臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第四八九號
上 訴 人 丁○○
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年八月七日臺灣
臺中地方法院九十年度訴字第七九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：如附表所示之系爭不動產，原係訴外人即被上訴人之債
務人蘇于捷（原名蘇美智）所有，詎蘇于捷為圖避免系爭不動產被強制執行，竟
與原審共同被告乙○○就系爭不動產為通謀虛偽之買賣行為，並將系爭不動產之
所有權移轉登記給原審共同被告乙○○，後原審共同被告乙○○再與上訴人丁○
○通謀為虛偽之買賣行為，並將系爭不動產移轉登記給上訴人丁○○。則訴外人
蘇于捷與原審共同被告乙○○間就此等不實登記，應依民法第八十七條、第一百
十三條之規定予以塗銷而回復為訴外人蘇于捷所有，但訴外人蘇于捷至今未有所
請求，顯係怠於行使其權利，已足以影響被上訴人之權利，被上訴人為保全債權
，自得依民法第二百四十二條、第二百四十三條之規定，輾轉代位請求上訴人丁
○○塗銷系爭不動產之所有權登記，回復為原審共同被告乙○○之名義，再代位
請求原審共同被告乙○○將系爭不動產之所有權登記塗銷，回復為訴外人蘇于捷
名義等語。
二、上訴人則以：本件被上訴人訴請塗銷系爭不動產前後兩次移轉登記，對於兩次移
轉登記受移轉權利人即上訴人與原審共同被告乙○○間，必須合一確定，是雖僅
上訴人提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，對於原審共同被
告乙○○亦視同上訴。如認非必須合一確定，則上訴人既非原審判決主文第二項 之當事人，復係該訴訟繫屬前，即已受讓系爭不動產所有權之人，則依最高法院 二十九年抗字第一二五號判例所示，讓部分判決對於上訴人無拘束力，縱原審共 同被告乙○○對原判決主文第二項未提起上訴而告確定，亦不能據為被上訴人得 代位請求上訴人塗銷登記之依據。再者，系爭不動產原所有人蘇于捷以由上訴人 承受清償大安銀行所借新台幣（下同）七百萬元本息債務之方式，將系爭不動產 出賣予上訴人，自負有使上訴人取得所有權之義務，其囑由原審共同被告乙○○ 將所有權移轉登記給上訴人，係其履行上開使上訴人取得所有權義務之方式，該 訴外人蘇于捷本不得主張系爭所有權移轉登記為無效，自亦無請求塗銷移轉登記 回復為自己所有之權利可言。該訴外人既無請求塗銷登記之權利，則被上訴人即 無代位行使之餘地。至上訴人丁○○與原審共同被告乙○○間雖無買賣關係，惟 上訴人丁○○係以原審共同被告乙○○之移轉系爭不動產所有權，及訴外人蘇于 捷履行使上訴人取得系爭所有權之方式，而受領移轉登記，自始即有取得系爭不 動產所有權之意思，亦即系爭移轉登記之物權行為並非通謀虛偽意思表示，自不 得因上訴人與原審共同被告乙○○間未有買賣之債法關係而受影響；又如認本件
上訴人與訴外人蘇美智間買賣契約無效，則上訴人既基於不動產所有人之地位， 向大安銀行清償該不動產上抵押權所擔保之債務，亦可依關於回復原狀及不當得 利之規定，就上訴人支付價金、利息扣除系爭不動產現存六百五十萬元抵押債務 之餘額，請求返還，訴外人蘇美智亦有返還義務，上訴人茲引用最高法院八十九 年度台上字第五九四號判決，於未獲清償前，主張同時履行抗辯，拒絕履行等語 ，資為抗辯。
三、本件原審判令上訴人應將其與原審共同被告乙○○間於民國八十五年九月十六日 、以買賣為原因、就如附表所示之土地及建物所為之所有權移轉登記予以塗銷。 原審共同被告乙○○應將其與訴外人蘇于捷（原名為蘇美智）間於民國八十五年 二月五日、以買賣為原因、就如附表所示之土地及建物所為之所有權移轉登記予 以塗銷。原審共同被告乙○○就原審判決並未聲明不服，僅上訴人上訴聲明：（ 一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上 訴。
四、按固有必要之共同訴訟者，即依法律規定之精神，必須數人一同起訴或一同被訴 ，法院始得對之為實体判決之共同訴訟，因訴訟標的對於數人必須合一確定，非 由該數人一同起訴或一同被訴，即不能認其為適格之當事人。換言之，須為訴訟 標的之義務，非由數人不能履行者，須該數人全休對於訴訟標的始有實施訴訟之 權能。本件被上訴人訴請上訴人塗銷系爭土地、建物於八十五年九月十六日所為 之所有權移轉登記（本於上訴人與原審共同被告乙○○間之虛偽買賣契約），再 由原審共同被告乙○○塗銷八十五年二月五日所為之所有權移轉登記（本於乙○ ○與訴外人蘇于捷間之虛偽買賣契約），塗銷登記之訴並非登記名義人與其前手 之固有必要共同訴訟，僅以登記名義人為被告即已足；況本件訴訟標的對原審共 同被告之各人乙○○及上訴人，非必須合一確定，係基於兩個不同之買賣契約， 亦即非必要之共同訴訴，雖係一案起訴，仍屬普通共同訴訟，上訴人上訴之效力 自不及於原審共同被告乙○○，即自不因上訴人之上訴，而認原審共同被告乙○ ○為視同上訴人。是本件原審判決主文第二項部分，因原審共同被告乙○○未上 訴而告確定。縱系爭不動產由乙○○移轉予上訴人之登記未能因判決而塗銷，亦 不影響前一移轉登記（即由訴外人蘇于捷移轉予賴美惠之登記）之塗銷。故上訴 人主張原審共同被告乙○○為視同上訴人一節，當非足取。又本件原審判決主文 第一、二項對於上訴人及原審共同被告乙○○，既非必須合一確定，原判決主文 第二項判令原審共同被告乙○○應將其與訴外人蘇于捷間就系爭不動產所有權移 轉登記塗銷部分，既因原審共同被告乙○○未上訴而告確定，上訴人非原審判決 主文第二項之當事人，自非受判決之當事人，其就此項聲明上訴，即非合法，應 予駁回。
五、經查：訴外人蘇于捷積欠被上訴人二億零六百萬元之債務尚未清償，被上訴人係 訴外人蘇于捷之債權人，如附表所示之系爭不動產，原係訴外人蘇于捷所有，訴 外人蘇于捷於八十五年二月五日，以買賣為原因，將該系爭不動產之所有權登記 ，移轉登記給原審共同被告乙○○，後於八十五年九月十六日，再以買賣為原因 ，將系爭不動產之所有權登記，由原審共同被告乙○○移轉登記給上訴人丁○○ ；而訴外人蘇于捷與原審共同被告乙○○間，就系爭不動產，並無買賣之法律關
係，原審共同被告乙○○並無取得系爭不動產所有權之意思，僅係借名登記而已 等情，業據原告提出臺灣桃園地方法院八十五年度重訴字第一二七號民事判決影 本一件、臺灣桃園地方法院民事判決確定證明書影本一件、土地登記謄本影本一 件、建物謄本影本三件、異動索引影本八紙為證，復為兩造所不爭執，並經乙○ ○到庭供述明確，且經證人即訴外人蘇于捷於原審證述屬實，自堪信為真實。六、次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無 效對抗善意第三人，民法第八十七條第一項定有明文，本件訴外人蘇于捷與原審 共同被告乙○○間，就系爭不動產間，並無買賣關係，所為不動產讓與合意，係 屬通謀虛偽意思表示，為無效，已經原審判決確定。則原審共同被告乙○○自未 繼受取得系爭不動產之所有權，其既未取得系爭不動產之所有權，自無法移轉給 上訴人取得系爭不動產之所有權（即上訴人無從因移轉登記而自非所有權人處取 得所有權），而上訴人於原審自承其明知原審共同被告乙○○未買受系爭不動產 ，亦非向乙○○購買系爭不動產云云，足見其非善意之第三人，亦無從主張信賴 登記而善意取得，與原審共同被告乙○○間亦無買賣合意，無移轉系爭不動產物 權之合意，已據乙○○供述甚詳，則上訴人雖因物權移轉契約而登記為所有權人 ，但渠等間實無移轉物權之合致，已無疑問。至上訴人辯稱：伊以清償本件房地 為擔保向大安銀行所借之抵押貸款七百萬元本息為代價，同訴外人蘇于捷所購買 云云，訴外人蘇于捷於原審固復附合其詞證稱係其出售給上訴人無誤，惟查，上 訴人所稱向訴外人蘇于捷支付之價金係以八十五年十一月五日之匯款單為據，惟 其所提出之匯款單係由華富塑膠股份有限公司匯款七百零五萬七十四百一十七元 進入華富資訊股份有限公司帳戶，用以清償華富資訊股份有限公司向大安商業銀 行之貸款，有大安商業銀行南京東路分行九十年十二月十七日九十年安東字第九 二號函、匯款單及台新國際商業銀行九十一年七月十五日台新總法制字第九一一 九二二號函等附卷足稽，由匯款單之匯款人及受款人係華富資訊股份有限公司及 華富塑膠有限公司，均非上訴人與其所稱之出售人蘇于捷，已不足認匯款者確係 上訴人或由其所支付，或係支付與訴外人蘇于捷，或該匯款之原嶇關係為系爭不 動產之買賣價金，且究係上開兩家公司間業務往來或借貸關係，亦均非無疑。況 上訴人於原審稱，訴外人蘇于捷於八十五年九月將系爭不動產出售予伊，由伊承 受抵押借款，後來伊向中國商銀借六百五十萬元連同自已之現金用以清償云云（ 見原審卷第六十頁反面），於本院審理中則謂向其父借款支付系爭不動產買賣價 金（見本院卷二十三頁反面），先後所敘不一，難認何者為真正。另華富塑膠企 業股份有限公司及上訴人於八十五年十二月三日以系爭不動產為抵押而向中國國 際商業銀行股份有限公司借款，有土地暨建物登記簿謄本在卷足按，而上訴人提 出匯款單匯款日期為同年十一月五日，依常情必完成抵押權設定手續後，銀行始 撥放貸款，足見該八十五年十一月五日之匯款非上訴人向中國國際商業銀行貸得 ，上訴人於原審就資金來源之說詞，即非可信。另証人馬銘良係上訴人之父所經 營之華富塑膠股份有限公司職員，其所証稱聽丁○○說這筆錢是要匯給上訴人之 姐作為買賣價款云云，並不能証明買受人為何人，復屬聽聞而來，亦不足為有利 上訴人之認定。再參以，証人蘇于捷曾証稱上訴人如何付款伊不知等語（見原審 卷第六十一頁），與常情不符，自難信其等二人間確有買賣之情事。則上訴人所
辯伊與原審共同被告乙○○問雖無買賣關係，但原所有人蘇于捷以由上訴人承受 清償大安銀行所借七百萬元本息債務之方式，將系爭不動產出賣予上訴人，自負 有使上訴人取得所有權之義務，其囑由原審共同被告乙○○將所有權移轉登記給 上訴人，係其履行上開使上訴人取得所有權義務之方式，該訴外人蘇于捷本不得 主張系爭所有權移轉登記為無效，自亦無請求塗銷移轉登記回復為自己所有之權 利可言。該訴外人既無請求塗銷登記之權利，則被上訴人亦無代位權云云，即非 足取。
七、另上訴人所提出之八十五年十一月五日以華富塑膠股份有限公司及華富資訊股份 有限公司為匯款人、受款之匯款單，並不能証明係上訴人與訴外人蘇于捷間之買 賣價金，上訴人復未為其他舉證，即難認上訴人與蘇于捷間有買賣之合意存在， 已如前述，既非認上訴人與蘇于捷間買賣契約無效，或支付予華富資訊股份有限 公司之匯款為訴外人蘇于捷支付，則上訴人辯稱：如認本件上訴人與訴外人蘇美 智間買賣契約無效，則上訴人既基於不動產所有人之地位，向大安銀行清償該不 動產上抵押權所擔保之債務，亦可依關於回復原狀及不當得利之規定，就上訴人 支付價金、利息扣除系爭不動產現存六百五十萬元抵押債務之餘額，請求返還， 訴外人蘇美智亦有返還義務，上訴人茲引用最高法院八十九年度台上字第五九四 號判決，於未獲清償前，主張同時履行抗辯，拒絕履行等語，即非足取。八、債務人怠於行使利其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利， 該權利非於債務人負遲延責任時，不得行使，民法第二百四十二條前段、第二百 四十三前段分別定有明文。本件原審共同被告乙○○未取得系爭不動產所有權， 已經判決確定，而如前所述，上訴人與乙○○或訴外人蘇于捷間亦難認有買賣合 意，應末取得系爭不動產之所有權，該不動產之所有權人仍係訴外人蘇于捷，則 訴外人蘇于捷本得訴請上訴人丁○○、原審共同乙○○塗銷前開所有權移轉登記 而回復至其名下，惟其並未行使，則顯有怠於行使權利之情事;再者，讓訴外人 蘇于捷目前尚積欠被上訴人二億零六百萬元之債務尚未清償，復如前述，則被上 訴人為保全債權，自得代位訴外人蘇于捷訴請上訴人丁○○塗銷如主文第一項所 示之所有權移轉登記回復至原審共同被告乙○○名下；又代位權之行使，本即僅 在保全債務人之責任財產，至於保全後該債權人是否得實際獲得清償債權，並非 代位權行使之要件，是保全後該債權人得否得實際獲得清償債權，自與債權人能 否行使代位權無涉，故，上訴人於原審所辯系爭不動產縱使回復訴外人蘇于捷所 有，執行拍賣結果，被上訴人之債權亦不能受償，其請求無實益，仍非所許云云 ，亦無可採。
九、綜上所述，本件被上訴人主張代位而訴請上訴人應將渠與原審共同被告乙○○二 人間於八十五年九月十六日就系爭不動產以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗 銷，為有理由，應予准許。上訴人所辯均為無可取，是則原審判命上訴人應塗銷 前開所有權移轉登記，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回其上訴。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與 判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十五 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川
~B2 法 官 陳繼先
~B3 法 官 吳惠郁
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 柯孟伶
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ~F0
~T40
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│附表（土地）： 九十年度訴字第七九五號│
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ │
│ ├───┬────┬────┬───────┤ ├──┬──┬────┤ 權 利 範 圍 │備 考│
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 │地 號 │目│公頃│公畝│平方公尺│ │ │
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│１│台中市│南區 │下橋子頭│二四八 │建│００│三九│八五 │十萬分之一二六０ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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~F0
~T40
┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐
│附表（建物）︰ 九十年度訴字第七九五號│
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│ │ │ │ │建築式樣│ 建 物 面 積 （單位：平方公尺） │附 屬 建 物│ │ │
│編│建│ │ │ ├─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┼────┬─┬─┤權 利│ │
│ │ │ │ │主要建築│地│地│地│第│第│第│第│第│第│第│合│ 主要建 │面│面│ │ │
│ │ │ 建物門牌 │基地坐落│ │下│下│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │積│ │備 考│
│ │ │ │ │材 料 及│二│一│面│二│三│四│五│六│七│八│ │ 築材料 │ │ │ │ │
│號│號│ │ │ │層│層│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │單│範 圍│ │
│ │ │ │ │房屋層數│ │ │層│層│層│層│層│層│層│層│計│ 及用途 │積│位│ │ │
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│１│６│台中市○○路│台中市南│鋼筋混凝│６│ │ │ │ │ │ │ │ │ │６│ │ │ │萬分之│ │
│ │０│二一一號地下│區下橋子│土造十六│９│ │ │ │ │ │ │ │ │ │９│ │ │ │二五０│ │
│ │４│二樓 │頭段二四│層 │．│ │ │ │ │ │ │ │ │ │．│ │ │ │ │ │
│ │７│ │八地號 │ │３│ │ │ │ │ │ │ │ │ │３│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │７│ │ │ │ │ │ │ │ │ │７│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │３│ │ │ │ │ │ │ │ │ │３│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │１│ │ │ │ │ │ │ │ │ │１│ │ │ │ │ │
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│２│２│台中市○○路│台中市南│鋼筋混凝│ │ │ │ │ │ │ │ │４│ │４│陽台5.60│ │ │全部 │共同使用部│
│ │２│二一三號七樓│區下橋子│土造十六│ │ │ │ │ │ │ │ │６│ │６│平方公尺│ │ │ │分：下橋子│
│ │５│之三 │頭段二四│層 │ │ │ │ │ │ │ │ │．│ │．│ │ │ │ │頭段7727建│
│ │７│ │八地號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │２│ │２│露台48.8│ │ │ │號，8866.2│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │０│ │０│1平方公 │ │ │ │1 平方公尺│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │１│ │１│尺 │ │ │ │，權利範圍│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │100000分之│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │390 │
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│３│４│台中市○○路│台中市南│鋼筋混凝│ │ │ │ │ │ │ │ │ │４│４│ │０│ │全部 │共同使用部│
│ │４│二一三號八樓│區下橋子│土造十六│ │ │ │ │ │ │ │ │ │５│５│陽台 │６│ │ │分：下橋子│
│ │５│之三 │頭段二四│層 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │．│．│ │．│ │ │頭段7727建│
│ │７│ │八地號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │３│３│ │５│ │ │號，8866.2│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │０│０│ │ │ │ │1 平方公尺│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │１│１│ │ │ │ │，權利範圍│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │100000分之│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │394 │
└─┴─┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴────┴─┴─┴───┴─────┘