臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1748號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 陳依伶律師
被 告 林天興
蔡倍玲
上 一 人
訴訟代理人 查名邦律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國106年4
月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告林天興（下逕稱其姓名）未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠林天興前向原告（原名：台南區中小企業銀行股份有限公司 ）借款，迄今尚積欠新臺幣（下同）345萬元及利息、違約 金債務未清償。林天興於民國101年3月15日將其所有坐落臺 南市○區○○段0地號土地（權利範圍10000000分之4662） ，及其上同段4309建號即門牌號碼臺南市○區○○路00號3 樓之5建物（下合稱系爭房地），共同設定擔保債權總金額4 00萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告蔡倍玲 （下逕稱其姓名）。然被告於81年間結婚，林天興於90年間 已積欠原告債務，蔡倍玲明知上情，竟仍於無實際抵押債權 存在之情形下，與林天興設定系爭抵押權，被告間設定系爭 抵押權之行為應屬通謀虛偽意思表示而無效，系爭抵押權所 擔保之債權並不存在，原告自得依民法第242條前段、第767 條第1項規定，代位請求蔡倍玲將系爭抵押權設定登記予以 塗銷。
㈡聲明：⒈確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒉蔡 倍玲應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告部分：
㈠林天興未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
㈡蔡倍玲則以：被告原為夫妻關係，因林天興有外遇，被告於 96年9月12日離婚，並約定林天興應按月給付3名子女扶養費 ，惟林天興並未按期給付。蔡倍玲於100年間發現林天興未
依約給付子女扶養費，卻出資購買系爭房地，原欲查封拍賣 系爭房地，經與林天興協議後，乃設定系爭抵押權以擔保前 揭子女扶養費債權，及蔡倍玲於離婚前對林天興之300萬借 款債權，系爭抵押權之設定並非通謀虛偽意思表示，系爭抵 押權所擔保之債權亦屬存在等語，資為抗辯。並聲明：如主 文第1項所示。
四、兩造不爭執及爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈林天興尚積欠原告345萬元及利息、違約金債務，原告就上 開債權已取得債權憑證（案號：本院91年度執字第17905號 ）（本院卷第6至10頁）。
⒉被告原為夫妻關係，於96年9月12日離婚（本院卷第22頁） 。
⒊系爭房地為林天興所有（本院卷第68至80頁）。 ⒋林天興於101年3月15日將系爭房地共同設定系爭抵押權登記 予蔡倍玲，約定擔保債權確定日期為121年3月11日；擔保債 權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所 負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書設定最高限 額內所負之債務，包括借款及保證」，系爭抵押權之設定義 務人及債務人，均為林天興（本院卷第68至80頁）。 ⒌原告曾向本院聲請對林天興所有之系爭房地為強制執行（案 號：本院105年度司執字第21294號），系爭房地經鑑價後核 定之拍賣最低價額僅402萬元，不足清償其優先債權581萬6, 626元，顯無拍賣實益，本院民事執行處因而撤銷對系爭房 地之查封，發給原告債權憑證結案。
⒍林天興103、104年度名下之財產，除系爭房地外，另有2筆 投資，總額為12萬2,000元（本院卷第58至61頁）。 ㈡爭執事項：
⒈系爭抵押權之設定是否為通謀虛偽意思表示而無效？ ⒉系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？
⒊原告代位請求蔡倍玲塗銷系爭抵押權登記，是否有據？五、得心證之理由：
㈠按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他 人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院43年台上字第10 31號判例可參。本件原告主張林天興尚積欠其345萬元及利 息、違約金債務，為蔡倍玲所不爭執，而原告主張系爭抵押
權設定之物權行為係通謀虛偽意思表示而無效，系爭抵押權 所擔保之債權並不存在等情，既為蔡倍玲所否認，兩造間對 於上開法律關係存否已不明確，且原告主觀上認為足以影響 其對於系爭房地取償之權利，其在法律上之地位有不安之狀 態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告 自有即受確認判決之法律上利益，其提起訴訟請求確認，核 無不合，應予准許。
㈡系爭抵押權之設定是否為通謀虛偽意思表示而屬無效？ ⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權。民法第881條之1第1項定有明文。又 所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權 人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發 生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權 ，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限 額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已 發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵 押契約，依然有效。其債權額，則於結算時確定。其訂有存 續期間之抵押權，既在擔保存續期間內發生之債權，則在存 續期間屆滿前所發生之債權，在約定限額範圍內，對於抵押 物自均享有抵押權。可見最高限額抵押權所得擔保之債務， 依其擔保債權不特定性之特性，原除訂約時已發生者外，即 將來可能發生之債權亦在其內，亦即設定時其所擔保之債權 是否存在本在所不問，縱為將來發生之債權，祗須在抵押權 存續期間內，仍為該抵押權效力所及，且此抵押權所擔保者 ，一般亦以將來不特定之債權為常態，此與一般抵押權須先 有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立之情形不同。亦 即最高限額抵押權之特性，並不要求抵押權人在設定當時， 即須有被擔保之債權存在。
⒉本件原告雖主張系爭抵押權設定因屬通謀虛偽意思表示而無 效。然查，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表 示者，該第三人應負舉證之責。有最高法院48年台上字第29 號判例意旨可供參酌。本件原告既主張系爭抵押權設定為被 告間之通謀虛偽意思表示，而為蔡倍玲所否認，則依上開判 例意旨，自應由原告為舉證證明。原告雖主張：其曾於被告 離婚前數度對林天興強制執行，蔡倍玲當時為林天興之同居 配偶，應明知上情，且被告間並無實際抵押債權存在，被告 間系爭抵押權之設定行為係通謀虛偽意思表示而無效云云。 然衡諸現今社會常情，配偶間亦非必能知悉對方詳細之經濟 狀況，尚難單憑被告曾為同居配偶關係，遽認被告間設定系
爭抵押權之行為係通謀虛偽意思表示。且依蔡倍玲所提被告 於102年7月1日簽立之房屋租賃契約書記載：「甲方林天興 未償還乙方蔡倍玲300萬元，蔡倍玲可繼續承租至300萬元歸 還，不得異議」；「由於三個小孩生活教育費未支付，因而 再設定100萬元，共400萬元」等語（見本院卷第55頁），且 被告離婚後3名子女之親權確實均由蔡倍玲行使及負擔，有 被告離婚協議書、子女戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第48、 49頁），是蔡倍玲辯稱系爭抵押權係為擔保其對林天興之借 款債權及子女扶養費債權等語，尚非無憑。況系爭抵押權係 於101年3月15日所設定，擔保之債權額為最高限額400萬元 ，擔保債權確定期日為121年3月11日，擔保債權種類及範圍 為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清 償）及將來在本抵押權設定契約書設定最高限額內所負之債 務，包括借款及保證」等情，為兩造所不爭執，則系爭抵押 權之性質既為最高限額抵押權，依上開條文規定及說明，既 非為擔保特定債權而設定，且將來發生之債權亦在抵押擔保 範圍內，則縱認設定當時並無所擔保之債權存在，亦與系爭 抵押權得否成立無涉，故原告以被告間於系爭抵押權設定當 時並無所擔保之債權存在，為被告間係通謀虛偽意思表示之 論據，即與最高限額抵押權之性質不符，自難採信。從而， 原告主張系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示而無效云云 ，並非有據。
㈢系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？
⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因 下列事由之一而確定：⑹抵押物因他債權人聲請強制執行經 法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通 知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此 限，民法第881條之12第1項第6款定有明文。 ⒉原告曾向本院聲請對林天興所有之系爭房地為強制執行（案 號：本院105年度司執字第21294號），系爭房地經鑑價後核 定之拍賣最低價額僅402萬元，不足清償其優先債權581萬6, 626元，顯無拍賣實益，本院民事執行處因而撤銷對系爭房 地之查封，發給原告債權憑證結案等情，為兩造所不爭執。 則依上開條文規定，債權確定之效果即因撤銷查封而失其效 力，並應回復為最高限額抵押權擔保債權不確定之特性。而 系爭抵押權之確定日期係121年3月11日，在此確定日期前所 發生之債權，仍皆得為該抵押權之效力所及，且在此期間未 屆滿前，除其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其 他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債 權外，亦不許抵押人即林天興請求塗銷抵押權設定登記。而
原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，顯係於系爭 抵押權未屆期或因法定事由確定前，即請求確認其所擔保之 債權為不存在，此既與該最高限額抵押權之性質有所違背， 則其請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬無據。六、綜上所述，原告主張被告間就系爭房地所為系爭抵押權之設 定，係屬通謀虛偽意思表示而為無效，系爭抵押權所擔保之 債權不存在云云，洵屬無據，則原告依民法第242條前段、 第767條第1項規定，代位請求蔡倍玲塗銷系爭抵押權設定登 記，自屬無憑。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債 權不存在，並代位林天興請求蔡倍玲將系爭抵押權登記予以 塗銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據 ，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論述 ，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事第二庭 法 官 張郁昇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書記官 楊意萱
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