臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上更㈡字第五四號
上 訴 人 戊○○
被上訴人 甲○○
乙○○
丙○○
被上訴人 丁○○
右當事人間塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十三年一月二十五
日臺灣彰化地方法院八十二年訴字第七一九號第一審判決提起上訴，經最高法院第二
次發回更審，本院判決如左：
主 文
被上訴人甲○○、乙○○、丙○○應連帶給付上訴人新台幣壹仟零捌拾壹萬貳仟陸佰伍拾貳元，及自民國八十四年四月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴之訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人甲○○、乙○○、丙○○連帶負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
本判決第一項，於上訴人以新台幣參佰陸拾萬參仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人甲○○、乙○○、丙○○於假執行程序實施前，以新台幣壹仟零捌拾壹萬貳仟陸佰伍拾貳元預供擔保後，得免假執行。
上訴人其餘變更之訴之假執行聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人丁○○於言詞辯論期日未到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所 列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、本件上訴人在原審起訴之聲明係請求命被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○ ○等就坐落彰化縣二林鎮○○段一二三六號土地（重測前為二林鎮○○段四五一 之二二號）分別於民國（以下同）八十年六月二十八日、七十六年四月二十一日 、七十六年三月十六日、七十五年八月十九日以買賣為原因之所有權移轉登記塗 銷，並將土地返還予上訴人。嗣於本院更審中，上訴人以系爭土地業經台灣彰化 地方法院強制執行拍賣，由訴外人蔡堂慶承買取得，乃變更聲明為請求被上訴人 應連帶給付上訴人新台幣（以下同）一千五百四十七萬七千六百五十二元及其利 息。雖被上訴人表示不同意，惟上訴人係因情事變更，而以他項聲明代最初之聲 明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第四款規 定，毋須經他造同意，自應准上訴人訴之變更。因此，第一審就原訴所為之裁判 ，因合法的訴之變更而當然失其效力。第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得 就第一審之原訴更為裁判（最高法院七十二年台上字第一八七二號判決參照）。 本院僅就上訴人在本院中變更之新訴審判。又上訴人於本審追加依不當得利之法 律關係請求，仍係以買賣契約無效及虛立買賣契約為其基礎事實，依民事訴訟法 第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定，不須經對造同 意，仍應准許，合先敘明。
三、上訴人主張：其於七十五年八月十九日擬向被上訴人甲○○、乙○○借用二千萬
元，而成立協議，由其提供彰化縣二林鎮○○段一二三六號（重測前為同鎮○○ 段四五一－二二號）土地（下稱系爭土地）及另四筆土地，附買回條件移轉登記 與甲○○、乙○○，買回期限一年，上訴人已將系爭土地等所有權移轉登記予甲 ○○等，惟甲○○、乙○○未依約給付全部借款。嗣被上訴人竟於上開買回期限 內分別以不實之買賣辦理系爭土地所有權移轉登記，由甲○○於七十六年四月七 日移轉登記予乙○○，再由乙○○於同年五月五日移轉登記予被上訴人丙○○， 丙○○復於八十年八月三十日移轉登記予被上訴人丁○○。上訴人因借款而以上 開五筆土地為擔保時，雖另訂立「附買回條件之土地買賣契約書」，以附買回條 件之買賣為名，將系爭土地所有權移轉登記予甲○○，實為擔保借款之流質（押 ）契約，依法該契約應屬無效，為被上訴人全體所明知，却又虛偽輾轉登記，並 就系爭土地為無權處分之行為，依民法第一百十八條規定，對上訴人不生效力， 自不受土地法第四十三條規定之保護，渠等間所為系爭土地買賣移轉登記，既屬 無效，上訴人即仍為真正所有權人。被上訴人原應塗銷各該所有權移轉登記，惟 系爭土地業經丁○○之債權人張錦鎰聲請台灣彰化地方法院強制執行拍賣，於八 十四年四月十二日由訴外人蔡堂慶以四千五百六十八萬元拍定，同年四月十九日 發給不動產權利移轉證書，並於同月二十六日辦畢所有權移轉登記。該拍賣價金 扣除土地增值稅二千五百七十萬二千三百四十八元及上訴人所取得之借款四百五 十萬元後，上訴人實際損失為一千五百四十七萬七千六百五十二元。該損失係被 上訴人明知渠等之所有權移轉均屬無效，却共同侵害上訴人之系爭土地所有權所 致等情，依侵權行為法律關係請求，如侵權行為已罹時效消滅，併主張以不當得 利法律關係請求，求為命被上訴人連帶給付上訴人一千五百四十七萬七千六百五 十二元及自八十四年四月十九日起加付法定遲延利息之判決。四、被上訴人甲○○、乙○○、丙○○係以：甲○○、乙○○與上訴人訂立附買回條 件之土地買賣契約書後，即依約匯款一千四百萬元至訴外人陳昌邦代書處，旋因 上訴人無法塗銷上開五筆土地之抵押權登記，致未能履約，該款始由陳昌邦匯還 甲○○。嗣系爭土地經抵押權人張英勝聲請拍賣，上訴人乃要求甲○○清償該債 務，塗銷抵押權登記，並同意將系爭土地連同另一筆土地作價八百萬元賣斷，合 意解除原買回契約。是甲○○依賣斷約定取得系爭土地所有權，再輾轉移轉予乙 ○○、丙○○、丁○○，要無不合。況不論甲○○、乙○○與丙○○間之買賣是 否真實，有無侵害上訴人，上訴人所主張之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於二 年時效而消滅；被上訴人丁○○則以：其於八十年七月十五日以二千五百八十三 萬八千二百元，向丙○○購得系爭土地，已因信賴登記而善意取得系爭土地所有 權各等語，資為抗辯。
五、按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定 判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束， 不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦為該 確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第四百條第一項規定自明（最高法院 四十二年台上字第一三○六號判例參照）。本件上訴人於前案（即台灣彰化地方 法院八十一年度訴字第一六一號、本院八十一年度上字第三七六號、最高法院八 十二年台上字第一九二五號），提起所有權移轉登記之訴，係主張丙○○與丁○
○間就系爭土地為通謀虛偽買賣，應屬無效，丁○○依民法第一百十三條規定， 對丙○○負回復原狀之義務，求為命丁○○於上訴人給付七百五十萬元與甲○○ 、乙○○同時，將系爭土地所有權移轉登記與丙○○之判決，經三審判決上訴人 敗訴確定等情，業經本院調閱前案卷宗查核屬實。是前案確定之終局判決係認被 上訴人丁○○於八十年七月十七日以二千五百八十三萬八千二百元以訴外人洪文 隆名義，向丙○○購買系爭土地，並以丁○○名義完成所有權移轉登記，及該土 地曾設定本金最高限額一千一百四十萬元之抵押權予中國信託投資股份有限公司 ，該抵押債務亦由丁○○清償完畢，丙○○與丁○○間，就系爭土地之買賣為實 在，被上訴人丁○○已善意取得系爭土地，有台灣彰化地方法院八十一年度訴字 第一六一號判決、本院八十一年度上字第三七六號判決、最高法院八十二年台上 字第一九二五號判決在卷可憑（見原審卷三七至五二頁），並經本院調取該案全 審卷證查核屬實，則於丁○○與丙○○間之買賣關係存在，於此範圍，為有既判 力（參照最高法院八十四年度台上字第九五四號判決發回意旨），是被上訴人丙 ○○與丁○○間，就系爭土地之買賣為係屬實在，並無通謀意思表示等情，為前 案判決既判力所及，上訴人自不得再以丁○○與丙○○就系爭土地買賣為通謀虛 偽意思表示，主張渠等間買賣契約無效。是上訴人以其與乙○○等發生糾紛時， 李鴻清曾居間調解，當時曾對丁○○表示，系爭土地為其所有，不能向丙○○等 人購買，丙○○及丁○○均明知上開買賣係屬無權處分而惡意買受，不受土地法 第四十三條規定之保護云云，即不足採取。又上訴人於本審主張將原四五一一－ 三、四五一－四九、四五一－四八號土地出賣與丁○○（土地移轉登記情形，詳 後述），由洪絲條介紹，被上訴人丁○○並無出面等語（見本審卷㈡二二頁）， 則上訴人前稱於被上訴人丁○○買受該三筆土地時，即已告知丁○○擔保借款之 流質（押）契約云云（見本院上更㈠卷一八二頁），顯有予盾，亦不足取。六、上訴人主張其於七十五年八月十九日與被上訴人甲○○、乙○○訂立約定一年買 回期限之附買回條件買賣契約書，由上訴人將系爭儒生段一二三六號土地（舊地 號為二林段四五一－二二號）及另四筆土地（即舊地號二林段四五一－四九、四 五一－五七、四五一－四八、四五一－三）分別移轉登記與被上訴人甲○○、乙 ○○名義，有土地登記簿謄本在卷可憑，自堪信為真實。又，上訴人於七十五年 十二月九日書立致甲○○之收據記載：「茲收到甲○○先生交付現金新台幣六百 二十五萬元正係本人出賣所有坐落二林鎮○○段四五一之二二及四五一之五七地 號之全部總價款」（見本院上字卷四七頁、上更㈠字卷㈠一一八頁）。系爭土地 之買受人為甲○○，買賣總價款為六百二十五萬元，被上訴人甲○○、乙○○、 丙○○抗辯以八百萬元或八百零五萬元買受系爭土地即有未符。再依證人洪燕仙 證稱：上訴人僅向甲○○、乙○○借款四百五十萬元，土地要拍賣，拿到錢款， 才未拍賣（見原審卷九三頁正面、本院上更㈠字卷㈠九五頁）。證人陳聰明證稱 ：上訴人向乙○○借款，上訴人之土地要拍賣那天，乙○○自台北匯款四百五十 萬元到台灣土地銀行員林分行，其與李鴻清領出交到法院（見本院上更㈠字卷㈡ 一九頁）。證人李鴻清證稱：上訴人五筆土地中有一筆土地設定四百多萬元抵押 權，抵押權人獲悉該土地將移轉與他人而聲請拍賣，乙○○知悉後不肯借貸與上 訴人，上訴人緊張去找乙○○，乙○○找陳昌邦寫六百二十五萬元之字條，上訴
人說只要借四百五十萬元，乙○○說連利息六百二十五萬元，要上訴人照抄該字 條，到要拍賣時，乙○○的錢已匯入其土地銀行帳戶，答應該字條寫好，借給上 訴人四百五十萬元（見同上卷二一頁）各等語，且台灣土地銀行員林分行函復本 院稱：陳昌邦在該行帳戶內存款，於七十五年十二月九日領取四百五十萬元，該 四百五十萬元，係於七十五年十二月八日由台灣土地銀行板橋分行電匯匯入四百 五十萬元等語（見本審卷㈠六二頁），足認七十五年十二月九日上訴人僅取得四 百五十萬元，其記載買賣價款為六百二十五萬元，亦有不符，顯有虛偽。是上訴 人主張：僅借款四百五十萬元，用以塗銷張英勝在系爭土地上之抵押權，當時系 爭土地因買回契約已登記為甲○○所有，借據上所載以六百二十五萬元賣斷乃通 謀虛偽意思表示等語，應可採信。被上訴人甲○○、乙○○、丙○○均明知系爭 土地係上訴人所有，並無權處分，竟於八十年八月三十日出賣與被上訴人丁○○ ，渠等共同故意不法侵害上訴人之系爭土地之所有權甚明。七、被上訴人甲○○及乙○○與上訴人訂立借款二千萬元之借款協議書，及系爭五筆 土地之附買回條件之土地買賣契約書，有該協議書及土地買賣契約在卷可憑（見 原審卷一七至二一頁），而系爭土地（原為四五一－二二號土地），及四五一－ 五七號土地（重測後為儒林段一二三七號土地），於七十五年十月六日移轉登記 與甲○○，於七十五年十月二十九日經債權人張英勝查封，於七十五年十二月十 二日塗銷查封，於七十六年四月七日移轉登記與乙○○，於七十六年五月五日移 轉登記與丙○○，張英勝抵押權四百二十萬元，債務人及義務人均為上訴人，於 七十五年十二月十日塗銷抵押權登記（見台灣彰化地方法院八十一年度訴字第一 六二號卷一二至三十頁、見原審卷十二頁），本件上訴人於八十五年十二月九日 書立致與被上訴人甲○○之收據，應為被上訴人乙○○所明知，亦即被上訴人乙 ○○知悉系爭土地仍屬上訴人所有，非屬被上訴人甲○○所有。又證人趙敏證稱 ：由其代理丁○○向乙○○、丙○○洽購土地等語，證人李松霖證稱：丁○○買 賣系爭土地之價款，由丁○○開立支票交與乙○○及丙○○各等語（見台灣彰化 地方法院八十一年度訴字第一六二號卷五八、九十頁）。而被上訴人丙○○將系 爭土地出賣與丁○○後，因買賣糾紛所立之協議書，亦由趙敏代理被上訴人丙○ ○及乙○○協議，有該協議書在卷可證（見本院八十一年度上字第三七六號卷一 ○六至一○七頁），參與被上訴人乙○○與丙○○就系爭土地所訂之買賣契約， 其「價款交付方法，俟登記完畢後一次付清」，「不動產交付日期同立約日」， 亦與一般習慣不同等情。堪認上訴人主張被上訴人丙○○買受系爭土地時，明知 系爭土地仍屬上訴人所有，乙○○非所有權人，並無權處分而惡意買受等語為真 ，由上所述，可知被上訴人甲○○、乙○○、丙○○均明知系爭土地仍屬上訴人 所有，並無權處分，竟於八十年八月三十日出賣與被上訴人丁○○，渠等故意不 法侵害上訴人之系爭土地之所有權甚明。
八、至證人趙敏證稱：買回契約約定借貸二千萬元，因抵押權不能塗銷，甲○○、乙 ○○匯至代書陳昌邦戶頭之一千四百萬元又匯還，該買回契約已終止，嗣上訴人 將系爭土地及四五一－五七號土地以八百萬元折賣與乙○○，由林純烈交款給債 權人張英勝；證人陳昌邦證稱：乙○○將要借上訴人之一千四百萬元匯入伊戶頭 ，約兩個月後，乙○○交待伊速將餘款匯回，當時餘款約八百萬元各等語。依趙
敏證述，該一千四百萬元陳昌邦已悉數匯還甲○○、乙○○；與陳昌邦證述，其 僅匯還約八百萬元等情，顯有歧異，且與上開收據記載以六百二十五萬元出賣系 爭土地之旨不符，而上開收據之記載與上訴人實際取得之四百五十萬元不符，上 訴人並無出賣系爭土地，已如前述。證人趙敏、陳昌邦所為證述，與事實不符， 不足採取。
九、被上訴人甲○○、乙○○、丙○○均明知系爭土地係上訴人所有，並無權處分， 竟於八十年八月三十日出賣與被上訴人丁○○，渠等共同故意不法侵害上訴人之 財產權甚明。上訴人雖以時效抗辯，惟上訴人辯稱自八十一年才知悉被上訴人甲 ○○、乙○○、丙○○將系爭土地出賣與被上訴人丁○○之事實，此由上訴人於 台灣彰化地方法院八十一年度訴字第一六一號案，所提出之彰化縣二林地政事務 所於八十一年一月二十二日核發系爭土地登記簿謄本（見該案卷十二至三十頁） ，上訴人並據以提起訴訟，足認上訴人確於八十一年才知悉被上訴人甲○○、乙 ○○、丙○○侵權行為之事實，上訴人於八十二年十月二十日提起本件訟訴，尚 未逾二年之時效期間，則被上訴人甲○○、乙○○、丙○○以時效抗辯，即不足 採。至上訴人得請求之損害賠償金額，分述如后： ㈠上訴人主張系爭土地經被上訴人丁○○之債權人張錦鎰聲請台灣彰化地方法院強 制執行拍賣（彰化地方法院八十三年執巳字第三五五六號），於八十四年四月十 二日由訴外人蔡堂慶以四千五百六十八萬元拍定，同年四月十九日由執行法院發 給不動產權利移轉證明書，繳納土地增值稅二千五百七十萬二千三百四十八元， 此有台灣彰化地方法院民事執行處通知函、分配表附卷可稽（見本院上更㈠字卷 ㈠三三至三五頁）。系爭土地拍賣所得之價金為四千五百六十八萬元，扣除土地 增值稅二千五百七十萬二千三百四十八元後，上訴人損失為一千九百九十七萬七 千六百五十二元，應可採取（如以出賣與丁○○之價額二千五百八十三萬八千元 ，其增值稅係由丁○○負擔，此由卷附之渠等所訂立之買賣契約可知，其計算之 損害金更高，上訴人以較低之金額計算，自應以其請求為據）。 ㈡上訴人雖將系爭土地移轉登記與甲○○，惟仍由上訴人使用系爭土地，此據上訴 人所供明，且為被上訴人甲○○、乙○○、丙○○所不爭執（見本審卷㈡二四頁 ），而上訴人向被上訴人甲○○、乙○○借得四百五十萬元，依上訴人與被上訴 人甲○○、乙○○所簽立之協議書，按每百元日息六分計算利息，有協議書在卷 可憑（見原審卷一七頁），已超過年息百分之二十，自應以年息百分之二十計算 ，因上訴人借得之四百五十萬元，依約定應給付利息，因此，自上訴人於七十五 年十月九日借得四百五十萬元起算，至被上訴人丁○○買受系爭土地，丁○○於 八十年七月二十五日給付六百萬元第二期款與被上訴人丙○○及乙○○時（見本 院上字卷五一頁），該四百五十萬元已獲清償止，計四年七月又十六日，以百分 之二十計算利息，則上訴人應給付本息八百六十六萬五千元（即本金四百五十萬 元、利息四百十六萬五千元）與上訴人乙○○及甲○○。又被上訴人甲○○、乙 ○○已代償其積欠訴外人洪淑津五十萬元，有債務清償證明在卷可憑（見本院八 十一年上字第三七六號卷一○八頁），上訴人戊○○並否認清償五十萬元，僅以 其以四間房屋七百萬元賣與洪淑津的先生陳俊雄，以清償該洪淑津之債務，惟於 債務清償後，洪淑津未將支票返還等語，並無證據證明，不足採取。該五十萬元
，亦應扣除。
㈢上訴人損失一千九百九十七萬七千六百五十二元，扣除上訴人應給付之本息八百 六十六萬五千元，及代為清償洪淑津之五十萬元，則上訴人實際損害為一千零八 十一萬二千六百五十二元。
十、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人甲○○、乙○○、丙○○ 連帶給付一千零八十一萬二千六百五十二元，及自八十四年四月十九日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息，為有理由。逾此部分之請求，為無理由，應予 駁回。又上訴人請求被上訴人丁○○應連帶給付，尚屬無據，亦應予駁回。兩造 陳明願供擔保請准為假執行及免假執行之宣告，就上訴人變更之訴勝訴部分，核 無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。就上訴人變更之訴敗訴部分，失所依 附，應併予駁回。本件既准認上訴人所請求侵權行為尚未罹於時效，並據此為上 訴人部分勝訴之判決，則上訴人以如侵權行為已罹時效消滅，併主張以不當得利 法律關係請求，即無審究之必要。又兩造其餘攻擊防禦方法，不影響本件判決結 果，不予贅述。
據上論結：本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九但書、八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川
~B2 法 官 吳惠郁
~B3 法 官 饒鴻鵬
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳三軫
中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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