臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度訴字第226號
原 告
即反訴被告 法華寺
法定代理人 洪慶忠
訴訟代理人 蘇文俊律師
複 代理人 丁威中
鄭懿瀛
被 告 苗栗縣三灣鄉公所
法定代理人 温志強
訴訟代理人 鄭國年
被 告 竇光厚
被 告
即反訴原告 竇蔡桂英
上二人共同
訴訟代理人 柯宏奇律師
江錫麒律師
上 一 人
複 代理人 周銘皇律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國106 年3 月28日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告竇光厚應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○地 號土地上如附圖一編號H 所示面積二平方公尺之狗屋拆除， 並將土地騰空返還予原告法華寺。
二、被告竇蔡桂英應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○ 地號土地上如附圖一編號F1-F2 所示之大門拆除，並將土地 騰空返還予原告法華寺。
三、被告苗栗縣三灣鄉公所應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○ ○○○地號土地上如附圖二編號U1所示面積一平方公尺之道 路，坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○地號土地上如附圖二 編號U2所示面積九平方公尺之道路、編號U3所示面積二平方 公尺之道路、編號U4所示面積十三平方公尺之道路、編號U5 所示面積一平方公尺之道路、編號U8所示面積七平方公尺之 道路、編號U9所示面積一平方公尺之道路，坐落苗栗縣○○ 鄉○○○段○○○○○○地號土地上如附圖二編號U6所示面 積六平方公尺之道路、編號U7所示面積十六平方公尺之道路 ，坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○地號土地上如附 圖二編號U10 所示面積七平方公尺之道路、編號U11 所示面 積九平方公尺之道路、編號U12 所示面積二十平方公尺之道 路、編號U13 所示面積三平方公尺之道路拆除，並將前開土
地騰空返還予原告法華寺。
四、原告法華寺其餘之訴駁回。
五、本判決第一項於原告法華寺以新臺幣壹仟元供擔保後，得假 執行。但被告竇光厚如以新臺幣壹仟元為原告法華寺預供擔 保後，得免為假執行。
六、本判決第二項於原告法華寺以新臺幣壹仟元供擔保後，得假 執行。但被告竇蔡桂英如以新臺幣壹仟元為原告法華寺預供 擔保後，得免為假執行。
七、原告法華寺其餘假執行之聲請駁回。
八、訴訟費用由被告竇光厚、竇蔡桂英、苗栗縣三灣鄉公所負擔 二分之一，餘由原告法華寺負擔。
九、確認反訴原告竇蔡桂英所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○ ○地號土地，對於反訴被告法華寺所有坐落苗栗縣○○鄉○ ○○段○○○○○地號土地如附圖三編號R1所示面積五平方 公尺土地、坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○地號土地如附 圖三編號R2所示面積九十五平方公尺土地、編號R3所示面積 一○八平方公尺土地、坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○ ○○地號土地如附圖三編號R4所示面積三十九平方公尺土地 、編號R7所示面積三十二平方公尺土地、坐落苗栗縣○○鄉 ○○○段○○○地號土地如附圖三編號R5所示面積十二平方 公尺土地、編號R6所示面積一平方公尺土地、編號R8所示面 積一○六平方公尺土地，及坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○ ○○○○地號土地如附圖三編號R9所示面積二二八平方公尺 土地有通行權存在。
十、反訴被告法華寺不得在前項土地上設置障礙物或其他地上物 ，並應容忍反訴原告竇蔡桂英鋪設、維護道路。十一、反訴訴訟費用由反訴被告法華寺負擔二分之一，餘由反訴 原告竇蔡桂英負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本訴部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或 更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事 訴訟法第256 條亦有明文。原告法華寺起訴原請求：⒈先位 聲明：⑴被告苗栗縣三灣鄉公所（下稱被告三灣鄉公所）應 將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○段○000000○000000 ○000 地號土地上之水泥地上物拆除（以實際測量面積為主 ），並將土地騰空返還予原告法華寺；⑵被告竇光厚應將坐
落同段0000-0 0000-0 、473 地號土地上之大門、狗屋及水 塔拆除（以實際測量面積為主），並將土地騰空返還予原告 法華寺。及備位聲明：⑴被告三灣鄉公所應將坐落同段1273 -2、1297-1、473 地號土地上之水泥地上物拆除（以實際測 量面積為主），並將土地騰空返還予原告法華寺；⑵被告竇 蔡桂英應將坐落同段1273-2、1297-1、473 地號土地上之大 門、狗屋及水塔拆除（以實際測量面積為主），並將土地騰 空返還予原告法華寺（見本院卷一第4 頁）。嗣變更請求為 ：⒈被告三灣鄉公所應將坐落同段1297-1地號土地上如苗栗 縣頭份地政事務所（下稱頭份地政事務所）民國105 年6 月 7 日土地複丈成果圖（見本院卷二第70頁）編號A2-1、A3、 坐落同段473 地號土地上如前揭複丈成果圖編號B1、B2、B3 、坐落同段1273-2地號土地上如前揭複丈成果圖編號C1-1， 及坐落同段476-1 地號土地上如前揭複丈成果圖編號E 所示 之道路（下稱系爭水泥道路）拆除，並將上開土地騰空返還 予原告法華寺；⒉被告竇光厚應將坐落同段1297-1地號土地 上如頭份地政事務所105 年1 月25日土地複丈成果圖（見本 院卷一第230 頁，下稱附圖一）編號H 所示之狗屋（下稱系 爭狗屋）拆除，並將土地騰空返還予原告法華寺；⒊被告竇 蔡桂英應將坐落同段1273-2地號土地上如附圖一編號F1-F2 所示之大門（下稱系爭大門）拆除，並將土地騰空返還予原 告法華寺（見本院卷二第186 頁）。併就前揭第⒈項請求為 備位聲明：被告三灣鄉公所應將坐落同段476-1 地號土地上 如頭份地政事務所105 年9 月30日土地複丈成果圖（見本院 卷二第160 頁，下稱附圖二）編號U1所示面積1 平方公尺之 道路，坐落同段473 地號土地上如附圖二編號U2所示面積9 平方公尺之道路、編號U3所示面積2 平方公尺之道路、編號 U4所示面積13平方公尺之道路、編號U5所示面積1 平方公尺 之道路、編號U8所示面積7 平方公尺之道路、編號U9所示面 積1 平方公尺之道路，坐落同段1297-1地號土地上如附圖二 編號U6所示面積6 平方公尺之道路、編號U7所示面積16平方 公尺之道路，坐落同段1273-2地號土地上如附圖二編號U10 所示面積7 平方公尺之道路、編號U11 所示面積9 平方公尺 之道路、編號U12 所示面積20平方公尺之道路、編號U13 所 示面積3 平方公尺之道路拆除，並將前開土地騰空返還予原 告法華寺（見本院卷二第190 頁）。其減縮拆除水塔之請求 ，核屬減縮應受判決事項之聲明，且關於拆除權人、標的與 面積之變更，屬於不變更訴訟標的而補充或更正事實上之陳 述，揆諸前揭規定，應予准許。
二、反訴部分：
㈠按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明 文。反訴原告竇蔡桂英提起反訴請求：⑴確認反訴原告竇蔡 桂英所有坐落同段472 地號土地，對於反訴被告法華寺所有 坐落同段473 、1273-2、1297-1、476 、476-5 地號土地有 通行權存在，通行範圍如反訴起訴狀所附附圖斜線所示；⑵ 反訴被告法華寺不得在前項土地上設置障礙物或其他地上物 （見本院卷一第116 頁）。與本訴間之攻擊、防禦方法相牽 連，揆諸前開規定，應予准許。
㈡次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。 反訴原告竇蔡桂英提起反訴原請求如前揭㈠所示（見本院卷 一第116 頁）。嗣經測量後，更改請求為：⑴確認反訴原告 竇蔡桂英所有坐落同段472 地號土地，對於反訴被告法華寺 所有坐落同段476-5 地號土地如頭份地政事務所105 年9 月 30日土地複丈成果圖乙案（見本院卷二第159 頁）編號D 所 示面積13平方公尺土地、坐落同段476 地號土地如前揭複丈 成果圖編號E1所示面積346 平方公尺土地、坐落同段1297-1 地號土地如前揭複丈成果圖編號A1所示面積6 平方公尺土地 、編號A2所示面積65平方公尺土地、編號A3所示面積48平方 公尺土地、坐落同段476-1 地號土地如前揭複丈成果圖編號 E 所示面積1 平方公尺土地、坐落同段473 地號土地如前揭 複丈成果圖編號B1所示面積20平方公尺土地、編號B2所示面 積3 平方公尺土地、編號B3所示面積127 平方公尺土地，及 坐落同段1273-2地號土地如前揭複丈成果圖編號C 所示面積 202 平方公尺土地、編號P 所示面積68平方公尺土地有通行 權存在；⑵反訴被告法華寺不得在前項土地上設置障礙物或 其他地上物，並應容忍反訴原告竇蔡桂英鋪設、維護道路（ 見本院卷二第171 頁）。核其變更，係屬不變更訴訟標的而 補充或更正事實上之陳述，揆諸前開規定，應予准許。 ㈢又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在 與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年 台上字第1922號、42年台上字第1031號判例意旨參照）。反 訴原告竇蔡桂英主張對反訴被告法華寺所有坐落同段473 、 476 、476-1 、476-5 、1273-2、1297-1地號土地有通行權
存在，為反訴被告法華寺所否認，則反訴原告竇蔡桂英就上 開土地是否有通行權存在，於其等間即屬不明確，致反訴原 告竇蔡桂英在私法上之地位有受侵害之危險，此得以確認判 決排除之。是反訴原告竇蔡桂英訴請確認通行權存在，自有 即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、本訴部分：
㈠原告法華寺主張：
⒈原告法華寺與被告竇光厚於90年間2 月24日間簽訂不動產買 賣契約書（下稱系爭買賣契約），原告法華寺購買同段1297 -1、473 、1273-2、476 、476-1 等地號土地，當時同段12 97-1、1273-2地號土地上並無系爭狗屋及大門。被告竇光厚 與其妻即被告竇蔡桂英近年分別搭設系爭狗屋及大門，未經 原告法華寺同意。原告法華寺迄103 年7 月15日方知土地遭 占用，催請被告竇光厚、竇蔡桂英拆除未果，爰依民法第76 7 條第1 項前段、中段請求其等分別拆除系爭狗屋、大門， 並騰空返還占用之土地。
⒉又被告三灣鄉公所於102 年9 月間，逕依被告竇光厚之申請 ，未經原告法華寺同意，即擅自於原告法華寺所有之同段12 97-1、473 、1273-2、476-1 地號土地鋪設系爭水泥道路， 原告法華寺多次要求拆除，被告三灣鄉公所均置之不理。被 告三灣鄉公所抗辯其鋪設之依據為系爭買賣契約第14條特約 事項第3 項前段約定：「甲方（即原告法華寺）提供土地供 乙方（即被告竇光厚）修築道路，由乙方負責修建道路填土 工程，及申請鄉公所鋪設道路及擋土牆，待新路開闢完成後 ，舊路再行封閉. . . . . . 」。如附圖一編號A1-A2-B1所 示之前段水泥道路，為原告法華寺於90年間鋪設，以通往法 華寺，而後段由被告三灣鄉公所鋪設之系爭水泥道路，通往 被告竇光厚、竇蔡桂英住家，原本已有泥巴碎石舊路，並非 系爭買賣契約前揭約定所謂之新路。而且該舊路原可供被告 竇光厚、竇蔡桂英通行使用，無重新鋪設道路之必要，原告 法華寺並未同意其等及被告三灣鄉公所於舊路上鋪設道路。 何況，系爭買賣契約第14條特約事項第3 項後段約定：「如 乙方（即被告竇光厚）將不動產轉讓第三人時，道路使用權 ，另外再行商議。」，而被告竇光厚嗣將土地及其上建物所 有權移轉登記予被告竇蔡桂英，該約定即失效，被告竇蔡桂 英與原告法華寺亦未另行商議通行權，被告竇蔡桂英不得依 系爭買賣契約第14條特約事項之約定主張通行或新闢道路。 縱認原告法華寺同意被告竇光厚使用舊路通行，惟被告竇光 厚迄未依約另闢新路通行，原告法華寺於104 年2 月11日發
函通知被告竇光厚、竇蔡桂英履行闢路之義務，其等迄未履 行，原告法華寺得依不完全給付準用給付遲延之規定解除使 用借貸契約。另被告竇蔡桂英無法定通行權，理由見後述二 ㈡所示。爰依民法第767 條第1 項前段、中段規定請求被告 三灣鄉公所拆除系爭水泥道路，並騰空返還土地等語。 ⒊並聲明：①被告三灣鄉公所應將坐落同段1297-1地號土地上 之系爭水泥道路拆除，並將上開土地騰空返還予原告法華寺 ；②被告竇光厚應將坐落同段1297-1地號土地上之系爭狗屋 拆除，並將土地騰空返還予原告法華寺；③被告竇蔡桂英應 將坐落同段1273-2地號土地上之系爭大門拆除，並將土地騰 空返還予原告法華寺；④均願供擔保，請准宣告假執行。併 就前揭第①項請求為備位聲明：被告三灣鄉公所應將坐落同 段476-1 地號土地上如附圖二編號U1所示面積1 平方公尺之 道路，坐落同段473 地號土地上如附圖二編號U2所示面積9 平方公尺之道路、編號U3所示面積2 平方公尺之道路、編號 U4所示面積13平方公尺之道路、編號U5所示面積1 平方公尺 之道路、編號U8所示面積7 平方公尺之道路、編號U9所示面 積1 平方公尺之道路，坐落同段1297-1地號土地上如附圖二 編號U6所示面積6 平方公尺之道路、編號U7所示面積16平方 公尺之道路，坐落同段1273-2地號土地上如附圖二編號U10 所示面積7 平方公尺之道路、編號U11 所示面積9 平方公尺 之道路、編號U12 所示面積20平方公尺之道路、編號U13 所 示面積3 平方公尺之道路拆除，並將前開土地騰空返還予原 告法華寺。
㈡被告竇光厚、竇蔡桂英則以：原告法華寺與被告竇光厚簽訂 系爭買賣契約時，即知買受之同段1297-1、1273-2地號土地 上已有系爭狗屋、大門，其歷時10餘年方訴請其等移除，堪 認原告法華寺默許其等繼續使用土地，應可成立使用借貸之 法律關係。又被告竇光厚於90年間出售土地時，其上原有之 舊路徑係從北坪道路路口彎接法華寺，再彎接如附圖一編號 A3、B3、C 、P 所示鋪有水泥道路之路徑至其住家，長年供 被告竇光厚通行，其依系爭買賣契約第14條特約事項第3 項 約定，就上開原先舊路徑有通行之權。嗣原告法華寺於北坪 產業道路路口處鋪有如附圖一編號A1、A2、A3、B3所示之水 泥道路，被告竇光厚、竇蔡桂英即自該水泥道路銜接舊有之 水泥道路至其住家，此路徑即為特約事項所謂之新路。而被 告三灣鄉公所於102 年間僅就上開新路部分毀損之路面加以 修繕，故系爭水泥道路之鋪設即合於系爭買賣契約第14條特 約事項第3 項約定，經原告法華寺同意，為合法占用等語， 資為抗辯。並聲明：⒈原告法華寺之訴駁回；⒉如受不利判
決，均願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告三灣鄉公所則以：其雖未經原告法華寺同意鋪設系爭水 泥道路，惟被告竇光厚事前提出系爭買賣契約，向被告三灣 鄉公所申請於既有之水泥路面鋪設道路，其遂於102 年間鋪 設系爭水泥道路，其闢路花費公帑新臺幣（下同）216,066 元。何況，被告竇蔡桂英具有法定通行權等語，資為抗辯。 並聲明：原告法華寺之訴駁回。
二、反訴部分：
㈠反訴原告竇蔡桂英主張：其夫竇光厚於90年2 月24日出售同 段473 、476 、1273-2、1297-1等地號土地予反訴被告法華 寺，致其所有同段472 、472-5 地號土地與公路無適宜之聯 絡而成為袋地，依民法第789 條之規定，其僅得通行反訴被 告法華寺購得之土地。何況，系爭買賣契約第14條特約事項 第2 項約定：「乙方（即竇光厚）通往472 地號之路地需經 甲方（即反訴被告法華寺）道路時，甲方同意乙方通行使用 。」，其等已約定同段472 地號土地可通行反訴被告法華寺 所有之土地。嗣竇光厚於102 年3 月12日將同段472 、472- 5 等地號土地贈與反訴原告竇蔡桂英，反訴原告竇蔡桂英亦 有通行反訴被告法華寺所有土地之權。此外，反訴原告竇蔡 桂英現無其他路徑可資對外通行，反訴被告法華寺亦自承其 所有土地上侵害最小之路徑為系爭水泥道路，堪認通行多年 之該路徑為對周圍地侵害最小之處所及方法。若另闢道路通 往位於訴外人趙清蘭所有同段1297-14 地號土地上之產業道 路，因山溝、溪流之阻礙，須設置橋樑通行，且地勢具高低 落差，難以設置道路，又同段1297-14 地號土地為山坡地保 育區林業用地，依水土保持法第12條第1 項第3 款、山坡地 保育利用條例第9 條第3 款規定，應提具水土保持計畫書， 及做好水土保持之處理，否則無法避免水土流失，故反訴被 告法華寺抗辯可闢路通行之路徑，顯非適當之通行方法。又 北坪道路路口處前半段之水泥道路為反訴被告法華寺所施作 ，亦供作通行使用，如以路寬3 公尺為通行權範圍，反訴原 告竇蔡桂英維護、鋪設之範圍僅限於3 公尺，大於3 公尺之 現況道路由反訴被告法華寺自行管理，恐會造成雙方衝突， 故應以現況道路為通行權之範圍，依民法第788 條第1 項前 段規定，反訴被告法華寺應容忍其鋪設及維護道路。因反訴 被告法華寺設置障礙物及電動柵門，妨礙反訴原告竇蔡桂英 通行，爰依系爭買賣契約關係及民法第787 條第3 項準用同 法第779 條第4 項訴請法院認定通行權之存在，及調整通行 方案等語。並聲明：⒈確認反訴原告竇蔡桂英所有坐落同段 472 地號土地，對於反訴被告法華寺所有坐落同段476-5 地
號土地如頭份地政事務所105 年9 月30日土地複丈成果圖乙 案編號D 所示面積13平方公尺土地、坐落同段476 地號土地 如前揭複丈成果圖編號E1所示面積346 平方公尺土地、坐落 同段1297-1地號土地如前揭複丈成果圖編號A1所示面積6 平 方公尺土地、編號A2所示面積65平方公尺土地、編號A3所示 面積48平方公尺土地、坐落同段476-1 地號土地如前揭複丈 成果圖編號E 所示面積1 平方公尺土地、坐落同段473 地號 土地如前揭複丈成果圖編號B1所示面積20平方公尺土地、編 號B2所示面積3 平方公尺土地、編號B3所示面積127 平方公 尺土地，及坐落同段1273-2地號土地如前揭複丈成果圖編號 C 所示面積202 平方公尺土地、編號P 所示面積68平方公尺 土地有通行權存在；⒉反訴被告法華寺不得在前項土地上設 置障礙物或其他地上物，並應容忍反訴原告竇蔡桂英鋪設、 維護道路。
㈡反訴被告法華寺則以：其與竇光厚雖於系爭買賣契約約定同 段472 地號土地之通行權，然竇光厚遲延另闢道路，致同段 472 地號土地無法對外通行，係因其任意行為所致，且被告 竇蔡桂英非系爭買賣契約之當事人，無權依約主張通行之權 。又竇光厚先於90年2 月24日將同段473 、1273-2、1297-1 、476 、476-5 地號土地出售予反訴被告法華寺，後於102 年3 月12日將同段472 地號土地出售予反訴原告竇蔡桂英， 其與反訴原告竇蔡桂英取得土地所有權之時點不同，非同時 受讓自竇光厚，故非民法第789 條第1 項後段所定之情形， 並無該條之適用。而且自該條之立法目的及袋地、準袋地之 定義觀之，倘反訴原告竇蔡桂英日後得開路通行聯外道路， 則同段472 地號土地並不屬於袋地或準袋地，遑論適用民法 第789 條之規定。通行同段1297-14 地號土地與反訴原告竇 蔡桂英所有之同段471-2 地號土地之交界處，方為損害最小 之通行方法。因反訴原告竇蔡桂英所有之同段472 地號土地 ，經其所有相鄰之同段1273-8、472-5 、471-2 地號土地， 可與同段1297-14 地號土地上之產業道路相連，該產業道路 供公眾通行超過20年，為既成道路，經界交界處目前雖無法 通行，惟闢路之工期僅需1 個月，費用尚非過鉅，通行亦無 危險，反訴原告竇蔡桂英既可自同段471-2 地號土地新闢道 路通往同段1297-14 地號土地之產業道路，即非屬袋地，自 無通行反訴被告法華寺所有土地之必要。又依系爭買賣契約 第14條特約事項第3 項約定，開闢道路費用由竇光厚支出， 觀諸系爭買賣契約第14條特約事項第2 項、第3 項約定，反 訴被告法華寺僅同意其所有之土地暫供通行，可見買賣雙方 均認知通行反訴被告法華寺之土地為損害較多之方法，反訴
原告竇蔡桂英自不得以闢路費用過鉅為由，選擇通行反訴被 告法華寺所有將近300 平方公尺之土地，致反訴被告法華寺 無法使用土地，否則有違袋地通行權及前揭特約事項之約定 等語置辯。並聲明：反訴原告竇蔡桂英之反訴駁回。三、本院為行集中審理協同兩造整理及協議簡化爭點如下： ㈠兩造不爭執事項
⒈坐落同段1297-1、473 、1273-2、476 、476-1 等地號土地 為原告即反訴被告法華寺所有（見本院卷一第6 頁、第7 頁 、第30頁至第32頁），同段9090地號土地為國有未登錄地。 ⒉系爭狗屋為被告竇光厚所有（見本院卷一第62頁），占用原 告即反訴被告法華寺所有同段1297-1地號土地，系爭大門為 被告即反訴原告竇蔡桂英所有，占用原告即反訴被告法華寺 所有同段1273-2地號土地（見本院卷一第62頁）。 ⒊被告三灣鄉公所於102 年間鋪設系爭水泥道路，占用原告即 反訴被告法華寺所有同段476-1 、473 、1297-1、1273-2地 號土地（見本院卷二第160 頁）。上開水泥道路接連原告即 反訴被告法華寺鋪設之水泥道路至北坪道路（見本院卷二第 159 頁）。
⒋被告竇光厚於90年2 月24日與原告即反訴被告法華寺訂立系 爭買賣契約，將同段1297-1、473 、1273-2、476 、476-1 等地號土地出售予原告即反訴被告法華寺（見本院卷一第 160 頁至第169 頁），其等於第14條特約事項約定：「二、 乙方（即被告竇光厚）通往472 地號之路地需經甲方（即原 告即反訴被告法華寺）道路時，甲方同意乙方通行使用。三 、甲方提供土地供乙方修築道路，由乙方負責修建道路填土 工程及申請鄉公所鋪設道路及擋土牆，待新路開闢完成後， 舊路再行封閉，如乙方將不動產轉讓第三人時，道路使用權 ，另外再行商議。」。嗣被告竇光厚於90年5 月17日將上開 土地所有權移轉登記予原告即反訴被告法華寺，以更名為登 記原因（見本院卷一第82頁反面、第96頁反面、第98頁反面 ）。
⒌被告竇光厚於102 年3 月12日將所有之同段471 、471-2 、 472、472-4 、472-5 、1273-7、1273-8 地號等土地所有權 ，及同段472-5 地號土地上之同段117 建號建物（即門牌號 碼苗栗縣○○鄉○○村0 鄰○○○00號）移轉登記予其妻即 被告即反訴原告竇蔡桂英所有，以夫妻贈與為登記原因（見 本院卷一第85頁、第86頁反面、第87頁、第88頁反面、第89 頁、第91頁、第94頁反面、第95頁、第100 頁反面、第101 頁、第18頁、第67頁、第70頁）。
⒍坐落於同段1297-14 地號土地上之產業道路為既成道路（見
本院卷二第102 頁），惟被告即反訴原告竇蔡桂英所有前揭 不爭執事項⒌所示之土地，現無法駕駛車輛通聯至前開產業 道路（見本院卷二第181 頁）。
㈡兩造爭執事項
甲、本訴部分
⒈系爭狗屋及大門占用原告法華寺所有同段1297-1、1273-2地 號土地，有無占有權源？
⒉系爭水泥道路占用原告法華寺所有同段476-1 、473 、1297 -1、1273-2地號土地，有無占有權源？原告法華寺請求被告 三灣鄉公所拆除系爭水泥道路，有無理由？被告三灣鄉公所 應拆除之範圍為何？
乙、反訴部分
⒈反訴原告竇蔡桂英依民法第789 條第1 項後段規定主張僅得 通行反訴被告法華寺所有之土地以至公路，有無理由？ ⒉反訴原告竇蔡桂英主張之通行方案，是否對周圍地損害最少 ？路徑寬度應以3 公尺或現況路面寬度為當？
四、得心證之理由
甲、本訴部分
㈠關於爭點⒈系爭狗屋及大門占用原告法華寺所有同段1297-1 、1273-2地號土地，有無占有權源？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文 。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告 就其物有所有權存在之事實無爭執，則應就其取得占有具有 正當權源之事實證明之。
⒉原告法華寺主張被告竇光厚所有之系爭狗屋占用其所有同段 1297-1地號土地，被告竇蔡桂英所有之系爭大門占用其所有 同段1273-2地號土地等情，業據原告提出土地之登記謄本、 所有權狀等件為證（見本院卷一第6 頁反面、第7 頁、第30 頁、第31頁），並經本院會同頭份地政事務所地政人員履勘 現場，且囑託該地政事務所測量明確，有勘驗筆錄、照片、 附圖一附卷可考（見本院卷一第132 頁至第135 頁、第137 頁、第138 頁、第230 頁），且為兩造所不爭執，堪予認定 。被告竇光厚、竇蔡桂英雖抗辯：原告法華寺向被告竇光厚 購買上開土地時，知其上已有系爭狗屋及大門，同意其等占 用土地云云，為原告法華寺所否認，惟被告竇光厚、竇蔡桂 英迄未舉證以實其說，自屬無權占有。則原告法華寺主張被 告竇光厚所有系爭狗屋、竇蔡桂英所有系爭大門無權占用同
段1297-1、1273-2地號土地等語，應屬可採。從而，原告法 華寺依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求被告竇光 厚、竇蔡桂英分別拆除系爭狗屋、大門，並騰空返還上開土 地，為有理由。
㈡關於爭點⒉系爭水泥道路占用原告法華寺所有同段476-1 、 473 、1297-1、1273-2地號土地，有無占有權源？原告法華 寺請求被告三灣鄉公所拆除系爭水泥道路，有無理由？被告 三灣鄉公所應拆除之範圍為何？
本院於後述乙、反訴部分已認定以系爭水泥道路中心線為基 準，被告竇蔡桂英於路寬3 公尺內有法定通行權存在，逾3 公尺之系爭水泥道路則非必要之通行範圍。被告三灣鄉公所 抗辯：被告竇光厚向其申請鋪設系爭水泥道路，其妻即被告 竇蔡桂英對原告法華寺所有之同段476-1 、473 、1297-1、 1273 -2 地號土地有法定通行權存在，非無權占有等語，其 於本院前揭認定法定通行權之必要範圍，非無權占有之抗辯 ，應屬有據；逾該必要範圍之抗辯，即屬無據。本院既認定 具有法定通行權之存在，即無庸再論究有無意定通行權之存 在。從而，原告法華寺僅得依民法第767 條第1 項前段、中 段規定，請求被告三灣鄉公所拆除逾路寬3 公尺之系爭水泥 道路，並騰空返還該土地，不得請求被告三灣鄉公所拆除路 寬3 公尺範圍內之系爭水泥道路。
乙、反訴部分：
㈠關於爭點⒈反訴原告竇蔡桂英依民法第789 條第1 項後段規 定主張僅得通行反訴被告法華寺所有之土地以至公路，有無 理由？
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；因土地一部之讓與 或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之 所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別 讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者， 亦同；民法第787 條第1 項、第2 項前段、第789 條第1 項 定有明文。而民法第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓 與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適 宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不 能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外 之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權 性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在（最高法院89年度
台上字第756 號、85年度台上字第396 號判決意旨參照）。 民法第789 條規定之旨趣在於因土地一部讓與或分割，致生 不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然，其他 鄰地所有人不負許其通行之義務。且依無償通行權制度之性 質而言，實乃相鄰關係之必要通行權，在滿足法定要件時， 即已發生通行權，分別為通行權者土地所有權內容之擴張與 通行地所有權之限制，均已成相鄰關係所有權內容之一部， 不因所有權主體之變異而受影響。又按民法所定之袋地通行 權，其目的乃使土地與公路有適宜聯絡，而得為通常之使用 ，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者， 土地所有人得請求除去之（最高法院88年台上字第2864號判 決意旨參照）。
⒉經查，反訴原告竇蔡桂英所有之同段472 地號土地，與其所 有同段472-5 、1273-7、1273-8地號土地上坐落有住家及廣 場，而同段472 地號土地毗鄰反訴被告法華寺所有之同段12 97-1、473 、1273-2地號土地；而反訴被告法華寺所有之前 開土地，鄰其所有之同段476-1 、476 地號土地，可銜接北 坪道路，現況已有三灣鄉公所、反訴被告法華寺鋪設如前揭 不爭執事項⒊所示之水泥道路；又反訴原告竇蔡桂英現僅能 使用上開水泥道路駕車通往北坪道路，同段1297-14 地號土 地上雖坐落有屬於既成道路之產業道路，惟與反訴原告竇蔡 桂英所有之上開土地存有數公尺之高低落差，並隔有溪流、 林木，反訴原告竇蔡桂英現無法通往該產業道路等情，業經 本院會同兩造及頭份地政事務所地政人員履勘現場甚明，製 有本院勘驗筆錄（見本院卷一第132 頁至第135 頁、卷二第 62頁至第65頁），並有現場照片（見本院卷一第136 頁、第 138 頁至第140 頁）、空照圖（見本院卷一第141 頁）、地 籍圖謄本（見本院卷一第17頁、第81頁）存卷足按，為其等 所不爭執，堪以認定。是反訴原告竇蔡桂英所有之同段472 地號土地，與公路無適宜之聯絡，須通行周圍他人土地以至 公路。
⒊反訴被告法華寺抗辯：其於106 年2 月7 日與反訴原告竇蔡 桂英共同鑑界後，結果顯示反訴原告竇蔡桂英所有同段471 -2地號土地已連接坐落於同段1297-14 地號土地上之產業道 路，故同段471-2 地號土地既有產業道路經過，則反訴原告 竇蔡桂英相鄰所有同段472 地號土地非屬袋地云云，並提出 頭份地政事務所土地複丈成果圖及現場照片為證（見本院卷 二第175 頁至第177 頁）。惟反訴被告法華寺前揭抗辯，已 悖於其前在本院審理時自認：反訴原告竇蔡桂英所有土地為 袋地，因其將部分土地出售予反訴被告法華寺，而形成袋地
等語（見本院卷一第63頁），已難遽採。況按民法第787 條 第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用 ，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通 公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通 行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例意旨 參照）。縱使該產業道路部分位於反訴原告竇蔡桂英所有之 同段471-2 地號土地，惟反訴原告竇蔡桂英欲達該產業道路 ，因隔有溪流、林木及地勢落差，仍須搭設橋樑再行闢路， 並有礙水土保持之虞。復衡諸反訴被告法華寺提出之估價單 （見本院卷二第93頁），於該處闢路之費用高達714,840 元 ，金額不低，按其情形即屬所謂土地與公路無適宜之聯絡而 不能為通常之使用。是反訴被告法華寺前揭抗辯之詞，並不 影響反訴原告竇蔡桂英所有472 地號土地為袋地之認定。 ⒋復查，反訴原告竇蔡桂英之配偶竇光厚於90年2 月24日將同 段1297-1、473 、1273-2、476 、476-1 等地號土地出售予 反訴被告法華寺，其等於第14條特約事項約定：「二、乙方 （即竇光厚）通往472 地號之路地需經甲方（即反訴被告法 華寺）道路時，甲方同意乙方通行使用。三、甲方提供土地 供乙方修築道路，由乙方負責修建道路填土工程及申請鄉公 所鋪設道路及擋土牆，待新路開闢完成後，舊路再行封閉，