臺灣花蓮地方法院民事判決 105年度原訴字第21號
原 告 方運雄即輝雄企業社
訴訟代理人 吳美津律師
被 告 林淑媛
訴訟代理人 林政雄律師
張照堂律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國106年3月21日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）兩造於民國104年7月15日簽定「花蓮縣○○鄉○○段000 地號土地住宅新建工程」之「工程合約書」，由被告將系 爭住宅新建工程交由原告承攬施作，並約定契約原總價為 新台幣（下同）223萬元。嗣被告以原告未能於104年12月 25日前完工，而向花蓮縣萬榮鄉調解委員會聲請調解，兩 造於105年1月29日作成調解筆錄，其內容記載「1.預定驗 收完成交屋為105年4月3日最後期限，如未如期完成交屋 願賠償一切違約金，自契約履行到期日104年12月26日起 算，每日以賠償工程總價1%（新台幣22,300元整）計算之 違約金。2.房屋租金新台幣5,000元整從105年1月至3月由 對造人支付，總數新台幣15,000元整，交屋日一次支付。 」但前揭工程於105年4月3日仍未完成交屋，被告遂於105 年4月7日寄發存證信函，於4月8日原告收到存證信函時終 止前揭工程合約，並依前揭調解筆錄，原告應賠償自104 年12月26日起至105年4月8日止（合計105天），按每日 22,300元計算之違約金，合計2,341,500元（105天×22 ,300元＝2,341,500元)，及房產租金15,000元整，總計2, 356,500元，向鈞院聲請強制執行（105年度司執字第6144 號）。
（二）惟系爭工程未能於105年4月3日完成，肇因於被告臨時變 更鋁門、鋁窗、地磚及屋頂等工程，並於下訂材料後又改 變計畫致工期延誤，乃係可歸責於被告之事由，依民法第 496條規定，原告當已免除此部份之瑕疵擔保責任，且系 爭工程除屋面瓦工程、鋁門、鋁窗工程、磁磚鋪設工程等 外，其餘主體工程原告均已完成，被告至今尚積欠已完成 工程款240萬6158元，被告自不得主張民法第495條第1項 規定之權利而解除契約。
（三）爭工程除屋面瓦工程、鋁門、鋁窗工程、磁磚鋪設工程等 外，其餘主體工程原告均已完成，被告僅給付75萬元工程 款，至今尚積欠已完成工程款240萬6158元，而系爭工程 遲延完工係因被告變更前開工項材料所致，故約定之違約 金過高，應予酌減。
（四）退萬步言之，倘若鈞院認定原告仍應賠償被告違約金234 萬1,500元及房屋租金1萬5,000元整，總計235萬6,500元 整，則原告以已完成契約工程之240萬6,158元工程款債權 ，向被告行使抵銷。
（五）對被告抗辯之陳述：
㈠ 原設計屋頂材料為鋼瓦，105年2月25日被告自行聯絡訴 外人林圳興，要求變更為日本文化瓦。原告遂於105年3 1日與林圳興簽約。但105年3月6日，被告之母李金雲轉 告原告，再次變更為鋼瓦。林圳興及原告分別於105年3 月22日晚間8點42分、同年3月24日及3月31日，分別以通 訊軟體（Line）向被告詢問屋頂材料究竟是否要變更？ 被告接收後均未作答覆，導致屋瓦工程無法進行致工期 延誤，乃係可歸責於被告之事由，亦即係緣於被告之指 示而生。
㈡原設計鋁門窗的顏色為牙白色（已裁切製作完成），準 備現場安裝。被告於105年2月28日要求變更為咖啡色（ 已裁切製作完成）準備現場安裝。105年3月6日被告再次 要求變更顏色為砂黑色，因材料顏色特殊，必須由製造 工廠訂製顏色，製作過程需耗時20至22天，才能裁切製 作現場組裝完成，由於以上材料尚未安裝，導致後續「 鋁門窗工程」、「穿梭防盜窗及防盜門」、「天花板及 牆面油漆」、「外牆洗石子」等工作無法進行，工程進 度嚴重落後。
㈢105年3月16日被告及原告雙方一同前往利嶸建材有限公 司（三洋磁磚）挑選磁磚樣式，原告做出決定後一起離 開。105年3月17日，被告自行前往利嶸建材有限公司， 欲再次變更原決定磁磚之樣式，但仍未做出明確決定。 105年3月31日，被告又自行告知業務員張清維暫緩出貨 ，因伊尚未做最後決定。105年4月1日，原告前往利嶸建 材有限公司取貨，才得知被告變更決定，迄今尚未確認 品項，導致後續「地磚及壁磚」、「天花板及牆面油漆 」、「外牆洗石子」等工程原告無法進行施工。（六）並聲明：鈞院105年度司執字第6144號清償債務強制執行 事件所為之強制執行程序，應予撤銷；訴訟費用由被告負 擔。
二、被告則抗辯：
（一）系爭工程約之完工期限為「自開工日起算150日完工」（ 含休假日），故原預定之完工期限為104年12月25日。惟 原告自開工後即持續遲延，被告分別於104年11月2日、10 4年11月20日、105年1月19日多次寄發存證信函予原告， 催請原告儘速完工，勿再拖延，但原告至約定完工日之10 4年12月25日仍有大量工程未完成，兩造遂於105年2月17 日於萬榮鄉調解委員會簽立調解筆錄。約定原告於105年4 月3日完成交屋，如再遲延即應支付違約金並賠償被告另 需租屋之租金損害。惟原告至105年4月6日後始施作至契 約第五條付款辦法第四項「泥作砌磚、打底粉光」部分， 第五至第十一項均未完成，全部完工時間顯然遙遙無期， 被告為避免損害持續擴大，並恐危及使用執照取得之期限 ，遂於105年4月7日寄發存證信函予原告為終止契約之意 思表示，並依調解解筆錄之內容聲請強制執行。（二）依被告於105年4月4日、5日（調解筆錄之最後完期限為10 5年4月3日）所拍攝之工地現場照片，對照契約所附之「 詳細價目表」，可知原告退場時尚有諸多工項未完成，後 續工項均為被告事後另行雇工施作，原告陳稱除屋面瓦、 鋁門窗、磁磚鋪設工程等因被告臨時變更材料致工期延誤 外，其餘主體工程原告均已完成云云，並非屬實。至於原 告所提用以證明完工之現場照片（原證三），並非於105 年4月3日約定最後完工期限所拍攝，蓋原告所提照片中之 系爭房屋門牌（即豐濱鄉港口村港口115號）係於105年6 月22日始核發，原告如何能於105年4月3日即拍攝上開照 片？
（三）原告辯稱「屋面瓦」、「鋁門窗」、「磁磚舖設」等工程 因被告臨時變更材料致工期延誤，不可歸責於原告。惟查 ：
㈠依兩造契約，屋面瓦係使用「鋼瓦」，105年2月25日被告 僅請原告詢問如使用「文化瓦」之費用為何？與鋼瓦間之 優缺點各為何？並未要求改用「文化瓦」，且被告於105 年3月6日即明確告知依照合約使用鋼瓦，未有任何契約變 更。原告未經被告同意擅自於105年3月1日與訴外人林圳 興簽約、付定金購買文化瓦，片面變更契約之內容，與被 告無關。
㈡契約、圖說均未記載鋁門窗框之顏色為牙白色，105年2月 28日被告雖先選咖啡色，但「隔天」即以LINE訊息通知原 告改用黑色，至於咖啡色窗框仍可使用，並不致影響原告 工期，嗣於105年3月6日兩造更一同至鋁門窗廠商陳恭文
之工廠確定顏色為黑色，被告並無任何拖延情事，而被告 所挑選的黑色，原告當下亦無表示此為特殊顏色需耗時20 至22天之說法，況原告為承攬人，自己應掌握工程進度， 原告於105年2月28日始與被告選色，被告在一週內之105 年3月6日便確定顏色，且依當時現場天花板、牆面油漆及 壁磚、磁磚均尚未施作，其施工進度應未至安裝鋁門窗之 階段，被告何時決定材料顏色、有無事後變更，均與原告 是否發生逾期責任無涉。
㈢兩造於105年3月16日至利嶸建材挑選磁磚樣式時，原告當 天並未攜帶圖說向廠商確認訂購數量及坪數，故無法下訂 。被告於3月22日即確認磁磚地磚之樣式，根本不會影響 原告施作之進度。且105年3月31日被告並未告知業務員暫 緩出貨，原告所述概與事實不符。
（四）民法第496條係針對工作物瑕疵情形，所限制定作人不得 主張民法第493條至第495條所定之權利，該等條文與工作 遲延給付無關，且非強制執行法第14條第1項債務人異議 之訴所明定之「消滅」、「妨礙」債權人請求事由。（五）依兩造於105年1月29日萬榮鄉調解委員調解筆錄約定，原 告未於105年4月3日如期完成交屋，即應負遲延違約責任 ，原告對於逾期未完工之事實並不爭執，姑不論原告所述 部分工項遲延可否歸責被告，就其餘未完工之多項工項， 即已符合違約責任。
（六）並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。三、兩造不爭執事項：
（一）原告未能依系爭工程合約於104年12月25日前完工，被告 乃向花蓮縣萬榮鄉調解委員會聲請調解，兩造於105年1月 29日作成調解筆錄（105年民調字第0000000號）（本院卷 第44頁），原告仍未能於調解筆錄所記載之105年4月3日 完成交屋，被告乃持調解筆錄向本院聲請強制執行（105 年度司執字第6144號）。
（二）原告主張已完成契約工程之240萬6,158元工程款債權部分 ，已另行起訴，現由本院審理中。
四、兩造爭執之要點：
（一）上述工項之變更是否屬於執行名義成立後，妨礙被告請求 之事由？
（二）若是，則上述工項變更是否可歸責於被告事由？（三）縱然上述工項變更可歸責於被告事由，是否導致無法於約 定期限內完交屋？
（四）原告主張違約金過高，應予核減，有無理由？（五）原告主張於被告有240萬6,158元工程款債權，主張抵銷，
有無理由？
五、本院之判斷：
（一）上述工項之變更是否屬於執行名義成立後，妨礙被告請求 之事由？
按強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴，須主 張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，始得為之。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執 行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存 、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條 件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。 至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命 之給付，罹於不能行使之障礙而言（最高法院94年度台上 字第671號判決參照），例如：債權人同意延期清償、債 務人行使同時履行抗辯權，或附加停止條件，或其他法定 原因而得延期清償（例如延期之法律施行、欠賦之停徵） 、留置權行使、債權之設定質權等（姜世明，強制執行法 基礎講第三講：債務人異議之訴，月旦法學教室，第161 期，第39頁）。次按鄉鎮市（區）調解委員會依鄉鎮市調 解條例成立之民事調解，如經送由管轄法院核定者，依同 條例第27條第2項前段規定，即與民事確定判決有同一之 效力。經查，被告以經本院核定之花蓮縣萬榮鄉調解委員 會調解筆錄（105年民調字第0000000號）記載「1.預定驗 收完成交屋為105年4月3日最後期限，如未如期完成交屋 願賠償一切違約金，自契約履行到期日104年12月26日起 算，每日以賠償工程總價1%（新台幣22,300元整）計算之 違約金。2.房屋租金新台幣5,000元整從105年1月至3月由 對造人支付，總數新台幣15,000元整，交屋日一次支付。 」（本院卷第44頁），聲請強制執行（105年度司執字第 6144號），原告則主張工程遲延係因被告變更屋面瓦工程 使用之屋瓦，及變更鋁門鋁窗工程之顏色，以及未指定磁 磚舖設工程之磁磚等可歸責於被告事由所致。顯見原告係 以執行名義成立後因可歸責於被告事由致上述工項之變更 ，使得原告無法於期限內完成工程，以此作為妨礙被告請 求權之事由，提起本訴。惟民法第496條係針對工作物瑕 疵情形，所限制定作人不得主張民法第493條至第495條所 定之權利，該等條文與工作遲延給付無關，且調解筆錄經 法院核定後與確定判決有同一效力，並不生解除契約問題 ，故原告主張前開工項變更致工期遲延可歸責於被告（詳 後述），原告免除疵擔保責任，被告不得主張解約云云， 要無可採。茲因前述調解筆錄內容確係以一定期間內完成
交屋為違約金給付之條件，故若工項變更致遲誤完工日期 ，而工項變更又屬於可歸責於被告事由，應當認為屬於妨 礙被告請求權之事由。
（二）上述工項變更是否可歸責於被告事由？
㈠前述調解筆錄雖無可歸責於被告事由，致原告不能限期完 工，原告均應負擔違約金給付責任之記載。然調解筆錄係 兩造達成協議而簽定，若逾期完工係可歸責於被告事由， 而仍責令原告負擔違約金給付之責，即有違債務不履行歸 責原則。因此，解釋上仍應認為遲延完工若屬於可歸責被 告事由，原告即不負違約金給付之責，合先敘明。 ㈡兩造於105年1月29日作成調解筆錄（105年民調字第00000 00號），原告仍未能於調解筆錄所記載之105年4月3日完 成交屋，為原告所不爭執，原告主張係因被告臨時變更「 屋面瓦」、「鋁門窗」、「磁磚舖設」等工程材料致工期 延誤，不可歸責於原告等語。被告則抗辯該等材料變更， 並無歸責於被告事由等語。經查：
①屋面瓦工程
依兩造契約約定，屋面瓦係使用「鋼瓦」，惟原告僅為 系爭工程之承攬人，依一般常情工程契約若已約定施工 材料，承攬人自當依約定材料施工，否則會衍生違約糾 紛，甚至無法領得工程款項。換言之，在正常情形下， 若未經業主指示，承攬人並無擅自變更工程材料之理由 。然原告確實有於105年3月1日與訴外人林圳興簽約付 定金購買文化瓦（本院卷第47頁），可見兩造確有達成 將「鋼瓦」變更為「文化瓦」之合意，否則原告何必自 找麻煩？是以被告辯稱從未有改用「文化瓦」之合意， 並不可信。至於原告另稱被告於105年3月6日又變更要 改回「鋼瓦」，則為被告所否認。原告雖陳述曾以通訊 軟體LINE向被告確認，被告則已讀不回，惟未提出相關 文件證明，但證人林圳興到庭具結後證稱：「（簽約之 前，屋主有無找過你說要用文化瓦？）有的，被告有打 電話給我說要用文化瓦。」、「（用文化瓦的價錢是何 人跟你談的？）屋主先跟我談的，後來再跟原告談。」 、「（簽約之後，屋主有無打電話給你說要改鋼瓦？） 屋主用line問我說如果改用鋼瓦如何等等。」、「（屋 主跟你聯繫，問改用鋼瓦之後，有無再跟你聯繫？）我 打電話問屋主，屋主沒接電話，我用line，屋主已讀不 回。後來我打電話問原告，原告才說他很傷腦筋，屋主 變來變去。後來過了兩三天，原告說要暫停。」等語（ 本院卷第100頁背面），由是可知，被告確有又將「文
化瓦」變更為「鋼瓦」之意思，然因原告已依被告之意 訂購文化瓦，乃有由原告自己或證人林圳興向被告確認 是否要改回鋼瓦，惟被告並未答覆，因而導致工項之遲 延，自屬可歸責於被告事由。
②鋁門窗工程
契約、圖說雖未記載鋁門窗框之顏色為牙白色，惟證人 陳恭文到庭具結證稱：「（是否有變更過？）顏色有變 更過，原本是原告叫我做牙白色，…」（本院卷第98頁 背面），原告僅為系爭工程之承攬人，若未經業主指示 ，承攬人並無擅自作主決定工程材料之理由。是以被告 辯稱從未決定鋁門窗框之顏色為牙白色云云，並不可信 。至於105年2月28日被告決定改用咖啡色後，是否於「 隔天」或105年3月6日又改變要使用黑色，兩造各執一 詞，且均未立證證明，惟105年3月6日兩造確曾皆同至 鋁門窗廠商陳恭文之工廠確定顏色為黑色等節，則為兩 造所不爭執，證人陳恭文證稱：「（有無告訴屋主，如 果更換成黑色，要耗時20到22天？）有跟屋主說單單訂 材料就至少要兩個禮拜以上。」（本院卷第99頁），因 此變更鋁門窗顏色致工項遲延，自屬可歸責於被告事由 。
③磁磚舖設工程
原告主張被告於105年3月31日仍未決定磁磚樣式，被告 則抗辯105年3月22日即已決定等語。經查，證人即利嶸 建材有限公司業務員張清維到庭具結證稱：「（系爭工 程是否你們承作？）還沒有做，兩造只有來選料，第一 次是兩造來；第二次是業主來。我只有接洽過這二次。 」、「（最後有無決定？）第一次來有選，第二次來有 確定一些她喜歡的東西。但後來有接到業主電話說要暫 緩。」、「（業主去第二次時，是否即已確定樣式、編 號？）是的。」、「（第二次確定後，有無變更過？） 我這部分沒有。」、「（從兩造第一次去至原告去取貨 之間，原告有無再與你們確認？）客人選擇之後，還要 等我們報價、客人付訂金，之後我們才會出貨。」、「 （原告是否都還沒有跟你們做報價、付訂金等動作？） 對。」、「（業主說暫緩的情形如何？）業主打電話來 說要暫緩。」（本院卷第99頁背面、第100頁），可見 磁磚樣式確定後，因被告表示暫緩，故原告並未報價， 工廠亦未出貨，則因此所致之工項遲延，自可歸責於被 告。
④綜上，「屋面瓦」、「鋁門窗」、「磁磚舖設」等工程
材料，因被告變更致工期延誤，係屬於可歸責於被告事 由，應堪認定。
（三）縱然上述工項變更可歸責於被告事由，是否導致無法於約 定期限內完交屋？
依前所述，被告於105年3月初即已決定又將「文化瓦」變 更為「鋼瓦」，然該日期距離約定之完工日105年4月3日 將近一個月。另被告最遲105年3月6日即已決定鋁門窗顏 色為黑色，縱使更換成黑色，要耗時兩個禮拜以上，估計 至105年3月20日後亦可施工，縱然該等工項變更可歸責於 被告事由，何以原告仍未能如期完工，原告並未舉證證明 。此外，原告陳稱因被告臨時變更「屋面瓦」、「鋁門窗 」、「磁磚舖設」等工程材料致後續所有工程均遲延，亦 未舉證以實其說。系爭工程合約原約定，原告應於104年 12月25日完，因故無法完工，才與被告另經調解同意於10 5年4月3日完成交屋，原告顯然已經評估過屆期履約完成 之可行性。本件契約關係為承攬，承攬項目之工程已約定 如契約書詳細價目表，並訂有承攬履約期限。原告為富有 專業、經驗之人，對於能否在約定期限以前完成所約定之 工程項目，顯已評估後才會應允，換言之，工程項目之進 度、先後與要徑，或甚至需是人選料等，應當自行審酌並 適當之安排，此均屬承攬人應負責之範疇。然在被告變更 工項材料後，卻仍不積極協商處理以確定工程材料，故屆 期無法完工交屋，原告本身亦有重大歸責事由。經衡量兩 造歸責程度，本院認為原告負較重之歸責責任，蓋只要原 告如能於屆期前與被告積極協商處理，即有可能於期限前 完成履約。從而，系爭工程無法屆期完工交屋與被告歸責 事由間，並無相當因果關係。原告主張因可歸責於被告事 由致上述工項之變更，使得原告無法於期限內完成工程， 構成妨礙被告請求權之事由云云，並不可採。
（四）原告主張違約金過高，應予核減，有無理由？ 違約金約定過高，法院固可酌減。惟本件原告對於系爭工 程無法於約定期限前完工交屋，應負較重之歸責責任，已 如前述，且除上述變更之工項外，原告仍有其他多項工程 未完工，故本院認為兩造於調解筆錄所約定之違約金，並 無過高情形，不予核減。
（五）原告主張於被告有240萬6,158元工程款債權，主張抵銷， 有無理由？
該項工程款債權是否存在？數額多少？現由本院另案審理 中，尚未確定，本件訴訟自無法主張抵銷。
六、綜上所述，「屋面瓦」、「鋁門窗」、「磁磚舖設」等工程
材料，因被告變更致工期延誤，固屬於可歸責於被告事由， 然完工日期係原告評估同意後訂定，原告為專業之承攬人， 既然決定完工交屋日期，在被告變更工項材料後，卻仍不積 極與被告協商處理以確定工程材料，對於系爭工程屆期無法 完工交屋，亦有重大歸責事由。本院經衡量兩造歸責程度， 認為原告負較重之歸責責任。從而，系爭工程無法屆期完工 交屋與被告歸責事由間，並無相當因果關係。原告主張因可 歸責於被告事由致上述工項變更，使得原告無法於期限內完 成工程，構成妨礙被告請求權之事由云云，為無理由，應予 駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 湯文章
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
法院書記官 黃倪濱
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