臺灣花蓮地方法院刑事判決 106年度交簡上字第1號
上 訴 人
即 被 告 陳美翔
選任辯護人 李韋辰律師（法律扶助基金會指派）
許正次律師（法律扶助基金會指派）
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院花蓮簡易庭中華民
國105 年10月27日105 年度花交簡字第510 號第一審刑事簡易判
決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度速偵字第1421號），提起
上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳美翔犯不能安全駕駛動力交通工具罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳美翔前因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經 本院以97年度簡上字第143 號判決判處有期徒刑2 年6 月， 先後經臺灣高等法院花蓮分院、最高法院分別以98年度上訴 字第228 號、98年度台上字第6795號判決均駁回上訴而確定 入監執行後，於民國100 年8 月12日縮短刑期假釋出監，於 101 年4 月21日有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執 行之刑，以已執行論。陳美翔於105 年9 月18日下午3 時許 ，在花蓮縣花蓮市民光市場內，飲用保力達加牛奶2 杯後， 於同日晚上9 時許，自該市場騎乘車牌號碼000-000 號機車 離開欲返回住處。嗣於同日晚上9 時50分許，於返家途中， 為巡邏員警李森豪見其騎乘機車卻面露酒容示意停車受檢， 其仍逕自騎乘機車返回住處，將機車牽入宅內，經警緊追隨 同至其住處，陳美翔乃應警叫喚而步出，因警嗅聞其身上散 發酒氣，於同日晚上10時9 分許對之實施呼氣酒精濃度測試 ，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.63毫克，因而查獲。二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：
（一）本件呼氣酒精濃度檢測單具證據能力：
1、按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施 後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1 、2 項 定有明文。辯護人固為被告主張本案被告並非經當場攔停 而接受酒測，即盤查時並非駕駛狀態，而警方對非駕駛人 實施臨檢時，並無規定許可其實施酒測，故本案施測不符 法定程序，由據員警所述其已見被告騎乘機車時面有酒容
，卻不予攔停，任其騎乘機車至停車及牽車進入家中，始 予盤查，侵害人民行動自由、住宅隱私，故意違法甚明。 然據證人李森豪於本院審理時證述：伊於106 年3 月13日 調至花蓮縣警察局吉安分局前係任職於花蓮縣警察花蓮分 局，本案是於與同事黃建昌一同執行巡邏勤務，巡邏時間 似是當日晚上8 時至11時，因民光社區常有飲酒、吸毒等 情事，故前去該社區繞行，伊等均見被告在民光市場轉角 路邊飲酒，與一男子聊天，而加注意，此或出於職業習慣 ，若見有人在路邊飲酒，會觀看與之一同飲酒之人或附近 有何交通工具，之後如在路上遇到，則予攔查；當時該處 無燈光，昏暗，是見到有高瓶身之酒瓶放在類似菜攤之檯 子上，該類瓶身形狀若非啤酒，便為米酒，故推測應是酒 瓶，而知道被告飲酒，不記得當時有無看到被告飲酒之動 作，伊向黃建昌稱該處似有人飲酒，伊等在附近繞行觀察 ，其後繞行甚久時間，因不知被告是否會騎車，之後伊等 將警車停在大陳故事館轉角處，伊在T 字路口見到被告自 伊左側騎車過來，見是先前在花蓮縣花蓮市民光市場處飲 酒之人，且面有酒容即臉紅或看來疲累或看似飲酒後，故 予叫喚，然當時適值深夜，未敢大聲，與被告間有些距離 ，被告或未聽聞，在被告正要進家門時，伊上前詢問有無 飲酒，當時聞到被告身上有淡淡酒味，才會詢問，但酒味 不甚濃重，伊嗅覺不若一般人靈敏，或是因本身有過敏， 對某些香味無法立刻判斷，但對於酒味，只要有淡淡味道 ，仍可聞到，被告表示已經到家，且在牽車，可否原諒之 ，斯時被告剛進去門口柵欄，未到客廳鋁門，伊見到被告 騎車後下車、牽車、開鎖，伊一直跟隨在後，被告發現伊 時，機車已經即將牽進家門，伊叫被告時，被告回頭問伊 ，仍繼續將車牽入客廳，之後才出來，被告進客廳時，並 無取出藥酒飲用，期間一直與伊對話，內容均是認為已經 牽車要進家門，卻仍要遭取締，是否太過份，與被告對話 後即以無線電呼叫當時在轉角處之黃建昌帶酒測器前來， 黃建昌馬上過來，由伊實施本案酒精測試，在酒精測試紀 錄單上蓋用職銜章，被告做完酒測後，似有服藥，然實施 酒測前並無服藥，伊隨同被告進入客廳後，均一直盯著被 告，故被告不可能做其他事情，亦無可能讓被告飲酒，因 有人被警方攔查後，會出現怪異行為，除非放棄案件或是 準備離去，須跟在被告旁側，負責被告人身安全，亦避免 被告會傷害伊等或有不好之行為；本案黃建昌有全程錄音 錄影，但儲存在電腦內，似是被刪除，因若無要求提供， 會將錄音錄影之資料放置在派出所內某台電腦之資料夾內
，一段時間後會予整理，當時黃建昌調到大園分局，故其 資料夾可能遭全部刪除，曾詢問黃建昌之資料方在何部電 腦，但回去尋找無著，不知何故遺失等語；核與證人黃建 昌於本院審理時證稱：105 年10月24日調至桃園縣政府警 察局大園分局前在花蓮縣警察局花蓮分局服務，與李森豪 一同查獲本案，當日由李森豪駕駛巡邏車搭載伊一同執行 巡邏勤務，在民光市場看到被告飲酒，酒瓶在其等旁邊， 該處燈光昏暗，故不知是何款啤酒，似是鋁罐裝，依執法 專業判決是酒精性飲料，不記得是否為啤酒，旁側有台機 車，另有一男子與被告對飲，伊等查詢機車車號，得知車 主居住在民光社區，便在民光社區一直繞行，約1 、2 小 時後，因為時間已久，約晚上10時許，伊等將車停放在民 光社區一處空地，李森豪表示要去前方查看，看被告是否 騎車返回，伊在停車處看顧巡邏車並抽菸，後來聽到李森 豪使用無線電呼叫伊過去，伊即開車過去被告住處門口， 將酒測器拿給李森豪，當時李森豪在鋁門外，李森豪操作 酒測器對被告實測，後來好像被告有要求要再測，質疑酒 測器有問題，後來亦有應被告要求再做酒測，被告第一次 酒測超過標準值，伊等就密切注意被告狀況，實施酒測後 ，當日即以現行犯逮捕被告，期間被告沒有說已在住處飲 酒，酒測過程曾全程錄音錄影，伊調走後曾有人找伊拿取 檔案，但伊找不到，因在伊等調離後，儲存在電腦中之檔 案會經銷毀等語相符，可知本案查獲被告之員警李森豪、 黃建昌係於執行巡邏勤務期間，李森豪發現被告騎乘機車 ，卻面有酒容後，即欲上前攔查，惟因步行速度自不比被 告車速，且當時適值深夜，唯恐擾民，無法疾聲高呼喝叱 被告停車，因而未能及時將被告攔停，始緊隨騎乘機車之 被告至住處，嗣在該處門口詢問被告時，再發現其身上散 發酒味，而要求被告接受酒測等情，堪以認定。是員警已 於被告犯行中發覺其面有酒容之飲用酒類後之特徵，應已 生危及用路人公共安全之虞，復於被告到達住處停車後嗅 得被告其身上酒氣，堪認被告乃在犯罪實施中經發覺之現 行犯。準此，員警即得依前揭規定以現行犯逮捕被告，非 僅能對被告為攔檢，合先敘明。且被告於上開時、地飲酒 後，返回其上址住處途中，為警發覺被告騎乘上開機車行 駛於道路，具面有酒容之飲用酒類後之特徵，因認其涉犯 公共危險罪之嫌疑，員警始尾隨被告至其上址住處外，並 叫喚被告步出住處要求接受酒精濃度測試，不僅是被告自 行步出，且其容讓警方進入其住處期間，警方並未有何搜 索之行為，況刑事訴訟法第131 條第1 項第2 款規定，因
追躡現行犯，有事實足認現行犯確實在內，得逕行搜索住 宅或其他處所，為「搜索」原則應需持有搜索票之例外規 定之一，又本款應係指追躡現行犯過程中，因故致未能持 續掌握其所在，嗣而因其他事證足認前所追躡之人正在某 住宅（處所）內之情形，故法文以「有事實足認」為規定 ，且因此種情形下並非能完全確信前所追躡之人確實在某 住宅（處所）內，故於同條第3 項規定需陳報法院之事後 審查制度，而容許無搜索票而進入住宅或私人領域執行搜 索；相對而言，若於始終追躡犯罪嫌疑人並完全掌握其所 在之情形，若謂仍應另行聲請搜索票始得進入住宅或私人 領域執行逮捕，實有輕重失衡之嫌，且緩不濟急，故本案 被告係飲酒後，在返回上址住處而屬公共場所之路途中， 即遭員警對其產生涉犯公共危險罪之懷疑，始尾隨至被告 上址住處外予以攔停，並要求接受酒精濃度測試，員警始 終追躡現行犯之被告，又親睹被告強行進入屬私人場所之 住處內，本案員警原在被告住處門口將其叫喚至門口詢問 ，除經李森豪陳述在案，並有本院就被告警詢筆錄錄音之 勘驗筆錄可憑，被告就此亦為相同陳述，則即便其後進入 被告上址住處時，不僅是在被告默示同意下為之，且依前 述說明，雖未執有搜索票，亦難認有何違法。
2、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。又關於非供述證據之物證，或以科學、機 械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上 並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述 證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂 無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號 、第3854號判決要旨參照）。經查：卷附刑事案件酒精測 定紀錄表所附之酒精濃度測試單，係警方以吐氣酒精測試 儀器，以科學、機械之方式，對於被告之吐氣所含酒精濃 度情形，所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 復有經濟部標準檢驗局「呼氣酒精測試器檢定合格證書」 在卷（參本院卷第94頁），足以擔保上開儀器測試之準確 性，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用 。
3、按對汽車駕駛人實施本條例第35條第1 項第1 款測試之檢 定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續 錄影，並依下列程序處理：一實施檢測，應於攔檢現場為 之。但於現場無法或不宜實施檢測時，得向受測者說明， 請其至勤務處所或適當場所檢測。二詢問受測者飲用酒類 或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，
即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時 間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分 鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。三告知受測者 儀器檢測之流程，請其口含吹嘴連續吐氣至儀器顯示取樣 完成。受測者吐氣不足致儀器無法完成取樣時，應重新檢 測。四因儀器問題或受測者未符合檢測流程，致儀器檢測 失敗，應向受測者說明檢測失敗原因，請其重新接受檢測 ，違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則（下稱 裁罰基準及處理細則）第19之2 條第1 項定有明文。查 本件酒測過程之錄影檔案置於電腦存檔影音存放區，惟檔 案已刪除、遺失等情，經李森豪、黃建昌證述如前，即員 警是否有依規定全程連續錄影，現有疑問。然按除法律另 有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取 得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公 共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。 依李森豪、黃建昌所述檔案是因黃建昌調離原職而經刪除 ，核與一般處理電腦資料之經驗相符，即尚難認員警具故 意違背上開應全程連續錄影之規定，次考之上開實施檢測 過程應全程連續錄影之規定，其立法目的，乃在於建立取 締酒駕之公信力，並擔保其程序之合法正當，而查被告於 警詢中對於呼氣酒精濃度每公升0.63毫克沒有意見、警方 施測前有讓其休息15分鐘或提供礦泉水，可見警方除無法 提供全程連續之錄影外，執行程序均遵守相關規定，且取 締過程，亦無違反被告自由意思而出於不正之方法為之。 較之酒後駕車足以造成注意能力減低，提高重大違反交通 規則之可能，且由被告於警詢時證述：知悉酒後駕車之行 為可能對其他使用道路之人車及自身造成危害，然伊當日 駕車時精神狀況正常，並無意識模糊之情形，與平日駕車 並無不同云云；可見其明知酒後駕車之危險性，卻輕忽危 險駕駛可能造成死傷結果而仍為危險駕駛行為，嚴重危及 他人生命、身體法益。經綜合本件員警未錄影對被告基本 人權之保障及公共利益之均衡維護，故本院認本案縱未全 程連續錄影，程序雖有瑕疵，酒測程序所取得之證據仍有 證據能力。
（二）其餘本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分， 縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定 之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意 可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況 ，認為適當，應得為證據。至本判決未引用之證據，既未
經援引為認定犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之 證據能力，附此敘明。
二、實體部分；
（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查中承認在案，並有酒測紀 錄單在卷可證，其任意性自白與事實相符，堪予採信。至 其於本院審理中雖翻異前詞，辯稱：伊在外飲酒已經過4 、5 小時，且飲用甚多水，吐氣及身上均無酒味才敢騎車 ，且騎乘機車返回住處，將車至屋內停放，直至被叫出做 酒測，已經過約10分鐘，在家期間曾因腰椎、椎間盤突出 、腎臟結石等疾病，而飲用自行以中藥、米酒泡製，可止 痛並治療腎臟、泌尿問題之藥酒，首次製作筆錄時及翌日 第二次筆錄時，均有向警方提及在住處飲用藥酒之事，但 未經記入筆錄，於偵查中因檢察官問話無多，要伊認罪， 伊遂認罪，當時因腰痛，想要儘快返回住處服藥，不及提 到飲用藥酒及攔查施測過程，然有向檢察官表示希望重新 量刑，指重新考量警察攔查施測之情形，並非稱從輕量刑 ，筆錄記載有誤云云。然查，由證人李森豪前述證詞可知 其發現被告酒後騎車後，即刻追跟其後直至住處，豈有可 能容讓其飲酒，且依此等時間緊接，其亦應無閒暇得以飲 酒，復經本院勘驗其警詢、偵查之錄音，經詢及查獲前何 時飲用何酒類，均直接回答下午3 時許，飲用保力達，接 受調查期間僅多次提及已經將車牽入住宅，就在宅內飲用 藥酒此一對之至為有利之事隻字未提，且對檢察官稱希望 可減輕量刑，俱可知其所辯：首次製作筆錄時及翌日第二 次筆錄時，均有向警方提及在住處飲用藥酒之事，但未經 記入筆錄；向檢察官表示希望重新量刑，指重新考量警察 攔查施測之情形，並非稱從輕量刑，筆錄記載有誤云云， 無非臨訟編造，與事實違背，自無可採。綜上所述，被告 前揭所辯，無非卸責之詞，並無足採。本案事證明確，被 告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
（二）核被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之吐氣 所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通 工具罪。被告有事實欄所載前科及執行紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可證，其於5 年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
三、原審認被告上開犯罪事證明確，而予以依法論科，固非無見 ；惟漏未論認被告為累犯，而未適用刑法第47條第1 項規定 加重其刑，確有違誤。被告上訴意旨指摘警方取締失當，並 無理由，惟原審判決既有上開違誤，故仍應由本院予以撤銷
改判。另本案雖係被告提起上訴，然因原審適用法條有誤， 是依刑事訴訟法第370 條但書規定，並無不利益變更禁止原 則之適用，附此敘明
四、爰審酌被告酒後不能安全駕駛動力交通工具，猶貿然騎乘機 車，罔顧公眾之交通安全，對其他用路人亦構成威脅，曾有 公共危險前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證， 竟未能知所警惕，又為本案同質犯行，亦徵其漠視法治之心 態，且犯後否認犯行，法敵對意識灼然，更隨意編詞飾卸， 耗費司法資源；惟考量其酒後所騎乘者為機車，對於交通安 全之危害不若酒後駕駛客貨車者，兼衡其生活狀況、智識程 度、前科素行及測得之呼氣酒精濃度數值等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第185條之3 第1 項第1 款、第47條第1 項、刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃鴻達
法 官 梁昭銘
法 官 戴韻玲
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 14 日
書記官 李俊偉
刑法第185條之3：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。