臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 105年度苗簡字第220號
原 告 張清松
訴訟代理人 張志隆律師
複 代理人 曾琬鈴律師
被 告 吳正敏
吳正忠
黃吳明珠
莊吳炎紅
吳福
彭吳燕妹
吳陳隱葉
吳富
吳進益
吳振發
王吳金枝
鄭德陽
鄭又郡
鄭碧齡
鄭麗齡
許美英
許議文
許鶴馨
黃禹翔
黃瑀晨
兼上列二人共同
法定代理人 黃慶吉
被 告 許逢麒
許逢陽
許逢龍
許逢聖
許逢庭
彭茂榮
彭茂庭
彭茂松
趙彭昭
彭月琴
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國106 年4 月
25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就被繼承人吳皮於原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○
○地號土地、所設定如附表所示之地上權，辦理繼承登記，並予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第一項原係請求： 權利人為吳皮，於苗栗縣○○鎮○○段000 地號土地（下稱 系爭土地），登記次序：1 ，收件年期：民國39年5 月，收 文字號：苑裡字第303 號，權利證明書字號：苑裡字第0000 00號，登記日期39年4 月20日，權利範圍：1 部（100 坪） 20坪，設定權利範圍：全部，之未定期限地上權（下稱系爭 地上權）應予終止等情。惟查訴外人吳皮早已於35年7 月6 日死亡，系爭地上權之登記因欠缺法律為主體而自始無效， 自無請求鈞院終止之必要，為此，減縮起訴時訴之聲明第一 點請求等語（見本院卷一第186 頁），核原告所為減縮，與 原起訴請求之基礎事實同一，揆諸上開規定，並無不合。二、本件被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
本件系爭地上權登記日期39年4 月20日，惟訴外人吳皮早於 35年7 月6 日即已死亡，則系爭地上權之登記既係在訴外人 吳皮死亡後為之，依前揭法律規定，訴外人吳皮於死亡後之 39年4 月20日自無權利能力取得系爭地上權甚明。是系爭地 上權之登記因欠缺法律行為主體而無效。本件被告等人為訴 外人吳皮之繼承人，且迄今未就系爭地上權辦理繼承登記， 而訴外人吳皮取得系爭地上權雖屬無效，然系爭土地登記謄 本上之地上權登記，仍堪認對原告系爭土地之所有權有所妨 害。是原告請求被告等人應於辦理系爭地上權之繼承登記後 ，將系爭地上權登記予以塗銷，爰依民法第767 條、第1148 條之規定，請求被告應於辦理繼承登記後，將系爭地上權登 記塗銷。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。
三、得心證之理由：
㈠原告主張其為系爭土地之共有人，系爭土地上設定有如附表 所示之系爭地上權登記；又系爭地上權之原地上權人吳皮於
35年7 月6 日已死亡，業經原告提出系爭土地舊式手抄土地 登記及建物登記謄本謄本、土地異動索引等件、吳皮之除戶 戶籍謄本為證（見本院卷一第8-10頁、第11頁、第12頁、第 27頁），而被告於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日 到場，復未提出書狀爭執，自堪信為真實。
㈡按地上權之設定，係屬物權契約行為，需有權利人即地上權 人、義務人即土地所有權人之存在，始足成立，此觀民法物 權編第3 章地上權之規定至明；不動產物權，依法律行為而 取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第 758 條第1 項亦有明文。申言之，於依法律行為取得不動產 物權之情形，需有法律行為之成立（例如權利人及義務人意 思表示合致），並經登記，始發生效力。是依前揭法條規定 及說明，系爭地上權之設定，本應基於設定權利人即吳皮與 系爭土地所有權人間有效存在之物權契約，且應由吳皮與系 爭土地所有權人共同向地政機關聲請登記，始為合法有效。 惟查吳皮已於35年7 月6 日死亡，已如前述，然參系爭土地 舊式登記謄本（見本院卷一第8 頁反面）記載，系爭地上權 設定日期為39年4 月20日，足知系爭地上權設定登記時，權 利人吳皮業已死亡，實無可能與系爭土地所有權人共同為系 爭地上權設定之物權契約意思表示，或向地政機關為聲請登 記之行為。由此觀之，系爭地上權之設定，應非基於吳皮生 前有效存在之物權契約，而吳皮死後亦無可能再為任何意思 表示，則系爭地上權於39年設定登記時，既無有效之物權契 約存在，亦不能由吳皮向地政再向機關聲請登記，則原告主 張系爭地上權之設定登記為無效，應屬可採。
㈢末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1 項定有明文。另不動產權利之登記如有無效之原因 ，其登記名義人雖不能取得權利，惟此項登記仍不失為財產 上之利益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為 維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正 權利人尚不得逕行請求塗銷登記（最高法院87年度台上字第 2667號判決要旨參照）。本件系爭地上權登記有無效之原因 ，已如前述。惟該地上權登記仍不失為財產上利益，且對於 系爭土地所有權使用收益之圓滿狀態造成妨害。原告既為系 爭土地之共有人，其本於所有權之行使，訴請吳皮之繼承人 即被告辦理系爭地上權繼承登記後，並塗銷系爭地上權登記 ，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事簡易庭 法 官 何星磊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 黃南穎
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
附表：
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│收件年月│登 記 日 期 │收文字號 │證明書字號 │權利人│權利範圍│設定權利範圍│存續期間│
│（民國）│ （民國） │ │ │ │ │（平方公尺）│ │
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│39 年5月│39年4月20日 │苑裡字第303 │苑裡字第 │吳皮 │1部20坪 │ 全部 │無限期 │
│ │ │號 │000000 號 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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