違反商標法
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上易字,91年度,1712號
TCHM,91,上易,1712,20020930,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上易字第一七一二號
　　上　訴　人　臺灣台中地方法院檢察署檢察官
　　被　　　告　乙○○
右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度易字第一八二０
號中華民國九十一年七月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署
九十一年度偵字第一０五八０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略稱：被告乙○○係台中縣霧峰鄉○○路九十五號「 愛之禮玩具店」負責人，以販售各類玩具及電腦遊戲卡匣為業，明知ＧＡＭＥ ＢＯＹ為日商甲○○股份有限公司（下稱甲○○公司）在我國註冊享有商標專用 權，且其內部電腦遊戲程式，亦享有著作權，依法受我國保護，其遊戲卡匣已行 銷國際多年，詎被告意圖營利，基於概括犯意，自民國（下同）八十八年二月八 日起繼續對外販售仿冒前開ＧＡＭＥＢＯＹ商標之遊戲卡匣，其每只以新台幣（ 下同）三百元價格購入，再加價以五百元之價格賣出，嗣於九十一年三月二十六 日為告訴代理人會同台中縣調查站人員於上址搜索查獲，並扣得仿冒ＧＡＭＥＢ ＯＹ卡匣二只。因認被告涉有違反商標法第六十三條、著作權法第九十三條第三 款之罪嫌等語。
二、按（舊）刑事訴訟法第二百九十四條第一款（現為同法第三百零二條第一款）規 定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上 之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪 或無罪之實體上裁判。此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第五十五 條及第五十六條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部 分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院， 對於全部犯罪事實，按照（舊）刑事訴訟法第二百四十六條（現為同法第二百六 十七條）規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事 實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判 ，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起 訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為 有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官或自訴人，係就前案事實與其後新發生之 事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前案確定判 決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法第（ 舊）二百九十四條第一款所載情形之列，非可一併免訴，最高法院三十二年上字 第二五七八號判例可資參照。
三、查，被告前曾因自八十七年二月間起，至八十八年二月間止，販入仿冒上開甲○ ○商標之卡匣，而犯有商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪行，經本院於九 十年八月七日以八十八年度上訴字第二六六二號刑事判決判處有期徒刑六月，如 易科罰金以叁佰元折算壹日，並於九十年八月二十七日判決確定，而於同年九月 二十日准予易科罰金執行完畢，此有上開刑事判決書、台灣台中地方法院檢察署



刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參。而本 件公訴人係起訴「被告意圖營利，基於概括犯意，自八十八年二月八日起繼續在 上址愛之禮玩具店對外販售仿冒前開ＧＡＭＥＢＯＹ商標之遊戲卡匣，嗣於九十 一年三月二十六日為告訴代理人會同台中縣調查站人員於上址搜索查獲，並扣得 仿冒ＧＡＭＥＢＯＹ卡匣二只，而認被告涉有違反商標法第六十三條、著作權法 第九十三條第三款之罪」。觀之前後兩案，被告所為之犯罪手法相同、時間緊接 、所犯違反商標法之部分犯罪構成要件又屬相同，前後兩案就違反商標法之部分 ，應有連續犯之關係（至違反著作權法之部分，公訴人則認與違反商標法之部分 有想像競合犯之關係）。惟被告前案被訴違反商標法之案件，於九十年八月七日 即經本院宣示判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，是揆諸前揭 最高法院之判例，前案確定判決之既判力，僅及於九十年八月七日，被告於九十 年八月七日以後，若仍有對外販售仿冒前開ＧＡＭＥＢＯＹ商標之遊戲卡匣，即 非前案確定判決既判力所及，合先敘明。
四、次查，本件被告係於九十一年三月二十六日，再經法務部調查局台中縣調查站在 愛之禮玩具店查獲仿冒前開ＧＡＭＥＢＯＹ商標之遊戲卡匣二只。而惟據告訴人 於聲請上訴狀中指稱：「所查扣『（彩色）數碼暴龍２』遊戲卡匣，所使用之卡 匣（硬體）是與甲○○公司ＧＡＭＥＢＯＹ相容，必須利用甲○○公司ＧＡＭＥ ＢＯＹ遊戲主機操作；但該遊戲軟體（電腦程式著作）則抄襲日本ＢＡＮＤＡＩ 公司所創作，二０００年十二月九日在日本首次發行的『數碼寶貝２』，是被告 辯稱該查扣之二只遊戲卡匣係八十八年二月八日前案第一次搜索之前即已販入， 顯不足採。又不肖之仿冒業，需破解甲○○公司及ＢＡＮＤＡＩ公司之原始碼， 始可能製作上開仿冒之遊戲卡匣，雖無從確定何時可破解完成，但可從其所使用 之晶圓、電路板、紙盒等鑑定查明。況告訴人請求取締前，曾至被告處購得仿冒 之卡匣一只，並舉該卡匣為證，請求調查局協助．．．」等語，及檢察官之起訴 書，亦認被告於九十年八月七日以後至九十一年三月二十六日經查獲止，仍有繼 續販售仿冒遊戲卡匣之行為，而此部分依前揭之說明，顯非前案確定判決之既判 力所及。
五、原審疏未審究上情，而為免訴之諭知，即有未洽，公訴人上訴意旨指摘及此，為 有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為判決，並不經言詞辯論為 之。至檢察官起訴被告自八十八年二月八日起至九十年八月七日止販售仿冒遊戲 卡匣之部分，因檢察官認與前開發回之部分有連續犯裁判上一罪之關係，自應一 併發回原審法院，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項後段、第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 王 銘
法 官 蔡 名 曜
右正本證明與原本無異。




不得上訴。
書記官 許 哲 禎
中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日
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