臺灣花蓮地方法院刑事判決 106年度訴字第2號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 林韋佑
選任辯護人 陳正忠律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第4217、4308號），本院判決如下：
主 文
林韋佑犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
事 實
一、林韋佑明知愷他命（俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第3 款所列之第三級毒品，非依法令不得販賣，竟意圖營 利，分別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之行 動電話內之社群通訊軟體「臉書（Facebook）」與王方伶、 游邵文聯絡後，於附表所示時間、地點，以附表所示之金額 及數量，販賣第三級毒品愷他命予王方伶、游邵文共4 次。二、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。查就檢察官所提出之各項證據，被告林韋佑 及其辯護人對於證據能力部分表示均無意見等語（見本院卷 第24頁），而就以下所引用之各項證據，當事人及辯護人復 未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據核 無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之 狀況並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據，合先敘 明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時坦承
不諱，核與證人王方伶、游邵文證述情節相符，足認被告自 白與事實相符，被告有於附表所示之時間，在附表所示之地 點，以附表所示之價格販賣第三級毒品愷他命予附表所示之 人之事實，首堪認定。次按販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告固 於本院審理時供稱：伊賣新臺幣（下同）1,000 元愷他命並 沒有得到任何利潤等語，然亦自承係因缺錢而販賣毒品明確 （見本院卷第35頁），而考量販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容 易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等， 而異其標準，非可一概而論。關於被告上揭販賣第三級毒品 愷他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格 與欲售出價格之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之 氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販 賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人 當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買 時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理 ，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量， 而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販 賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確 外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準 此，被告於附表所示時間，以附表所示之價格販賣第三級毒 品愷他命予附表所示之人，自有從中牟利之意圖，殆無疑義 。是以，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪 科刑。
二、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，均係犯刑法第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪。被告如附表所示4 次販賣第三級毒品犯行，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。再被告就本案販賣第三級毒 品各次犯行，於偵查中及本院審判中均自白犯罪，均應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
（二）按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此 而確實查獲其人、其犯行者（最高法院103 年度第6 次刑 事庭會議決議意旨參照）。申言之，被告之「供出毒品來 源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並 進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非 謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在 後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之 前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理 之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告 之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係， 自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第 1475號判決意旨參照）。查被告雖於警詢時供稱其毒品來 源係王忠偉及江吉福屬實，惟在被告接受警詢前，警方已 針對王忠偉所持用之行動電話進行通訊監察，並以王忠偉 、江吉福間之通訊監察譯文詢問被告，而在被告供出其毒 品來源尚有綽號「阿福」之男子時，警方隨即提示江吉福 之照片供指認，此觀被告105 年4 月19日之調查筆錄即明 ，顯見在被告供出其毒品來源前，職司調查犯罪之警方已 有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之人為王 忠偉及江吉福，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」 間，即欠缺先後且相當的因果關係，依前開說明，自不得 依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，附此敘明。（三）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之 10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最 高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本案被 告販賣第三級毒品犯行，係因自其雇主處得知毒品來源， 而販賣予友人，其販賣對象為 2人，販賣次數為 4次，販 賣所得共 4,000元，數量非鉅，核與大量走私進口或長期 販賣毒品者有重大差異，犯罪情節未至嚴重，其獲利甚微 ，惡性非重，若處以法定最低刑度即有期徒刑 7年，縱得 依毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑，依社會一般
觀念猶有情輕法重之情形，是認被告犯罪之情狀顯可憫恕 ，若科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕 其刑，並依刑法第70條規定與前開減輕事由遞減之。（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法制禁令，販賣 毒品予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪 之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度已重，惟念 被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且被告並無前科，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可考，素行良好，兼衡被告各次 販賣毒品之數量及金額分別如附表所示，暨其自述為高中 肄業之智識程度、從事檳榔採收、家庭經濟狀況尚可（見 本院卷第35頁背面）等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
（五）另查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上述被告 前案紀錄表可查，其為本案犯行時，尚未滿20歲，因一時 失慮，致罹刑典，被告犯後坦承犯行，已見悔意，足認被 告經此偵、審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，信無再 犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑5 年，另審 酌被告之犯罪情節，為期被告能切實記取教訓並遠離毒品 危害，認應命被告於本判決確定之翌日起2 年內，向檢察 官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體提供180 小時之義務勞務，併依 刑法第93條第1 項第2 款之規定在緩刑期間內付保護管束 ，以啟自新。
三、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法第2 條第2 項規定修正為：「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。而該規定 係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性 要件之變更，故如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法 第2 條第2 項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為 新舊法比較。而被告行為後，毒品危害防制條例第19條第 1 項規定修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」；刑法第38條第2 項 規定修正為：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之 物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依 其規定」；同條第4 項規定修正為：「前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」； 刑法第38條之第1 項規定修正為：「犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；同條
第3 項規定修正為：「前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
（二）查被告所有之行動電話1 支（無SIM 卡），係供被告本案 販賣第三級毒品所用一節，經被告自承無訛（見本院卷第 24背面），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，於其各次販賣第三級毒品所處罪刑主文項下宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回 歸刑法規定，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。至 被告本案販賣第三級毒品之犯罪所得，則依刑法第38條之 1 第1 項、第3 項規定，分別於各次販賣第三級毒品所處 罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第59條、第50條第1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官羅國榮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃光進
法 官 林敬超
法 官 黃柏憲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
書記官 汪郁棨
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表
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│編│交易對│交易時間│交易地點│交易毒品│交易金額│主文 │
│號│象 │ │ │及數量 │(新臺幣)│ │
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤
│1 │王方伶│104 年9 │花蓮縣光│第三級毒│1,000元 │林韋佑販賣第三級毒品，處│
│ │ │月間某日│復鄉火車│品愷他命│ │有期徒刑壹年拾月。未扣案│
│ │ │某時許 │站前馬路│1 包、2 │ │之行動電話壹支及犯罪所得│
│ │ │ │上 │公克 │ │新臺幣壹仟元均沒收之，於│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。│
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤
│2 │游邵文│104 年9 │花蓮縣光│第三級毒│1,000元 │林韋佑販賣第三級毒品，處│
│ │ │月初某日│復鄉火車│品愷他命│ │有期徒刑壹年拾月。未扣案│
│ │ │晚間9 時│站前馬路│1 包、2 │ │之行動電話壹支及犯罪所得│
│ │ │許 │上 │公克 │ │新臺幣壹仟元均沒收之，於│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。│
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤
│3 │游邵文│104 年10│花蓮縣光│第三級毒│1,000元 │林韋佑販賣第三級毒品，處│
│ │ │月中旬某│復鄉火車│品愷他命│ │有期徒刑壹年拾月。未扣案│
│ │ │日晚間9 │站前馬路│1 包、2 │ │之行動電話壹支及犯罪所得│
│ │ │時許 │上 │公克 │ │新臺幣壹仟元均沒收之，於│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。│
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤
│4 │游邵文│104 年11│花蓮縣光│第三級毒│1,000元 │林韋佑販賣第三級毒品，處│
│ │ │月初某日│復鄉火車│品愷他命│ │有期徒刑壹年拾月。未扣案│
│ │ │晚間9 時│站前馬路│1 包、2 │ │之行動電話壹支及犯罪所得│
│ │ │許 │上 │公克 │ │新臺幣壹仟元均沒收之，於│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。│
└─┴───┴────┴────┴────┴────┴────────────┘