臺灣花蓮地方法院刑事判決 106年度訴字第47號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 李書維
選任辯護人 邱一偉律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第4626號），本院判決如下：
主 文
李書維共同運輸第二級毒品，處有期徒刑捌年拾月。免其刑之全部之執行。未扣案之毛重壹點貳伍公斤之甲基安非他命沒收銷燬之，未扣案之膠帶與真實姓名年籍均不詳、綽號「長毛」之成年男子及真實姓名年籍均不詳之二名成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以其與真實姓名年籍均不詳、綽號「長毛」之成年男子及真實姓名年籍均不詳之二名成年男子連帶追徵其價額。
事 實
一、李書維知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得運輸或持有，因於民國95年間某日，在大陸地區 上海市結識真實姓名年籍均不詳、綽號「長毛」之成年男子 後，於96年7 、8 月間，因「長毛」對之表示如為其運輸甲 基安非他命，將以每公斤10萬人民幣計算報酬給與之，其為 獲取報酬，遂與「長毛」及聽從「長毛」指示之成年男子2 名共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，由李書維前往大陸 地區廣東省深圳市羅湖區某處民宅，向該2 名「長毛」指示 前去與之會面之成年男子2 人拿取以塑膠袋包裝總重約1.25 公斤甲基安非他命（淨重1223.92 公克，純質淨重1163.7公 克），並由該2 名男子將上開甲基安非他命以膠帶黏貼綁縛 在李書維腰間，李書維進而向該2 名男子收取與「長毛」約 定之報酬12萬5000元人民幣之半數即6 萬2500元人民幣後， 隨即起運將上開甲基安非他命運輸至香港國際機場，欲出境 將上開甲基安非他命續運前往印尼時，為機場人員發覺有異 ，因而遭逮捕，並因此等運輸甲基安非他命之行為，經香港 特別行政區高等法院判處有期徒刑13年4 月，並至香港赤柱 監獄服刑9 年後假釋出監，於105 年3 月29日經香港特別行 政區政府入境事務處聯繫遣返回台。
二、案經法務部調查局花蓮縣調查站報告臺灣花蓮地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華 民國領域內犯罪，刑法第4 條定有明文。是依犯罪之態樣，
牽連犯、連續犯之裁判上一罪，或接續犯、繼續犯、吸收犯 （吸收關係）等實質上一罪之案件，有全部一部關係，而有 一在中華民國境內為之者，即應適用我國刑法處罰。再中華 民國憲法第4 條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域， 非經國民大會之決議，不得變更之」，而國民大會至今亦未 為變更領土之決議；中華民國憲法增修條文第11條復規定： 「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處 理，得以法律為特別之規定」，並由臺灣地區與大陸地區人 民關係條例第2 條第2 款、第75條分別指明：「大陸地區： 指台灣地區以外之中華民國領土」、「在大陸地區或在大陸 船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處 斷」，均揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土。據此，大陸 地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地 區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國 領域，並未對其放棄主權（最高法院94年度台上字第6619號 判決、90年度台上字第705 號判決意旨參照）。經查，本件 被告毒品之起運地點是在大陸地區廣東省深圳市，顯已開始 著手實施犯罪，為整體犯罪行為之一部，揆諸前開規定及說 明，我國自有刑事審判權，合先敘明。
二、次按同一行為在香港或澳門已經裁判確定者，仍得依法處斷 ，香港澳門關係條例第44條前段亦有明文。經查，被告為我 國人民，被告本案犯最地點固在大陸地區及香港，並經香港 特別行政區高等法院以2007年第186 號刑事案件判決處有期 徒刑13年4 月確定，惟依前述規定，仍得按我國刑法處斷， 合先說明。
三、本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證 據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據 使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、 第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應 得為證據。至本判決未引用之證據，既未經援引為認定犯罪 事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力，附此敘明 。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實業據被告於偵查及本院審理時均坦白承認，並 有內政部移民署函及附件（香港特別行政區高等法院以2007 年第186 號刑事案件判決、香港特別行政區政府入境事務處 、李書維護照影本）、入出境資訊連結作業資料、行政院大 陸委員會香港事務局函及附件、公務電話記錄、香港特別行 政區高等法院回覆等資料在卷可佐，足認被告任意性自白與
事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科 。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條已於98年5 月20日修正，並於98年11月20 日施行：（一）修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規 定：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金；修正後該條 項之法定刑則為：無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1000萬元以下罰金，將罰金刑之上限提高，是此部分修 正後之規定非較有利於被告。（二）又修正前毒品危害防制 條例第17條原規定「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至 第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、 第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」， 修正後則規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑（第1 項）。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑（第2 項）」，增設第2 項偵審自白得予減 刑之規定，是此部分修正後之規定較有利於被告。（三）本 案被告於偵查中及本院審理時均自白其運輸第二級毒品之犯 行，比較毒品危害防制條例修正前後之結果，以修正後得適 用減輕其刑規定最有利於被告，是應整體適用修正後之毒品 危害防制條例相關規定處斷。
三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所稱之第二級毒品，不得非法持有及運輸。又毒品危害防 制條例第4 條運輸毒品罪所稱之「運輸」，係指轉運輸送 而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，亦不以為 他人運輸為必要，其在國內異地運輸，或為自己運輸者， 均屬之。又毒品危害防制條例第4 條運輸毒品罪，凡有搬 運輸送之意圖，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並 非以運抵目的地為完成犯罪之要件。換言之，區別該罪既 遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運 離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目 的地為既遂之條件。若已起運，縱於運輸途中被截獲，仍 屬既遂（最高法院100 年度台上字第1746號、100 年度台 上字第1523號、100 年度台上字第2482號、100 年度台上 字第3593號判決意旨參照）。本件被告雖於尚未將毒品運
至目的之印尼前，即在香港國際機場遭查獲，然被告既已 起運離開收受毒品之大陸地區廣東省深圳市，揆諸前開說 明，其運輸行為即已完成，應成立運輸第二級毒品罪之既 遂犯。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪。被告運輸毒品時所持有第二級毒 品之低度行為，為其運輸第二級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。被告就前揭犯行與「長毛」及其指示與被告會 合，交付甲基安非他命及運輸甲基安非他命之對價與被告 之成年男子2 名間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。被告於偵查及本院審理中就其運輸第二級毒品之犯 行均坦認在案，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定，減輕其刑。另甲基安非他命固為懲治走私 條例所定管制物品，然該條例所指之出口，係指由臺灣地 區海港、航空機場或邊境向國外運輸者而言，又自大陸地 區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大 陸地區者，以私運物品進口、出口論，懲治走私條例第12 條定有明文。亦即由大陸地區私運物品前往他國，並非懲 治走私條例所定之出口情形，亦非同條例第12條所定之擬 制出口情形，故本案被告係自大陸地區運輸甲基安非他命 ，擬運至印尼，並非由臺灣地區向國外運輸或輸入，亦非 由往返臺灣地區、大陸地區，自不構成私運管制物品進出 口罪，附此說明。
（二）爰審酌被告不思以正途賺取所需財物，受人指示運輸第二 級毒品，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫之勢，對社會 有極高之潛在危害，且所運輸之第二級毒品甲基安非他命 重量非輕，愈顯本案情節難謂輕微，本不宜薄懲，惟念其 前無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考 ，堪認素行容非惡劣，且知坦承犯行，犯後態度良好，擔 任之角色僅係下層攜帶毒品者，而非謀劃整體運輸犯罪之 首腦，又所運輸之毒品尚未流入市面即遭查獲，未造成毒 品擴散之重大實害，再兼衡其運輸毒品之路途、時間，犯 罪動機、目的、手段，兼衡其現從事正當工作，及其生活 狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。（三）按同一行為在香港或澳門已經裁判確定者，仍得依法處斷 ，但在香港或澳門已受刑之全部或一部執行者，得免其刑 之全部或一部之執行，香港澳門關係條例第44條定有明文 。該規定但書所謂「免其刑之執行」，係指免其依我國法 所處之刑之執行而言，法文用「得」字，則免執行與否及 應免其全部或一部之執行，應由法院自由裁量。本院審酌 被告因本案犯行業經香港高等法院以前開判決判處有期徒
刑13年4 月確定，入監服刑後，在香港服刑期間之表現應 屬良好，方得入監服刑9 年即獲准釋放，參之被告於偵審 中均坦認犯行，已有悔意，現有正當職業，因刑罰之目的 既重在矯治、預防行為人再犯，被告既已悔悟，且已受前 揭刑罰之執行，若再予執行本案所宣告之刑，非但影響其 個人，亦造成其家庭之困擾，顯與刑罰之目標背道而馳， 自非國家發動刑罰權所欲見者，亦與國家刑事政策不符， 爰併依刑法香港澳門關係條例第44條但書之規定，諭知免 其刑之全部之執行。
（四）沒收：
1、被告行為後，刑法業於104 年12月30日、105 年6 月22日 修正公布，105 年7 月1 日起施行，修正後刑法第2 條第 2 項規定：刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律，因此條規定係規範行為後法律變更所生新舊 法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法第2 條第2 項之規定，並就沒 收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予 敘明。
2、修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、 保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別 規定者，不在此限」。而修正後刑法施行法第10條之3 第 2 項亦規定：105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；明白揭示「後法 優於前法」之原則；但至於沒收施行後其他法律另有特別 規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。另按 查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，於10 5 年6 月22日修正公布、自105 年7 月1 日施行之毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文，而毒品危害防制 條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「 其他法律有特別規定」，且非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形，自應優先適用明。
3、現沒收之定位已自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果， 與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應 滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實 連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵 ）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併 予宣告。
4、經查，被告所運輸未於本案扣案第二級毒品甲基安非他命 毛重1.25公斤，屬違禁物無訛，亦係本案被告遭查獲之毒
品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告 沒收銷燬之，因盛裝該等毒品之外包裝袋，經驗上有毒品 殘渣附著，無法完全析離，應視為毒品，依上說明，含袋 毛重共1.25公斤之甲基安非他命，均應依修正後毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。 5、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法 第38條第2 項定有明文；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害 人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項、第5 項定有明文。次按宣告前2 條之沒收或追 徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌 減之，刑法第38條之2 第2 項亦定有明文。而犯第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之，毒品危害防制條例第19條第1 項亦定有明文。故毒品 危害防制條例沒收之規定應屬刑法之特別規定，自應優先 適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定。查本案被告為 遂其運輸第二級毒品犯罪使用膠帶將甲基安非他命黏貼綁 縛在其腰間，亦據其陳述在案，故該等膠帶應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否， 併參照共同正犯共同負全部責任之法理，諭知共同正犯間 連帶沒收因未扣案，故若於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，毒品危害防制條例既無特別規定，仍應適用刑 法第38條第4 項規定，連帶追徵其價額。另有關共同正犯 犯罪所得之沒收，最高法院於104 年8 月11日之104 年度 第13次刑事庭會議決議改採應就各人所分得者為之之見解 。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實 上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定 ：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時 ，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不 法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權 限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得 享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共 同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追 繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無 之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷 疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證
明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年8 月 11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度 台上字第3937號判決意旨參照）。經查，本案被告供承與 「長毛」約定運輸甲基安非他命之對價12萬5000元人民幣 ，其已收受6 萬2500元人民幣，此部分固屬其犯罪所得， 然因據其所述業於查獲時扣案，迄未發還，是本院認其實 際之犯罪所得既遭剝奪，倘予宣告沒收或追徵，有過苛之 虞，故依上述規定，不併宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第2 項、第11條、第28條、第38條第4 項、第38條之2 第2 項，香港澳門關係條例第44條，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 粘柏富
法 官 戴韻玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
書記官 李俊偉
附錄法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。