臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第五七四號
上 訴 人 麒發建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年十月十八日臺灣臺中地方
法院九十年度訴字第一七三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其於八十七年三月十二日向上訴人購買坐落台中市○區○○ ○段三二九之五、三二九之六、三００之六地號等三筆土地上新建「麒發金寶華 廈」大樓「三Ｅ」房屋一戶及其基地之應有部分，約定總價金為五百四十五萬元 ，被上訴人於訂約後已給付上訴人買賣價金新台幣（下同）一百零五萬元。而依 兩造房屋土地預定買賣合約書第十二條第一款約定，該房屋於自八十七年二月十 五日開工日起算七００個日曆天以前完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要 設施，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日。若逾期六個月仍未開工或完 工，視同賣方違約，雙方同意依上揭契約書第二十二條違約處罰規定處理。本件 工程期限自八十七年二月十五日起算七百個日曆天，則上訴人應於八十九年一月 十六日前完工，期間雖因九二一地震而停工三個月，至遲仍應於八十九年四月十 六日完工，而上訴人至八十九年十二月二十日始取得使用執照而完工，顯已逾期 六個月仍未完工，上訴人已經違約；被上訴人已於九十年一月二日以台中市英才 郵局第三六六六三號存證信函通知上訴人解除兩造間之買賣契約，並於同日送達 ，依前揭契約第二十二條第一款約定，上訴人應返還被上訴人已繳之房地價款一 百零五萬元，並賠償被上訴人一百零五萬元違約金。爰依買賣契約之法律關係， 求為判決上訴人應給付被上訴人給付二百一十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即 民國九十年六月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並陳明 願供擔保，請准宣告假執行（原審判決上訴人應給付被上訴人一百四十萬元及其 遲延利息，並駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部份未據聲明不服，業 已確定）。
二、上訴人則以：㈠、依兩造買賣契約因天災地變等人力不可抗力之事由，致賣方不 能施工者，其停工期間及政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其 影響期間等不計入工期；且明定「完工日」，以建築主管機關核發之使用執照日 為準，而所謂七百日曆天之約定，僅係完成主建物、附屬建物及使用執照所定必 要設施之期限而已。本件系爭房屋，依約固應於八十九年一月十六日前完成主建 物、附屬建物及使用執照所定之必要設施；惟其間因遭逢九二一大地震，致上訴 人停工達四個月之久，此期間上訴人自可不計入工期，是系爭房屋之主建物等應 於八十九年五月十六日前完成。事實上，上訴人業於八十九年五月十二日依約完 成系爭房屋之主建物、附屬物及其他必要設施而向台中市政府工務局提出申請核 發使用執照，惟台中市政府工務局卻遲至八十九年十二月二十日始核發使用執照
，此種因不可歸責於上訴人之事由，依上開契約條款約定，其遲延之日數，亦不 得計入工期；從而，上訴人並未遲延完工，被上訴人不得以伊有遲延完工為由， 解除契約。㈡、縱然鈞院認上訴人有遲延完工，然本件兩造間之契約關於完工期 限之約定內容，並未就履行期間有特別重要之合意表示，且非上訴人若未如期交 付系爭房屋，被上訴人有何契約目的不能達成之情形，是本件被上訴人亦不得以 伊有遲延完工為由解除契約，及請求違約金。㈢、縱然鈞院認為被上訴人可解除 契約及請求違約金，然被上訴人於訂約後僅繳交買賣價金六十五萬元，並非一百 零五萬元，亦僅能請求返還六十五萬元，且被上訴人請求之違約金過高，應將違 約金酌減至十萬元為適當等語資為抗辯。添
三、本件被上訴人主張兩造於八十七年三月十二日，就坐落台中市○區○○○段三二 九之五、三二九之六、三００之六地號等三筆土地上新建「麒發金寶華廈」大樓 「三Ｅ」房屋一戶及其基地之應有部分，訂立房屋土地預定買賣契約書，約定房 地總價金為五百四十五萬元。及依兩造房屋土地預定買賣合約書第十二條第一款 約定，該房屋於自八十七年二月十五日開工日起算七００個日曆天以前完成主建 物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以建築主管機關核發使用執照日為完 工日。而本件工程期限自八十七年二月十五日起算七百個日曆天，則上訴人應於 八十九年一月十六日前完工，而上訴人至八十九年十二月二十日始取得使用執照 ；並被上訴人已於九十年一月二日以台中市英才郵局第三六六六三號存證信函通 知上訴人解除兩造間之買賣契約，並於同日送達上訴人等事實，業據被上訴人提 出房屋土地預定買賣合約書樣本、上訴人通知單、業主簽收單、訂購房屋預約單 、存證信函及收件回執各一件為證；且上訴人對於上開事實均不爭執，並有上訴 人提出本件兩造之房屋土地預定買賣合約書、台中市工務局函文、使用執照各一 件可證，均堪信為真實。
四、上訴人雖否認伊有逾期完工之情事，然經查：㈠、依兩造房屋土地預定買賣合約 書第十二條第一款約定「本預售屋之建築工程應在民國八十七年二月十五日之前 開工，自開工日始算七００個日曆天以前完成主建物附屬建物及使用執照所定之 必要設施，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日。」、同條第二款約定「 賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲 延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二 十二條違約處罰規定處理。」有上訴人提出前揭買賣契約書在卷可證；是關於完 工日之約定，兩造既已於契約中明定係以「建築主管機關核發使用執照日為完工 日」，且同契約第十二條第二款復以逾期未開工或未完工為由，約定上訴人應負 給付遲延利息責任，或逾一定期限則視同上訴人違約，依違約之約定處理等；足 見關於完工日之約定乃為有確定期限之約定，否則即無從起算逾期未開工或未完 工之違約責任，其計算應以契約所訂自八十七年二月十五日起，計算七００個日 曆天；且所謂完工日依兩造所訂上開契約係指除應完成主建物附屬建物及使用執 照所定之必要設施外，並以取得建築主管機關核發使用執照之日，始合於兩造契 約所約定之完工日，上開契約規定甚明，非如上訴人所辯其應僅在七００個日曆 天內完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施即可，上訴人抗辯以完成主 建物附屬建物為計算完工日云云，核不可採。㈡、另上訴人抗辯其已於八十九年
五月十二日依約完成主建物、附屬建物及其他必要設施，並向台中市政府工務局 提出使用執照之申請，係該府遲至同年十二月二十日始發給建照，係非可歸責於 上訴人之事由，其影響之期間依買賣契約第十二條第一款但書約定，應不計入工 期等情，固據上訴人提出台中市政府工務局函文及使用執照各一件為證。惟查經 本院函台中市政府系爭房屋核發行使執照之過程，查悉上訴人雖於八十九年五月 十二日即申請使用執照，然台中市政府審核中利昇房屋仲介有限公司提出陳情， 指系爭房屋之之排水設施台電外管路占用鄰地之土地，台中市政府因考量雙方土 地所有權人之權益，逕循協調解決並於八十九年十一月二十八日協議完成並提示 土地所有權使用同意書，台中市政府始於八十九年十二月二十日核發行使執照並 併案辦理合併之變更事宜，該府於核照過程並無延誤之情事，此有台中市政府九 十一年四月二日府工管字第九一００二八七七八號函及其附件附卷可稽。足見本 件台中市政府於核發行使執照時，固有較一般核發過程較晚，然此乃導因於上訴 人自己工程占用鄰地，經人檢舉，歷經協調所致，自係可歸責於上訴人之事由， ，且與被上訴人無關，上訴人不得以之對抗被上訴人而主張扣除期間。㈢、又上 訴人抗辯因於八十八年九月二十一日發生九二一集集大地震，其可依兩造買賣契 約第十二條第一款但書因天災地變等人力不可抗力之事由，致賣方不能施工者， 其停工期間不計入工期之約定，而主張應扣除停工之四個月。被上訴人則認為以 扣除三個月之工期為適當，惟縱然上訴人主張因九二一地震，應扣除停工期間四 個月為可採。然系爭房屋之完工日，自八十七年二月十五日起算七００個日曆天 ，應於八十九年一月十六日完工，再加計九二一地震，上訴人主張延長工期四個 月之期間，上訴人依約至遲應在八十九年五月十六日前取得主管機關核准使用執 照，始為依約完工；然上訴人竟遲至八十九年十二月二十日始取得主管機關台中 市政府工務局核准使用執照，自屬違反兩造買賣契約第十二條關於系爭房屋建築 期間及完成期限之約定，且顯已經逾期六個月以上。五、按解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所規定之解除權 不得為之；亦即解除契約有依依當事人間之特別約定之約定解除權，如契約無約 定解除權，則應適用法律上規定之要件始得解除契約。查依兩造買賣契約第十二 條第二款約定「賣方（即上訴人）如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按 已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方（即被上訴人）。若逾期六個月仍未 開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十二條違約處罰規定處理。」同契 約第二十二條第一項前段則約定「賣方違反第十二條第二款及第二十一條第一、 二款規定者，買方得解除本契約。」是兩造顯於契約中特別約定被上訴人得以上 訴人逾期六個月以上仍未完工為由解除兩造間之買賣契約，參照前揭說明，其約 定自屬有效。而如前所述，本件系爭房屋依兩造契約之約定及被上訴人之同意， 上訴人至遲應於八十九年五月十六日前完工，而上訴人直至同年十二月二十日始 完工，已經逾期六個月以上，是被上訴人以此為由，依買賣契約第十二條第二款 及第二十二條第一項之約定，於九十年一月二日以台中市英才郵局第三六六六三 號存證信函通知上訴人解除兩造間之買賣契約，並已於同日送達上訴人，有被上 訴人提出存證信函及收件回執各一件可證；被上訴人之解除契約即屬適法，而生 契約解除之效力，兩造間之買賣契約，已因被上訴人行使約定解除權而溯及失效
。上訴人抗辯本件兩造關於履行期之約定非屬民法第二百五十五條規定所指之非 於一定時期為給付不能達其契約之目的者，與該條之要件不合，被上訴人不得解 除契約等語，然兩造間既有約定解除契約之規定，並非適用法律規定之解除契約 條件，上訴人上開抗辯即不足採。
六、被上訴人主張其於訂約後，已依約給付上訴人買賣價金一百零五萬元之事實，雖 為上訴人否認被上訴人給付超過六十五萬元之部分；惟已據被上訴人提出上訴人 函被上訴人之函文、業主簽收單、訂購房屋預約單及統一發票五紙為證，且各該 文書之真正均為上訴人所不否認者；又查依上訴人於八十九年一月十八日所發函 予被上訴人之函文中記載「勤業會計師事務所受託查核本公司民國八十八年度財 務報表，其主要查核程序包括發函詢證貴我雙方往來帳目是否正確。因此敬祈貴 戶將隨所附回件中所載貴戶與本公司簽訂之房屋買賣合約價款及截至八十八年十 二月三十一日止貴戶已繳及未付之戶地款等相關資料，逐筆核對並簽章後，用隨 函所附免貼郵票之信封逕寄勤業會計師事務所，倘有不符，亦請於回函上說明。 」可知上訴人於發該函文時係經內部查核與被上訴人間之買賣契約及被上訴人之 繳款情形後，於函文中記載查核之結果，用以與被上訴人核對確認者，其意在如 被上訴人無反對之意見，即可確認兩造關於本件買賣之總價及價金給付之情形， 自有其真實性；而依該函所附函證之記載，確載有被上訴人迄八十八年十二月三 十一日止已經付上訴人一百零五萬元之事實。而此之事實復核與被上訴人所提出 上訴人所開立發票金額之記載相符；衡諸一般買賣交易之常情，於收受付款後始 交付供會計憑證用之統一發票為常態事實；而於未收受付款即先交付統一發票則 屬變態事實，在舉證責任原則之分配上，主張變態事實者，應就其主張之事實負 舉證之責任。本件被上訴人既已提出上訴人所開立交付關於爭執之四十萬元之統 一發票，自足認其已經依統一發票上所記載之金額付款予上訴人；而上訴人對於 其所主張之變態事實則未舉證以實其說，應不可採。足認被上訴人主張兩造於買 賣契約訂立後，其業已給付一百零五萬元之買賣價金之事實，為屬真實。至於上 訴人所辯系爭房屋所屬之金寶華廈大樓，名義上雖由上訴人出名興建，然事實上 大樓之興建、銷售，係由上訴人公司之副總經理蔡啟民向訴外人建鎰營造有限公 司借牌，並以包建、包銷及保證利潤之方式向上訴人承攬此。因此上訴人對於該 金寶華廈大樓之興建、銷售，甚至買賣價金之收取並未過問，大樓承購戶所繳買 賣價金亦由其收取後，繳回上訴人公司，再由上訴人公司入帳後，製發收取憑証 如統一發票或收據交予蔡啟民轉交承購戶。及被上訴人主張價款其中四十萬元， 並非由被上訴人所繳交，而係由編號六Ｂ之承購戶即訴外人徐柏杉解除契約後， 訴外人蔡啟民將應返還之價款七十萬元中之四十萬元私自轉入被上訴人之購屋款 ，充做被上訴人所繳之價金，被上訴人並未交付該四十萬元，其取得該統一發票 並不能做為已經付款之証明等情。然查上訴人既對於買賣契約及統一發票等之真 正不爭執，且依上訴人所提出與訴外人建鎰營造有限公司之保證書約定，關於系 爭建案對外均以上訴人之名義全權運作，及全部以甲方名義執行之（見保證書第 二條、第三條），足見對外而言，上訴人均係以契約當事人之名義與第三人為買 賣之法律行為，其買賣之法律關係即存在於兩造之間，且此亦為上訴人所不否認 者，是本件買賣契約自與訴外人蔡啟民無涉；而上訴人與訴外人蔡啟民間是否存
有借牌承攬及包銷之關係，則為上訴人與該訴外人蔡啟民內部之關係，被上訴人 無從得知，亦無拘束或因而生對抗被上訴人之效力。又如前所述，被告既已製發 統一發票交付被上訴人，已可證明被上訴人有為此部分付款之事實，至於上訴人 所主張該被上訴人所取得四十萬元部分之發票係訴外人蔡啟民將應返還訴外人徐 柏杉之價款七十萬元中之四十萬元私自轉入被上訴人之購屋款，以充被上訴人之 購屋款，並提出價金轉入指示單一紙為證，然查證人蔡啟民於本院具結證稱：「 這是我離職後我所寫的，因為麒發建設股份有限公司銷售是包給利昇仲介所以賣 不出去的利昇也要買清，這張紙條是關於麒發建設股份有限公司跟利昇的轉帳的 問題，並不代表何人已繳金額（筆錄記載可以繳錢係誤載，應予更正），當時是 麒發建設股份有限公司的副理和利昇的負責人在對帳我只是依照他們的意思去紀 錄，並不代表記帳，也不是最後的結論。」等語，足證上開價金轉入指示單記載 之內容係上訴人與利昇仲介公司之間之內帳，不能以之反證被上訴人未繳一百零 五萬元。上訴人抗辯被上訴人未繳足一百零五萬元之辯詞，自屬不足採信。七、次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定 外，應依民法第二百五十九條各款規定負回復原狀之義務；又依兩造買賣契約第 二十二條第一項約定上訴人違反第十二條第二款及第二十一條第一、二款規定者 ，被上訴人得解除本契約。且解約時上訴人應將被上訴人已繳之房地價款及遲延 利息全部退還被上訴人；本件兩造間關於系爭房地之買賣契約，既經被上訴人以 上訴人違約為由而於九十年一月二日解除契約，且被上訴人關於系爭買賣已經給 付上訴人買賣價金一百零五萬元，業如前述，依兩造買賣契約第二十二條第一項 約定，上訴人即應將被上訴人已繳之房地價款一百零五萬元及其遲延利息返還， 被上訴人主張上訴人應返還所繳價金一百零五萬元及法定遲延利息，尚非無據。八、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條定有 明文，而違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金， 前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事 發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡， 均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。 後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債 務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有 損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院八十三年度台上字 第二八七九號判決參照）。且違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損 害之賠償總額，此觀之民法第二百五十條第二項前段規定自明。查本件兩造買賣 契約第二十二條第一項後段關於違約金之約定並未明定為懲罰金違約金，應可視 為因不履行契約而生損害之賠償總額預定性質之違約金約定。是被上訴人依該條 上訴人應「同時賠償房地總價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳 價款者，則以已繳價款為限。」之約定，請求上訴人給付違約金，即無待舉證證 明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，即得按約定違約金請求上訴 人支付，上訴人所辯被上訴人未有損害，不得請求等語，自不可採。至於其計算 ，依兩造買賣契約之總價款為五百四十五萬元，其百分之二十則為一百零九萬元 ，已經逾被上訴人所繳之買賣價金一百零五萬元，依買賣契約第二十二條第一項
後段但書約定，應以已繳價款為限，是被上訴人主張上訴人應賠償之違約金，應 以其已經給付之價金一零五萬元為據。
九、末按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有 明文；且違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害 情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌 予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。查兩造本件系爭房地 之買賣係訂於八十七年三月十二日，約定房地總價為五百四十五萬元，訂約後被 告雖未於約定期限內完工，而有違約情事，然已經將房屋興建完成，並取得使用 執照。又自訂約後至今，社會經濟情況景氣不佳，房地產價格遠低於訂約時，此 為眾所皆知之事實；再被上訴人所給付者為金錢，於解除契約後，其所受之損害 為利息損失；故經斟酌一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，及 上訴人若能如期履行債務時，被上訴人可得享受之一切利益等，本院認被上訴人 依兩造契約約定所得請求賠償之一百零五萬元之違約金，其約定之金額，應為過 高，上訴人抗辯違約金過高等情，尚非不可採，應予以核減為三十五萬元為適當 ，上訴人抗辯應再核減至十萬元，亦不可採。十、綜上所述，被上訴人依買賣契約之法律關係，於解除契約後，依約請求上訴人返 還所給付之價金一百零五萬元及違約金一百零五萬元，合計二百一十萬元，及自 起訴狀繕本送達上訴人翌日即九十年六月九日起，至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息，在一百四十萬元（返還價金一百零五萬元及違約金三十五萬元 ）及其遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人應給付被 上訴人一百四十萬元及其遲延利息，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十一、本件事證已明，兩造其餘之主張與舉證，經核均與本院前揭認定無礙，爰不一 一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 曾謀貴
~B3 法 官 蔡王金全
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 阮正枝
中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日 Ｙ
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