品，張靜 芬當時也很生氣，叫我要報警等語相符（原審卷一第85頁正 反面），並有A 女行動電話門號雙向通聯紀錄在卷可參（原 審卷一第110 頁反面）。從A 女於案發後之創傷反應，如哭 泣、哽咽、生氣、難過、怯懦、不知所措，隨即先後去電告 知友人、教練，請求援助，經彼等建議，方決定報警處理， 與一般性侵被害者歷經性侵創傷後之反應無異。益徵A 女所 為遭被告強制性交之指證，確屬可採。
㈤A 女於案發後翌日即101 年8 月25日，前往國立臺灣大學醫 學院附設醫院驗傷結果，除「頭面部下巴左側舊傷痕（約 3.5 ×1 公分）、左上臂外側兩處舊傷痕（各3 至4 公分） 」、陰部「處女膜6 點及9 點方向舊裂傷」外，尚有「左上 臂外側線狀紅色痕跡（約4 公分）」、「陰部舟狀凹窩紅斑 3 處（各約0.1 至0.2 公分）、處女膜前庭3 點及9 點位置
紅斑（各約0.3 至0.4 公分）」等新傷，此亦有同院受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（不公開影卷第24-26 頁 ），足見A 女之陰道，確曾遭受外力，因而出現紅斑之情， 應非偶然之觸及所致，再由A 女左上臂、處女膜等處有新傷 等情觀之，益證其確非出於己願與被告性交，其間應有反抗 、拒絕之舉，是其指稱案發當時被告違反其意願，A 女一再 反抗等情，應非杜撰。
㈥現今年輕人性觀念，雖漸趨開放，然男女甫相識、初見面， 無相當之感情基礎，即發生親密之性關係，究屬少數。被告 於警詢表示：「（雙方）於101 年8 月20日認識的，只見過 一次面，101 年8 月24日第一次見面的。」（偵卷第9 頁反 面）；警方問以：「有無與被害人親吻？」被告答以：「沒 有，因為她不願意。」（偵卷第7 頁），參以證人耿維謙於 警詢表示：「方棋正說如果輸了就做愛，但該女子有表示不 願意。」等情（偵卷第22頁），A 女連接吻都不允許，焉有 同意進一步發生性關係之理。被告辯稱A 女同意性交乙節， 實非有理。
㈦證人宋惠如於偵查及原審證稱：A 女於案發當日告訴我說晚 上要和網友見面，還說網友要介紹客戶給她，她當時看起來 很高興，我有提醒她要小心一點，她說她知道，我在當晚蠻 晚時，就接到張靜芬來電稱出事（偵卷第56頁、原審卷一第 92頁反面），並於原審證稱：「告訴人高中畢業時，她來我 們店家實習，我是髮廊設計師，……（問：……告訴人在當 天晚上9 時25分有和妳通電話【提示通聯紀錄】，有無印象 ？）我們店裡8 點半下班，可是她是助理要打掃，她打掃完 畢也是9 點多的時間，我印象她那時打來很開心，說那個人 要幫她介紹業績，我有跟她說叫她不准去，……那天那個網 友要帶她去認識人，人家要介紹她業績，那時我真的很忙人 在南投，我就跟她說不准去。……（問：你是A 女在賀寶芙 的上線？）是。……（問：你說當時A 女衝業績的心很急？ ）因為她看到我7 月有一個案件，3 萬多元，告訴人想說她 也可以，很開心跟我說那個人也做業務性質，所以覺得成功 會比較快……。」（原審卷一第91頁反面- 第93頁），證人 宋惠如指證：A 女結識之網友，告知可介紹客戶增加業績， 故A 女於案發當日與網友相約見面等情。而被告確於案發當 日上午11時54分6 秒，發送內容為「我晚點開完會後會跟一 些外國人練舞喔」之簡訊予A 女，A 女隨即於同日下午6 時 11分38秒去電被告，被告再於當晚7 時15分43秒發送內容為 「約9 點忠孝新生站見面可以嗎」之簡訊，兩人嗣又分別於 當晚7 時27分5 秒、9 時4 分4 秒、9 時7 分29秒互通電話
等情，有被告持用之0000000000門號行動電話與A 女所持用 之0000000000門號行動電話雙向通聯紀錄及被告提出之簡訊 照片在卷可稽（原審卷一第106 頁反面、第107 頁、第110 頁反面、卷二第17頁）。核與證人A 女於偵查及原審所證述 ：被告有用手機傳簡訊告知會和幾個外國人開會，之後會去 開派對，我收到後，就用手機打給被告，並相約見面等語相 符。被告雖辯稱：一開始在邀約A 女時，與外國人完全無關 云云，然觀諸被告發送之簡訊內容，其係向素未見面、在網 路上甫結識之A 女提及其開完會後將與一些外國人練舞之事 ，苟非被告認A 女會對其介紹外國人之事有興趣，衡諸常情 ，無需特別強調與外國人往來之事，況被告於原審表示：A 女不會說英文，我不可能說要幫A 女介紹業績云云（原審卷 一第91頁），足見被告確曾與A 女聊及外國人之話題，否則 如何得知A 女之英語能力。是被告所辯：案發當日邀約A 女 ，與外國人無關云云，不足採信。至被告另辯稱：A 女缺錢 ，在車上一直提及被扣錢之事，可能需要業績，因推銷賀寶 芙產品不成，才誣陷我云云，然證人耿維謙於原審證稱：A 女有說兼職在做賀寶芙，A 女在車上沒有推銷，只簡單講一 下她在兼職，主要都是在聊別的，A 女說工作時間很長，薪 水很少，常被扣錢，晚上想出來聊天放鬆一下等語（原審卷 二第57頁、第48頁反面），足見A 女於當日縱或有攜帶賀寶 芙產品擬銷售予被告所稱之外國友人，然無對被告強迫推銷 或逕行銷售之舉，自無被告所辯A 女推銷產品不遂而設詞攀 誣之可言。
㈧辯護人雖辯稱：A 女堅稱當時激烈抵抗被告之性侵行為，A 女理應全身傷痕累累，至少臀部會有挫傷、擦傷，衣服亦會 扯壞甚至扯破，然A 女身上卻毫無瘀青、破皮，所著衣服亦 無撕裂，而手臂上唯一新傷，則與原有之二道舊傷痕類似， 不能證明與被告有關，倘被告果真強制A 女張嘴，將生殖器 強行放入，A 女大可咬傷被告，甚至咬斷被告之生殖器，以 求自保，惟A 女並無如此作為，質疑A 女指證之可信性。然 A 女誤認被告將介紹外國客戶，始隨同被告前往其住處，業 如前述，衡情其實難預測被告將對其為性侵害之舉；而A 女 身高僅152公分，體重為47公斤，業據其於原審證述明確（ 原審卷一第88頁反面），相較於被告之身形，A 女體型尚屬 矮小，被告則自承習於練舞（原審卷一第131頁），肢體較 A 女有力，況A 女當時身處被告住處之陌生環境，復見被告 之友人耿維謙中途離去，僅餘其與被告獨處一室，其內心必 益加恐懼，在體能、環境空間相對弱勢之情況下，面對突如 其來之性侵害，本難抵擋；再觀諸被告住處客廳鋪有市售常
用於幼兒遊戲環境之巧拼塑膠地墊，此有被告提出之照片在 卷可佐（原審卷一第136 頁），該等地墊具質軟、彈性佳等 特性，可減緩身體之摩擦、撞擊力道、防止受傷，故斯時A 女縱有抵抗之舉，亦非必能造成明顯外傷，自不得以A 女僅 有左上臂外側線狀紅色痕跡之新傷，即謂其證言全不可採。 又A 女雖未採取激烈之自保舉措，甚或斷然傷害被告之身體 以求脫身，惟其於案發時獨自身處陌生環境，所在地點係私 人住宅，又不知被告之素行、品行如何，在求助無門情境下 ，如抵死不從，可能招致身亡或其他重大災難，A 女為顧慮 自身生命安全，避免遭逢更大危難，致未貿然採取激烈手段 ，此屬本能正常反應，亦與刑法第221 條刪除「致使不能抗 拒」之立法意旨相合，自難僅憑A 女未大聲求援、採取激烈 自保手段、身上無嚴重傷勢，衣服未遭撕破等情，推論A 女 係出於自願而與被告性交。辯護人此部分所辯，難以採信。 ㈨辯護人雖另指：A 女表示被告住處大門有上鎖乙節，為不實 在，並提出被告住處門鎖及同款門鎖之照片為證（原審卷二 第42-44 頁），然證人A 女於原審係證稱：被告住處有兩個 門，一個是大門，裡面還有一個門，兩個應該都有鎖（原審 卷一第87頁），並未明確肯定被告住處門鎖之狀況，且其所 述與證人耿維謙於原審證述：拉開被告住處之玻璃門，走到 門口有個電鎖門，是按按鈕的等語，大致相符（原審卷二第 49頁反面），A 女既係初次造訪被告住處，對於門鎖之開啟 方式，自非熟稔，縱令證人耿維謙所述當時被告住處門未上 鎖乙節屬實，亦不足動搖證人A 女所為指證之可信性。被告 辯護人以門鎖狀態質疑證人A 女之證言，亦不足採。 ㈩被告方面以A 女先稱被告係以手機簡訊傳送訊息，嗣始改稱 被告係以手機APP(應用程式）與之聯絡，而指A 女所述不實 云云。然查：A 女於101 年9 月10日偵查庭即已稱：「我是 於101 年8 月間，在我的手機上下載一個好像是IPED的APP ，用該APP 可以跟很多人聊天，而被告的暱稱是幽默風趣 COCKTAIL，他先在聊天室傳簡訊給我，告訴我他的職業及他 從事的內容……後來他就問我我的手機電話……」（偵卷第 49頁），是A 女早已於偵查中表明被告係先以手機APP 與之 聯絡。不論A 女與被告以何通訊方式相聯繫，因A 女與被告 當日確實因聯絡而見面，被告不能以A 女通訊方式前後稍有 差異，亦不能以A 女是否將通訊內容提示與警方或社工人員 觀覽之枝節事項，質疑A 女證詞之憑信性。
被告方面另以A 女當時遭被告推出戶外「仍在門口擠著要進 來」，如被告性侵A 女，A 女逃離唯恐不及，豈有再要求進 入屋內之理，並指檢方怠忽職責，不即時調閱被告住處對面
馥園餐廳當日監視錄影畫面，不應由被告承擔惡果。本件A 女離開被告住處，究竟是否「仍在門口擠著要進來」，雙方 有所爭執，真實性如何，不得而知，因本件性侵發生地點在 被告住處屋內，馥園餐廳監視錄影畫面無法顯現屋內當時雙 方互動過程，檢方縱未及時調取，亦不能作為有利被告之認 定。
證人耿維謙於原審雖證稱：當日每個人開啤酒，一人一瓶， 大家乾杯隨意喝，之後討論玩遊戲方式，玩撲克牌大老二， 玩之前有討論遊戲規則，贏的人懲罰最輸的人，就是誰先出 完牌，就是最贏，最輸的就是最後一個手上還有牌的人，懲 罰方式有喝酒、做仰臥起坐，輸的人和贏的人可以有一些親 密舉動，例如親吻、口交，玩牌之前被告有特別強調這只是 遊戲，如果女生不開心或不舒服，隨時可喊停、離開，不會 勉強她，A 女同意，我們就開始玩；被告可能有提到口交， A 女也都同意，他們躺下來時，被告才脫褲子，距離有點遠 ，我也沒過去看，我想我要離開了，當時我坐在沙發上，距 離很遠，我感覺雙方都有意進一步做愛，我就先行離開；A 女很自然幫被告口交，他們在講悄悄話，我有聽到他們說旁 邊有人不方便云云（原審卷二第48-56 頁）。原審質以：「 是否聽聞A 女同意與被告做愛」乙節，證人耿維謙表示：「 當時已經離開，不太清楚」，再質以：「所謂想進一步發生 關係是誰說的」，證人耿維謙則答稱：「我只隱約聽到這句 話，他們是講悄悄話，『我們來做愛』是被告說的，『好啊 』是女生說的」云云（原審卷二第52頁），是證人耿維謙於 原審前後所述，已有不符；再觀其於警詢陳稱：玩牌到最後 面，被告就跟A 女說如果輸了就來做愛，當時A 女表示不願 意，但還是遭被告說服繼續打牌玩遊戲，之後A 女輸了，也 不遵守結果與被告做愛，被告就對A 女說那改為幫被告口交 與愛撫，口交過程中被告對A 女提議能否做愛，A 女說現場 還有其他人，不願意，我聽到就離開云云（偵卷第22- 23頁 ），全未提及所謂被告與A 女「講悄悄話」及A 女有表示「 好啊」、同意之情，證人耿維謙於原審所證，與警詢所證， 相互矛盾。尤其，被告於第一次警詢表示：我沒有說「輸了 就來做愛」、我沒有提議「能否做愛」、「（警方問：耿維 謙表示被害人幫你口交與愛撫時，你有對被害人提議能否做 愛，被害人說現場還有其他人不願意，是否有此事？）沒有 ，我沒聽到。」（偵卷第7-8 頁），則證人耿維謙於原審所 稱「女生當時說『不好啦』『旁邊有人』『不好意思』」， 係事後迴護被告之詞。
被告方面其他辯解，屬枝節微末之事，於本件論斷結果不生
影響，不一一贅述。
綜上所述，本案事證明確，被告性侵犯行洵堪認定，應予依 法論科。至被告辯護人於原審聲請將A 女送鑑測謊，因本件 被告罪證明確，A 女核無測謊之必要；另被告在偵查中原表 示同意測謊，屆時拒絕測謊，本院認被告亦無測謊必要，併 此敘明。
四、論罪之說明
㈠稱性交者，係指非基於正當目的，㈠以性器進入他人之性器 、肛門或口腔，或使之接合之行為；㈡以性器以外之其他身 體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為， 刑法第10條第5 項定有明文。本件被告違反A 女之意願，令 A 女為其口交，復要求A 女以手撫弄其生殖器，又將A 女內 褲褪去，以手指、生殖器插入A 女之陰道，強制性交得逞， 核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。 ㈡強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制 性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為 強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容 割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為，自應為強制性 交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決參看） 。被告係先強制猥褻，繼而強制性交，其強制猥褻之低度行 為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。五、原判決之評斷
原審認被告罪證明確，援引刑法第221 條第1 項規定，論以強 制性交罪，再審酌被告乃碩士畢業，智識程度理應高於一般社 會大眾，前已有與網友見面後，經彼等同意而在住處進行口交 、性交之經驗，於網路上結識A 女後，利用A 女擬從事直銷工 作拓展客戶之機會，為逞一己之性慾，藉故以玩牌輸贏之方式 ，違反A 女之意願，對A 女為強制性交犯行，踐踏A 女之尊嚴 ，造成A 女身心受創，惡性重大，犯後不知悛悔，反指係A 女 堅持留下，兩人係合意發生性關係，圖卸己責，兼衡其犯罪動 機、目的及自述家庭經濟生活小康等社經地位，在原審主動金 錢填補，當庭向A 女鞠躬表達歉意，親自撰寫對A 女之道歉狀 ，案發後參與社會服務，而A 女因被告飾詞卸責，迄今不願寬 恕被告，暨其他一切情狀，量處有期徒刑3 年5 月。經核其認 事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，徒憑己 見，猶執前詞，再事爭執，為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 汪梅芬
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第221 條第1 項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。