臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第754號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳威松
選任辯護人 王英傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第4344號、105 年度偵字第4444號），本院判決如下
：
主 文
陳威松犯如附表一編號１至所示之罪，各處如附表一編號１至所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月，沒收部分併執行之。 事 實
一、陳威松、陳瑞霞（由本院通緝中）為男女朋友，兩人均知悉 海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一 級、第二級毒品，不得持有、販賣或幫助販賣，竟仍為下列 犯行：
㈠陳瑞霞基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一 編號１所示之時地，販賣海洛因1 小包予陳信發（販賣對象 、聯絡方式、交易數量及金額等均詳如附表一編號１所載） 。陳威松明知陳信發來電之目的，係要進行毒品交易，竟仍 基於幫助販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一編 號１所示之時間，代替陳瑞霞接聽電話（通話內容詳如附表 二編號１所示），並將「陳信發來電」之訊息，告知陳瑞霞 ，再由陳瑞霞與陳信發進行海洛因買賣之磋商及交易，而以 此方式，幫助陳瑞霞販賣海洛因1 次。
㈡陳威松基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意 ，於附表一編號２至５所示時地，以各編號內所示方式，販 賣甲基安非他命若干予王麒翔、林福春、張家銘等三人（販 賣對象、聯絡方式、交易數量及金額等均詳如附表一編號２ 至５所載）。
㈢陳威松、陳瑞霞共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之各別犯意聯絡，於附表一編號８至所示時地，以各編 號內所示方式，販賣甲基安非他命若干予林宏晉（販賣對象 、聯絡方式、交易數量及金額等均詳如附表一編號８至所 載）。
二、陳威松知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，且係經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列，屬藥事法所規定之禁藥，不得任意轉讓 他人，竟仍基於轉讓禁藥即甲基安非他命之各別犯意，於附
表一編號６、７所示時地，以各編號內所示方式，分別將禁 藥甲基安非他命若干（無證據證明已達淨重10公克以上）， 無償轉讓予吳少禾施用各1 次，總計2 次。
三、嗣由警持本院核發之通訊監察書對陳瑞霞、陳威松所持用號 碼為0000-000000 號、0000-000000 號之行動電話門號（以 下分別稱甲、乙門號，甲門號經陳瑞霞搭配不詳廠牌之行動 電話使用【下稱甲行動電話，未扣案】，乙門號經陳威松搭 配BENQ廠牌行動電話使用【下稱乙行動電話，扣案】）實施 通訊監察後，查悉上情，並搜索扣得販毒工具乙行動電話1 支（參他卷第93頁至第96 頁之搜索扣押筆錄，扣於本院106 年度訴字第150 號）及與本案無關之玻璃球管1 個、斜削吸 管3 支、海洛因殘渣袋2 只等物。
四、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽後，為方 便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音 設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文 ，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊 監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得， 當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯 文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序 確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第 2913號判決意旨參照）。查附表二所示之通訊監察譯文（卷 證出處詳如附表二備註欄所載），係警方依據本院核發之通 訊監察書對陳瑞霞、陳威松所持用之甲、乙門號實施通訊監 察後，以文字翻譯通訊內容所得之文書證據，有本院105 年 聲監字第160 號、第278 號通訊監察書暨電話附表影本各1 份（偵4344號卷第80、81、86、87頁）在卷可佐，通訊監察 過程符合通訊保障及監察法與刑事訴訟法中有關通訊監察之 相關規定，為合法取得之證據，且被告陳威松及其辯護人對 於譯文內容之正確性及證據能力均不爭執（本院卷第99頁） ，揆諸前揭說明，上開通訊監察譯文具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159
條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」 立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義， 故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符 前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會 議決議參照）。查證人陳信發、王麒翔、林福春、張家銘、 吳少禾、林宏晉於審判外之言詞或書面陳述（卷證出處請參 照附表一「卷證出處」欄所載），及本判決所引用之其他傳 聞證據，被告及其辯護人均表示同意作為證據（本院卷第99 頁），復經本院於審理調查時，被告及其辯護人於本案言詞 辯論終結前，亦未聲明異議（本院卷第207 頁至第218 頁） ，本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實 間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（ 參附表一「卷證出處」欄所載），核與證人陳信發、王麒翔 、林福春、張家銘、吳少禾、林宏晉之證述情節相符（卷證 出處請參照附表一「卷證出處」欄所載），並有附表二編號 １至之通訊監察譯文在卷可稽（卷證出處請參照附表二「 備註」欄所載）。又觀諸被告與林宏晉之通話內容，略以「 『喂。』、『大ㄟ，你在哪？』、『我等一下要過去大樓。 』…『我過去找你啊。』、『好啊，等我一下。』…『喂。 』、『哥，我到了。』、『好，我下來。』」等語（通訊監 察譯文編號８①④）僅相約見面，卻刻意隱瞞見面目的，如 非涉及不法，有何隱匿見面目的之必要，且在談妥見面地點 後旋即結束通話，此與一般親朋好友閒話家常之對話有別， 卻與實務上常見毒品交易之通話模式相符，足證被告與林宏 晉等人之通話目的，確係為了聯絡毒品交易事宜無誤。此外 ，復有乙行動電話扣案可資佐證（參他卷第93頁至第96頁之 搜索扣押筆錄，扣於本院106 年度訴字第150 號），足以擔
保被告之自白與事實相符。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照 ）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣 之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致 。衡諸甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販 賣第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖， 應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供 應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉， 或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價 差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，參以被告於 本院審理時自承：伊賣1 包新臺幣（下同）1,000 元之甲基 安非他命大概可以賺2 、300 元等語（本院卷第218 頁）， 則被告確實利用販入毒品後再賣出，以獲取價差或量差之利 益，而主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑之理由：
㈠被告所犯罪名部分：
⒈刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力， 而未參與實施犯罪之行為者而言，如有共同犯罪之意思，就 構成犯罪事實之一部已參與實行，或推由其中一部分人實行 犯罪行為者，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號、 49年臺上字第77號判例意旨參照）；故現行刑法關於正犯、 幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡 以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪 構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯 ；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯 罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院27年上字第 755 號、第1333號、28年上字第3110號、32年上字第1905號 、28年上字第3110號、34年上字第862 號判例、93年度臺上 字第1033號判決意旨參照）。以販賣毒品罪為例，凡是看貨
、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為 之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話 ，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨 、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相 混淆（最高法院102 年度臺上字第1920號判決意旨參照）。 經查：
⑴被告自陳：甲基安非他命是伊在拿，海洛因則是同案被告陳 瑞霞在拿等語（偵4344號卷第112 頁），核與同案被告陳瑞 霞所證：（問：陳威松表示基本上海洛因是你在處理，他是 處理甲基安非他命）是這樣沒錯等語相符（偵4344號卷第11 7 頁），足認被告接聽附表二編號１所示之電話，並非基於 自己販賣海洛因之意思為之。
⑵證人陳信發證稱：和我對話的男生（即被告），我沒見過他 ，來送貨的是陳瑞霞，我是在通話後半小時向陳瑞霞買海洛 因等語（他卷第32頁），也可確認陳信發係向陳瑞霞買海洛 因，而非向被告購買。
⑶依附表二編號１之通訊內容：「『要去哪找你？』…『到全 聯買東西。』、『蛤？』、『來全聯買冰吃。』、『好。』 」，被告於電話中提到「來全聯買冰吃」，依被告於本院準 備程序中所述：這個電話是陳信發打過來的。那天天氣熱， 伊去買冰吃。所以他打電話來後，伊跟他說「來全聯買冰吃 」。伊買完回去後，就跟陳瑞霞說有人找她。他們詳細交易 內容我不清楚，伊只告知陳瑞霞有人找她，沒有特別跟陳瑞 霞說要帶海洛因過去。陳瑞霞看號碼就知道是誰。陳信發打 電話過來，我知道應該是要買海洛因等語（本院卷第90頁至 第93頁）。依被告所述參以上開通話內容可知，被告係告知 陳信發其目前人正在全聯買冰吃，但未提及毒品交易之地點 。待被告返回住處後，被告再告知陳瑞霞有人來電，並由陳 瑞霞自行處理，足認上開通話內容，並未涉及海洛因買賣之 價格議定或洽談交易時地，被告應未從事販賣海洛因之構成 要件行為。準此，被告非基於自己販賣海洛因之意思，又僅 從事告知陳瑞霞「陳信發來電」之販賣海洛因構成要件以外 之行為，所為僅足以為陳瑞霞販賣海洛因行為提供助力，應 屬於幫助犯，而非正犯。
⒉按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，且經行政院衛生署公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列，屬藥事法所規定之禁藥。而藥 事法第83條第1 項係於民國93年4 月21日修正公布，並自同 年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第 83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元
以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後 ，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚 包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥 品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均 為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別 法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制 條例第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公 布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款 規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至 二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑 之數量標準」，其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重 10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定 刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法 第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應 優先適用藥事法處罰（最高法院98年度臺上字第3490號判決 意旨參照）。查本件卷內並無積極證據證明被告轉讓甲基安 非他命予吳少禾之數量已達淨重10公克以上，參前說明，被 告所為如附表一編號６、７之行為，應優先適用藥事法之規 定。
⒊是核：
⑴被告所為如附表一編號１所示之行為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級毒品 罪。
⑵被告所為如附表一編號２至５、８至所示之各行為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 ⑶被告所為如附表一編號６、７之各行為，均係犯藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪。
⑷被告販賣甲基安非他命前持有毒品之低度行為，應分別為販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告所犯轉讓禁藥罪 部分，因持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一 罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依 法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為， 自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院 82年度臺上字第4076號判決意旨參照），而藥事法對於持有 禁藥之行為未設有處罰規定，故被告就該次持有甲基安非他 命之低度行為，自無從予以論罪。
⑸被告就附表一編號８至部分，與同案被告陳瑞霞有犯意聯 絡，及行為分擔，為共同正犯。被告所為如附表一編號１至
之各行為，其犯意有別，行為各自獨立，應分論併罰。 ⑹起訴書附表編號４、８、９（即附表一編號２、６、７）， 均認被告係犯轉讓第二級毒品罪，其中，附表編號４忽略被 告交付甲基安非他命係以有價值之遊戲點數作為對價，應構 成販賣第二級毒品罪；就附表編號８、９部分，依前說明， 應該當藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，起訴書上開適用 法條尚有未洽，惟其基本社會事實同一，且本院已告知被告 各罪之所犯法條（本院卷第95、96頁），無礙被告防禦權之 行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。 ㈡刑之加重減輕：
⒈被告所為如附表一編號１所示犯行，係幫助犯，考量其犯罪 情節較諸正犯為輕，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之 刑減輕之。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，是所謂「自白」，應指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。查被告就附表一編號１至所示各犯行 ，於偵查及審判中均自白犯罪（請參照附表一「卷證出處」 欄所載），各應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減 輕其刑，並就附表一編號１之幫助販賣第一級毒品罪部分， 遞減其刑。
⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同 ，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨 參照）。經查，本件被告雖有從事幫助販賣海洛因之行為， 但其所為之幫助犯行，次數僅1 次，且客觀行為僅係告知同 案被告陳瑞霞「陳信發來電」之訊息，其幫助販賣海洛因之 次數及客觀行為均非嚴鉅；又被告實行幫助行為並未獲利， 獲利的是正犯即同案被告陳瑞霞，另就販賣海洛因之接觸對
象而言，被告僅有接觸陳信發1 人（僅電話接觸，被告與陳 信發互不相識），被告並非大規模協助販賣毒品以牟暴利， 或廣泛協助擴散毒品之人，依其犯罪情節觀之，顯然輕微。 再者，被告於偵查中及本院審理時均自白犯罪，其對所犯各 罪顯有悔意，主觀惡性未臻嚴鉅。而被告所犯幫助販賣第一 級毒品罪，經減刑後（減二次），法定最輕本刑仍高達有期 徒刑7 年6 月，若依此量刑並定刑，使被告將服非常長之自 由刑，相較於其客觀犯罪情節及主觀惡性，上開條例之法定 本刑實屬過苛，客觀上顯有情輕法重及情堪憫恕之情事，已 足以引起一般同情，本院爰依刑法第59條之規定，酌減其所 犯如附表一編號１所示之罪（即幫助販賣海洛因）之刑，並 依法遞減其刑（總計減三次）。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品等刑事前 科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行未臻良 好，其所為幫助販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、轉 讓禁藥罪，有擴散毒品、禁藥在社會上流通之危險，並令施 用者沉迷淪陷，無法自拔，進而戕害施用者之個人身心健康 ，其販毒行為，甚至可以令施用毒品者因缺錢購毒而引發各 式犯罪，所為實屬不該。然念及被告各次販賣（幫助販賣） 毒品之金額均非甚高，各次犯罪所得難認豐碩（部分並無所 得），販賣毒品之對象非廣，次數不是很多，被告所為與藉 販賣毒品牟取暴利之「毒品盤商」仍屬有別，且轉讓禁藥之 數量亦非甚多，被告之客觀犯罪情節未臻嚴鉅，且被告犯後 於偵查及審判中均坦承犯行，已見悔意，並考量被告各次販 賣毒品之金額、獲利，及與同案被告陳瑞霞之角色分配情形 ，暨於本院審理時自陳家庭成員有父母、配偶、子女，現於 家中幫忙顧檳榔攤，收入不固定，與高職肄業之教育程度等 一切情狀，量處如附表一編號１至所示之刑。 ㈣本院酌以數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相 當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一 種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之 事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯 罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數 罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑 法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依 刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中 之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30 年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規 範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原 則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重
得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數 罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院10 0 年度臺上字第21號判決意旨參照）。而被告所為販賣毒品 犯行，各係於一段時間內多次為之，犯罪時間不長，再參諸 刑法第51條第5 款係採限制加重原則，非累加原則，及現行 實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，僅依其所宣告之最高 刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，爰就被告所處之宣告 刑，定如主文所示之應執行刑。
㈤刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，且刑法 第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律。」立法意旨認沒收為刑罰及保安處分以 外具有獨立之法律效果。又刑法關於沒收之規定既已全盤修 正，自應回歸刑法一體適用，另於刑法施行法第10條之3 第 2 項明文規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優 於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條第1 項，於105 年5 月27日修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或 施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器 具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥 、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」同條例第19條第1 項 亦同時修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之。」並均於105 年7 月1 日施行 ，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為 刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在販賣 毒品案件中，關於毒品違禁物及供販賣毒品所用之物等符合 毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項之要件 者，應優先適用各該條之規定，沒收銷燬或沒收之，且供販 賣毒品所用之物，其沒收不以屬於犯罪行為人所有者為限， 至於新修正毒品危害防制條例未有特別規定之部分，諸如： 犯罪所得之沒收、未扣案之供販賣毒品所用之物，其追徵價 額、犯罪預備之物等，則應回歸刑法總則之規定。又沒收兼 具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係 對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。 共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是 集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊 ，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負 連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪 參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，
應就各人分得之數為之（最高法院104 年度臺上字第2521號 、第3403號判決意旨、104 年度第13次刑事庭會議㈠㈡意旨 參照）。再者，共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行 其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於 共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89 年度臺上字第6946號判決意旨參照）；幫助犯不適用責任共 同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸 併為沒收之宣告（最高法院88年度臺上字第6234號判決、91 年度臺上字第5583號判決意旨參照）。此外，刑法所謂「犯 罪所得」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者， 即無從為沒收或追徵之諭知（最高法院96年臺上第2331號判 決意旨參照）。查：
⒈被告販賣甲基安非他命之犯罪所得為1,000 元（總計），及 遊戲點數20萬點（各次販毒之所得詳如附表一「交易數量及 金額」欄所載），並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、 第3 項規定，於各該罪之主文項下宣告沒收之，且於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於尚未取 得或由同案被告陳瑞霞所取得之財物（參附表一），依前說 明，無從對被告為沒收之諭知。
⒉扣案之乙行動電話（含搭配使用之乙門號晶片卡1 張，參他 卷第96頁之搜索扣押筆錄），係被告所有，販賣甲基安非他 命及轉讓禁藥所使用之工具，業據被告供陳明確（本院卷第 215 頁），前者應適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，於各該次犯罪之主文項下（各該次犯罪所使用之行動電話 詳如附表一「聯絡方式」欄所載），宣告沒收之；後者應適 用刑法第38條第2 項沒收之。
⒊未扣案之甲行動電話（含晶片卡），係同案被告陳瑞霞販賣 海洛因所用之工具，被告僅係代為接聽電話並轉知來電之幫 助犯，依前說明，無庸於被告主文項下宣告沒收甲行動電話 。扣案之玻璃球管1 個、斜削吸管3 支、海洛因殘渣袋2 只 （參他卷第93頁至第96頁之搜索扣押筆錄），查無證據與本 案有關，也經被告供陳明確（供施用毒品所用，本院卷第21 5 頁），均不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第30條第1 項、第2 項、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 王紹銘
法 官 蔡鎮宇
法 官 簡廷恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴思穎
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項；
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：被告陳威松之犯罪事實、所犯罪名及宣告刑┌──┬───┬───┬─────┬─────┬─────┬─────┬────────┬───────┬─────┐
│編號│行為人│購買者│交易/ 轉讓│交易地點 │聯絡方式 │交易/交付 │所犯罪名及宣告刑│卷證出處 │備 註 │
│ │（含幫│ │時間 │ │ │數量及金額│ │ │ │
│ │助） │ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │ │
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│ １ │陳瑞霞│陳信發│105 年4 月│雲林縣虎尾│①陳威松幫│①海洛因1 │陳威松幫助販賣第│①證人陳信發之│起訴書附表│
│ ├───┤ │26日上午10│鎮林森路揚│ 助陳瑞霞│ 小包 │一級毒品，處有期│ 證述（他卷第│編號3 │
│ │陳威松│ │時52分後某│子中學附近│ 接聽陳信│②交易金額│徒刑叁年拾月。 │ 28頁、第32頁│ │
│ │為幫助│ │時 │某全聯福利│ 發持用09│ 500 元（│ │ ） │ │
│ │之人 │ │ │中心外路旁│ 00-00000│ 由陳瑞霞│ │②同案被告陳瑞│ │
│ │（單純│ │ │ │ 2 號行動│ 收受） │ │ 霞之證述（偵│ │
│ │轉知來│ │ │ │ 電話之來│ │ │ 4344號卷第11│ │
│ │電） │ │ │ │ 電。 │ │ │ 7 頁） │ │
│ │ │ │ │ │②陳威松持│ │ │③被告陳威松之│ │
│ │ │ │ │ │ 用陳瑞霞│ │ │ 偵查自白（偵│ │
│ │ │ │ │ │ 所有不詳│ │ │ 4344號卷第11│ │
│ │ │ │ │ │ 廠牌搭配│ │ │ 1 頁至第112 │ │
│ │ │ │ │ │ 門號為09│ │ │ 頁、第115 頁│ │
│ │ │ │ │ │ 00-00000│ │ │ ） │ │
│ │ │ │ │ │ 7 號之行│ │ │④被告陳威松之│ │
│ │ │ │ │ │ 動電話（│ │ │ 準備、審理程│ │
│ │ │ │ │ │ 即甲行動│ │ │ 序自白（本院│ │
│ │ │ │ │ │ 電話，未│ │ │ 卷第89頁至第│ │
│ │ │ │ │ │ 扣案）。│ │ │ 93頁、第206 │ │
│ │ │ │ │ │③將陳信發│ │ │ 、218頁） │ │
│ │ │ │ │ │ 來電轉知│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ 陳瑞霞。│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │④陳瑞霞獲│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ 悉後與陳│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ 信發進行│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ 毒品交易│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ ２ │陳威松│王麒翔│105 年4 月│雲林縣虎尾│陳威松持用│①甲基安非│陳威松販賣第二級│①證人王麒翔之│起訴書附表│
│ │ │ │11日下午1 │鎮某燦坤3C│其所有BENQ│ 他命1 小│毒品，處有期徒刑│ 證述（他卷第│編號4 │
│ │ │ │時42分後某│店外路旁 │廠牌行動電│ 包 │叁年柒月。扣案之│ 36、37、42、│ │
│ │ │ │時 │ │話搭配門號│②交易對價│BENQ廠牌行動電話│ 43頁） │ │
│ │ │ │ │ │為0000-000│ 為20萬點│壹支（含搭配使用│②被告陳威松之│ │
│ │ │ │ │ │562 號之行│ 之遊戲點│門號○九七九三九│ 偵查自白（偵│ │
│ │ │ │ │ │動電話（下│ 數，金額│八五六二號晶片卡│ 4344號卷第11│ │
│ │ │ │ │ │稱乙行動電│ 相當於1,│壹張）沒收之。未│ 1、112、115 │ │
│ │ │ │ │ │話，扣案）│ 500 元（│扣案之販賣第二級│ 頁） │ │
│ │ │ │ │ │與持用市內│ 追徵標的│毒品所得遊戲點數│③被告陳威松之│ │
│ │ │ │ │ │電話號碼為│ ；有收到│貳拾萬點沒收之，│ 準備、審理程│ │
│ │ │ │ │ │00-0000000│ ） │於全部或一部不能│ 序自白（本院│ │
│ │ │ │ │ │號之王麒翔│ │沒收或不宜執行沒│ 卷第89頁至第│ │
│ │ │ │ │ │聯繫後，進│ │收時，追徵其價額│ 95頁、第206 │ │
│ │ │ │ │ │行毒品交易│ │（新臺幣壹仟伍佰│ 、218頁） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │元）。 │ │ │
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│ ３ │陳威松│林福春│105 年3 月│雲林縣虎尾│陳威松持用│①甲基安非│陳威松販賣第二級│①證人林福春之│起訴書附表│
│ │ │ │18日晚間10│鎮揚子中學│乙行動電話│ 他命1 小│毒品，處有期徒刑│ 證述（他卷第│編號5 │
│ │ │ │時30分後某│附近之某統│）與持用門│ 包 │叁年柒月。扣案之│ 47頁、第55頁│ │
│ │ │ │時 │一超商（7 │號0000-000│②交易金額│BENQ廠牌行動電話│ 至第56頁） │ │
│ │ │ │ │-11）外 │967 號行動│ 1,000 元│壹支（含搭配使用│②被告陳威松之│ │
│ │ │ │ │ │電話之林福│ （賒欠，│門號○九七九三九│ 偵查自白（偵│ │
│ │ │ │ │ │春聯繫，進│ 未收到）│八五六二號晶片卡│ 4344號卷第11│ │
│ │ │ │ │ │行毒品交易│ │壹張）沒收之。 │ 1 頁至第112 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 頁、第115 頁│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 至第116 頁）│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │③被告陳威松之│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 準備、審理程│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 序自白（本院│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 卷第89頁至第│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 95頁、第206 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 、218頁） │ │
├──┼───┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼───────┼─────┤
│ ４ │陳威松│林福春│105 年3 月│雲林縣虎尾│陳威松持用│①甲基安非│陳威松販賣第二級│①證人林福春之│⒈起訴書附│
│ │ │ │21日晚間6 │鎮揚子中學│乙行動電話│ 他命1 小│毒品，處有期徒刑│ 證述（他卷第│表編號6 │