臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2667號
上 訴 人
即 被 告 閔師謙
選任辯護人 胡坤佑律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院102年度易字第1056號，中華民國103年11月7日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度毒偵字第3195號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告閔師謙係犯毒品危害 防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，判處有期徒刑4月 ，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣(下同)1,000元折算1 日，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一 審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：①被告尿液呈現大麻陽性反應，有可能 是因日常食品或藥品中，或因為人為疏失、運動後肌肉代謝 出肌酸酐、食用維生素B2(核黃素)，含有會引起大麻陽性反 應之成份；②被告有可能是於102年8月21日晚間至8月22日 凌晨，置於大麻二手煙之環境，導致102年8月22日下午驗尿 時，尿液呈現大麻陽性反應云云。
三、上訴駁回之理由
㈠就上訴意旨①部分，被告所稱生活中各種藥物、食物，或運 動後肌肉代謝之激素等均可能導致尿液呈大麻陽性反應云云 ，惟被告終未能提出任何食品、藥品之具體使用情形以供法 院調查、送驗、審認，尚難僅憑被告提出之報導及其空言服 用乙節，率爾認定被告所述屬實。
㈡就上訴意旨②部分，按依一般檢驗煙毒案件之經驗研判，若 非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之 煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中 檢驗出煙毒反應，此據法務部調查局第六處以發技一字第 4153號函解釋在案。又行政院衛生署頒布之「濫用藥物尿液 檢驗作業準則」第18條規定，大麻代謝物（四氫大麻酚-9- 甲酸，Delta-9-tetrahy drocannabinol-9-carboxylicacid ）之濃度為15ng/mL以上，應判定為大麻陽性反應。依前開 被告濫用藥物尿液檢驗報告所示，其大麻代謝物之濃度為34 ng/ml，實高於閾值濃度15ng/ml甚多，足徵被告並非吸入低 劑量之大麻二手煙所致，否則其尿液驗出之大麻代謝物數值 不可能如此之高。又退步縱認被告尿液之大麻陽性反應係吸
入大麻二手煙所致，則堪認被告應係刻意長時間與大麻施用 者相向而故意大量吸入吸毒者所呼出之大麻煙氣，尿液驗出 之大麻代謝物數值方有可能如此之高，若此則亦屬基於施用 第二級毒品之犯意所為之施用大麻行為。是被告此部分所辯 ，不足採信。
㈢綜上說明，被告之上訴為無理由，應予駁回。四、被告於審判期日經合法傳喚（見本院卷第187至197頁公示送 達證書及函覆、第198至204頁囑託外交部送達回證及函覆） ，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟
法 官 楊秀枝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
附件
臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度易字第1056號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 閔師謙 男 31歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住臺北市○○區○○路0段000○0號
居臺北市○○區市○○道0段000號Ｂ棟14 樓之15
選任辯護人 胡坤佑律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第3195號），本院判決如下：
主 文
閔師謙施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、閔師謙明知大麻係經我國主管機關列管之第二級毒品，不得 非法施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國102年8月 22日在臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室接受採尿時回溯96 小時內之某時許，在不詳地點，施用第二級毒品大麻1次。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。 理 由
壹、程序部分
按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒 品，施用第二級毒品係為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第2項定有處罰明文，故施用第二級毒品者，依前揭規定 本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者 ，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強 制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於第20條、第23條 將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再 犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」， 經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之 裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內 再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒 治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。本案被 告閔師謙前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度 毒聲字第403號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因無繼 續施用之傾向，於99年12月6日執行完畢釋放出所，並經臺 灣士林地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1380號為不 起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按， 則其為本案施用毒品犯行即屬「5年內再犯」之情形，依上 開之說明，檢察官逕予追訴，核其程序並無不合，先予敘明 。
貳、證據能力
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人 於審判外之言詞及書面陳述，公訴人、被告閔師謙、辯護人 於本院審判期日均未予爭執，且迄言詞辯論終結前，亦未再 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第15 9條之5 之規定，自得作為證據。
二、本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連 性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得 之情事，亦認均有證據能力。其餘未經用以作為被告有罪證 明之證據資料部份，不另逐一敘明其證據能力之認定。
參、實體部份
一、事實認定之憑據及理由：
訊據被告矢口否認有何施用毒品犯行，辯稱：其於假釋期間 並未施用第二級毒品大麻云云。經查：
㈠被告於102年8月22日在臺灣臺北地方法院檢察署所採集之尿 液，經鑑驗呈大麻代謝物陽性反應，有臺灣臺北地方法院檢 察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、詮昕科 技股份有限公司102年9月5日出具之濫用藥物檢驗報告附卷 可稽（見臺灣臺北地方法院102年度毒偵字第3195號卷第2、 4、5頁）。且經本院於103年6月30日當庭採集被告口腔黏膜 唾液並與扣案尿瓶編號「000000000」號之尿液檢體送請內 政部警政署刑事警察局鑑定，經比對該編號尿液與被告之 DNA-STR型別相符，研判屬同一來源，此有內政部警政署刑 事警察局103年8月13日刑生字第1030061999號鑑定書1份附 卷足憑（見本院卷第173頁）。而上開尿液檢驗係以EIA酵素 免疫分析法進行初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法進行確認 檢驗之結果，經此雙重檢驗方法所作藥物及其代謝產物之定 性及定量分析，足以排除尿液檢驗偽陽性反應之可能。又非 大麻慣用者吸食大麻後，尿液呈陽性反應之時間平均可達約 4日，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生 福利部食品藥物管理署）92年3月10日管檢字第0920001495 號函可參。是前揭扣案並送鑑驗之尿液確係由被告所排放且 呈大麻陽性反應，足認被告確有於102年8月22日採尿回溯96 小時內之某時許，施用大麻1次。
㈡被告雖辯以上開尿液呈大麻陽性結果反應，可能係因服用「 KINAX IMG」藥物及「advil」止痛藥所致云云。然查，上開 用藥情形，固有國防醫學院總醫院北投分院103年3月6日三 投行政字第1030000551號函所附被告病歷資料1份（見本院 卷第105頁至第111頁），及被告提出之「advil」實體藥物1 罐暨外包裝照片3張可佐（見本院卷第117頁）。惟「KINAX IMG」及「advil」藥物，均未含有服用後導致尿液呈現大麻 陽性反應之成分，有法務部法醫研究所103年4月16日法醫毒 字第10300014910號函文在卷可查（見本院卷第122頁）。是 被告上開所辯，實難憑採。又被告另稱生活中各種藥物、食 物，或運動後肌肉代謝之激素等均可能導致尿液呈大麻陽性 反應云云，惟其就此部分始終未能提出任何食品、藥品之具 體使用情形供本院審認，亦難僅憑此空言辯稱，而為被告有 利之認定。
㈢被告另辯稱其尿液檢驗呈大麻陽性反應，可能肇因於採尿前 一晚至當晚凌晨（即102年8月21日晚間至22日凌晨）在夜店
包廂內誤吸二手煙所致云云。然核，觀諸被告上開濫用藥物 尿液檢驗報告所示，其中大麻代謝物之濃度為34ng /ml，實 高於閾值濃度15ng/ml甚多，且法務部調查局依檢驗煙毒案 件之經驗研判，亦認若非長時間與吸食者共處於狹小之密閉 空間，復直接相向存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二 手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒 反應，此有法務部調查局82年8月6日（82）發技一字第4153 號函可參。堪認被告如非直接相向且故意大量吸入毒品煙氣 ，當不致使其尿液檢驗呈大麻陽性反應，是被告所辯要屬事 後卸責之詞，不足採信。至被告雖聲請傳喚證人鄭迦慈，欲 證明102年8月22日凌晨被告於夜店包廂慶生時其身旁有人在 吸食大麻等情，惟被告故意施用大麻之犯行，業經論述如前 ，則上開待證事實縱經證明，亦不影響本院前開認定。是本 件事證已明，因認無傳訊該證人之必要，附此敘明。 ㈣綜上，被告前揭所辯不足採信。本件事證已臻明確，被告犯 行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級 毒品，不得持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第2項施用第二級毒品罪，其施用毒品前持有毒 品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈡爰審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕 毒品犯罪之禁令，且其前已因施用毒品案件經觀察、勒戒執 行完畢，本應澈底戒除毒癮，詎其仍未能自新、遠離毒品， 仍犯本件施用毒品犯行，其行為實屬可議；惟念施用毒品究 屬侵害自身健康之行為，對他人權益之侵害仍屬有限，施用 毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯 罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜 ，兼衡被告之智識程度，經濟生活狀況及其犯罪動機、目的 、手段及犯後態度、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 7 日
刑事第十一庭審判長法 官 劉方慈
法 官 林呈樵
法 官 劉娟呈
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林素霜
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。