台灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第七○號
上 訴 人 揚昇育樂事業股份有限公司
法定代理人 許黃美月
被 上訴人 永漢開發股份有限公司
法定代理人 邱永漢
右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年三月三十一日臺灣臺北地方
法院八十七年度重訴字第九二八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰參拾肆萬玖仟壹佰零柒元及自民國八十九年四月一日起，至履行附件所示之特約條款義務，並不得拒絕上訴人行使永漢高爾夫俱樂部會員編號Ｔ─７０８及Ｔ─７０９會員權利之日止，按月給付上訴人新台幣壹拾貳萬肆仟零肆拾壹元。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰壹拾貳萬元或同面額台北國際商業銀行股份有限公司營業部可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣參佰參拾肆萬玖仟壹佰零柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決除確定及該訴訟費用部份外廢棄。
二、前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）參佰參拾肆萬玖仟壹 佰零柒元，及自民國八十九年四月一日起至履行附件所示之特約條款義務， 並不得拒絕上訴人行使永漢高爾夫俱樂部會員編號Ｔ─７０８及Ｔ─７０９ 會員權利之日止，按月給付上訴人壹拾貳萬肆仟肆拾壹元。 三、第二項聲明，上訴人願供台北國際商業銀行股份有限公司營業部可轉讓定期 存單為擔保，請准宣告假執行。
四、第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。 貳、陳述：除與原判決相同者，茲引用外，補稱略以： 一、本件業經最高法院九十一年台上字第八三０號判決確定，確認上訴人會員權 利存在，被上訴人不得拒絕上訴人行使該會員權利，第一審以上訴人會員權 利不存在而駁回上訴人請求損害賠償，即有違失。 二、被上訴人俱樂部理事會所為開除上訴人會員資格之決議，於法無據，被上訴 人自八十七年一月一日起即拒絕上訴人行使系爭特約條款之會員權利，自屬 侵害上訴人之權利，並致上訴人受有損害，而被上訴人復自認上訴人行使系 爭特約條款之會員權利所受之利益其無法估算，則上訴人依據其已交付與被 上訴人之入會費及保證金共二千九百七十七萬元，按年息百分之五計算其每
月受有損害十二萬四千零四十一元，亦屬有據。 三、最高法院發回意旨，既僅就上訴人於第一審主張「遲延給付之債務不履行損 害賠償請求權、侵權行為之損害賠償請求權、不當得利返還請求權」未予究 明何種競合關係，爰重申本件之損害賠償仍為前審所主張之被上訴人以「開 除」惡名拒絕上訴人行使特約條款會員權利之侵權行為損害賠償，與第一審 主張之遲延給付及不當得利無涉而不為主張。
四、按我國民法對於法人採法人實在說，認法人有侵權行為之能力，亦即行為損 害賠償之債之義務人，為被上訴人引據最高法院五十七年台上字第七二０號 裁判及學者王澤鑑、李模著作所是認。而所謂「加於他人之損害」，則因他 人損害之原因事實而有不同之侵權行為，惟以我國民法第二十八條之規定， 則為法人與該行為人之共同侵權行為而連帶負責。 五、上訴人就被上訴人拒絕上訴人行使會員權利之加害行為，起訴請求確認會員 權利存在，並請求被上訴人依負責管理永漢高爾夫俱樂部理事會所為開除上 訴人會籍之決議，拒絕上訴人依特約條款行使團體會員權利，致上訴人受有 損害，即係指民法第二八條法人之董事及有代表權之人因執行職務所加於上 訴人不得依特約條款行使團體會員之損害，即無被上訴人以連帶債務人時效 消滅抗辯之適用，且因係依民法第二八條法人應負之損害賠償責任，與上訴 人是否對應連帶負損害賠償責任之董事或有代表權之人起訴無涉。 六、按損害賠償應回復他方損害發生前之原狀。本件上訴人之團體會員會籍及行 使權利，固自本件最高法院九十一年台上字第八三０號判決駁回被上訴人之 上訴而回復，惟被上訴人自八十七年一月一日起拒絕上訴人行使會員權利之 損害賠償，應自八十七年一月一日起計算上訴人未能行使會員權利之損害。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、歷審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、如受不利之判決，請准供擔保免為假執行之宣告。 貳、陳述：除與原判決相同者，茲引用外，補稱略以： 一、上訴人之請求權基礎為民法第一百八十四條第一項前段，惟前開請求權基礎 ，所稱加害人方面，實務上認僅指自然人而言，並不包括法人在內。 二、按我民法對於法人係採法人實在說，認法人有侵權行為之能力，被上訴人為 法人，對其有代表權人及受僱人之侵權行為，應分別依民法第二八條及同法 第一八八條之規定，連帶負責。上訴人雖可依連帶債務之規定，只就被上訴 人主張連帶責任，惟因上訴人就侵權行為之行為人，即代表人或受僱人，上 訴人並未請求，被上訴人援用連帶債務人之時效抗辯，而拒絕全部之給付， 應有理由。
三、上訴人應舉證證明，其確實有傳真擊球聲請單，且遭被上訴人拒絕，而上訴 人仍實際前往擊球，惟因被上訴人拒絕其行使特約條款會員權利，致上訴人 無法依團體會員證享受優惠特價，在優惠價及一般價格之差額，始謂發生現 實及具體之損害，被上訴人未依約履行所受之利益，並不等於上訴人所受損
害。
四、被上訴人於開除上訴人會籍後，即於八十六年十二月二十六日以律師函催告 上訴人於八十七年一月一日，前來辦理退會手續，俾將前開金額全額退還， 若逾期者，將依會則之規定，退還保證金一千六百萬元，嗣因上訴人並未置 理，被上訴人乃於八十七年一月五日將前開金額，向台灣桃園地方法院提存 所辦理清償提存，故被上訴人並未受有利益。且上訴人未能依約行使會員權 利，與被上訴人並是否獲有前該利益兩者間，並無因果關係。 五、上訴人以法定利率百分之五，計算被上訴人受有利益，並未說明依據，其請 求應無可採。況被上訴人催告上訴人受領，並提出給付，上訴人拒絕受領， 自提出時起，被上訴人即不負遲延責任，故自八十七年一月一日起，至回復 權利之日止，係在上訴人遲延受領中，被上訴人無須支付利息，上訴人按法 定利率百分之五計算被上訴人未依約履行所受之利益，顯無理由。 理 由
一、上訴人於原審請求被上訴人應自民國八十七年一月一日起，至履行附件所示之特 約條款義務，並不得拒絕上訴人行使永漢高爾夫俱樂部會員編號Ｔ一７０８及Ｔ 一７０９會員權利之日止，按月給付上訴人四十七萬七千一百元，嗣於本院前審 中變更請求被上訴人給付三百三十四萬九千一百零七元及自八十九四月一日起， 至履行附件所示之特約條款義務，並不得拒絕上訴人行使永漢高爾夫俱樂部會員 編號Ｔ一７０８及Ｔ一７０９會員權利之日止，按月給付十二萬四千零四十一元 ，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第 二百五十五條第一項但書第三款之規定，應予准許。二、上訴人主張：上訴人於民國八十六年間參加被上訴人所經營之永漢高爾夫俱樂部 （下稱系爭俱樂部）為團體無記名式會員，會員編號為Ｔ一７０８及Ｔ一７０９ ，並於同年月三十日交付年費六萬四千元，入會費及保證金二千九百七十七萬元 ，依約即得享有一般會員及如附表所示特約條款（下稱系爭特約條款）所載之會 員權利。詎被上訴人竟於同年十二月間以上訴人違反「系爭俱樂部會則」（下稱 會則）規定為由，通知上訴人自八十七年一月一日起，開除上訴人之會員資格。 惟上訴人既無任何違反特約條款及會則情事，會員資格即仍存在，自得行使包括 附表所示特約條款在內之會員權利，不容被上訴人予以否認。又因被上訴人自八 十七年一月一日起已拒絕上訴人行使權利，致上訴人受有所付入會費及保證金按 年息百分之五計算之損害，即每月十二萬四千零四十一元，依民法第二十八條、 第一百八十四條第一項前段之規定，應由被上訴人如數賠償等情，爰求為㈠確認 上訴人對於被上訴人關於系爭俱樂部會於編號Ｔ─７０８及Ｔ─７０９之會員權 利存在、㈡被上訴人應對上訴人履行附表所示之特約條款義務，並不得拒絕上訴 人行使系爭俱樂部會員Ｔ─７０８及Ｔ─７０９之會員權利、㈢被上訴人應給付 上訴人三百三十四萬九千一百零七元及自八十九四月一日起，至履行前項義務之 日止，按月給付上訴人十二萬四千零四十一元之判決（上訴人請求㈠確認上訴人 對於被上訴人系爭俱樂部會員編號Ｔ─７０８及Ｔ─７０９之會員權利存在及㈡ 被上訴人應對上訴人履行附表所示之特約條款義務，並不得拒絕上訴人行使系爭 俱樂部會員Ｔ─７０８及Ｔ─７０９之會員權利，業經最高法院判決上訴人勝訴
確定。另被上訴人於第一審請求給付之金額，係自八十七年一月一日起至履行義 務之日止，按月給付四十七萬七千一百元；於本院前審減縮請求為按月給付十二 萬四千零四十一元，並據此計算出自八十七年一月一日起至八十九年三月三十一 日止共二十七個月金額為三百三十四萬九千一百零七元）。 被上訴人則以：被上訴人為法人，故無民法第一百八十四條第一項前段之適用； 又上訴人就侵權行為之代表人或受僱人，並未請求，被上訴人援用連帶債務人之 時效抗辯，得拒絕全部之給付；況被上訴人已催告上訴人受領退會款，上訴人拒 絕受領，上訴人既未證明其所受損害，自不得為本件請求等語，資為抗辯。三、上訴人主張其於八十六年五月間參加被上訴人所經營之永漢高爾夫俱樂部為團體 無記名式會員，會員編號為T－708及T－709，已於同年月三十日交付被上訴人年 會六萬四千元、入會費及保証金二千九百七十七萬元，共二千九百八十三萬四千 元，並得享有系爭特約條款所載之會員權利；被上訴人於同年十一月間通知上訴 人自八十七年一月一日起，應依照其新收費標準收費即加收果嶺費三百元及設備 使用費一百五十元，嗣又於同年十二月間通知上訴人違反永漢高爾夫俱樂部會則 第十條第二項第一款、第二款及第四款規定，業經該俱樂部理事會決議自八十七 年一月一日起，開除上訴人之會員資格，並拒絕上訴人行使系爭特約條款權利之 事實，業據其提出特約條款、支票、統一發票、會員印鑑卡、保証金收據、永漢 高爾夫俱樂部會員証、通知書、存証信函、律師函及傳真為証（見原審㈠卷十二 至六二頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。四、上訴人另主張其並無任何違反系爭特約條款及永漢高爾夫俱樂部會則情事，永漢 高爾夫俱樂部理事會片面決議開除伊之會員資格，於法無據，不生效力。雖被上 訴人否認，惟此部分經上訴人訴請㈠確認上訴人對於被上訴人系爭俱樂部會員編 號Ｔ一７０８及Ｔ一７０９之會員權利存在，及㈡被上訴人應對上訴人履行附表 所示之特約條款義務，並不得拒絕上訴人行使系爭俱樂部會員Ｔ一７０８及Ｔ一 ７０９之會員權利，業經最高法院判決上訴人勝訴確定，故被上訴人辯稱上訴人 之會員資格已不存在，其得拒絕上訴人行使系爭俱樂部會員權利云云，自非可採 。
五、上訴人又主張被上訴人自八十七年一月一日起已拒絕上訴人行使包括附表所示特 約條款在內之會員權利，係侵害上訴人之團體會員權利，依民法第二十八條、第 一百八十四條第一項前段之規定，被上訴人應賠償上訴人因此所受按所付入會費 及保證金按年息百分之五計算之損害，即每月十二萬四千零四十一元等語，雖為 被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，惟查： ㈠上訴人為被上訴人所經營之系爭俱樂部團體會員，於上訴人行使團體會員權利時 ，被上訴人有依會則及系爭特約條款之約定，讓上訴人會員證使用人使用系爭俱 樂部高爾夫球場及其附屬設施之作為義務，但被上訴人竟由其所屬負責管理系爭 俱樂部之理事會片面認定上訴人違反會則及團體會員招募辦法規定，決議自八十 七年一月一日起開除上訴人之會員資格，拒絕上訴人及其使用人以團體會員資格 使用系爭俱樂部高爾夫球場及其附屬設施，被上訴人不但違反前述之作為義務， 且其所屬系爭俱樂部理事會之決議片面開除上訴人之會員資格，同時亦侵害上訴 人之團體會員權利，自屬民法第一百八十四條第一項前段規定之侵權行為。
㈡被上訴人雖辯稱其為法人，不適用民法第一百八十四條第一項前段之規定云云， 惟按我國民法對於法人採法人實在說，認法人有侵權行為之能力，亦即得為行為 損害賠償之債之義務人，此觀民法第二十八條規定「法人對於其董事或其他有代 表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」之規 定自明（參照最高法院五十七年台上字第七二０號裁判意旨）。被上訴人為法人 ，其所屬系爭俱樂部理事會係由被上訴人公司董事會遴選之理事所成立（見原審 卷㈡第三七七頁），該等理事於執行職務時，明知上訴人並無任何違反系爭特約 條款及永漢高爾夫俱樂部會則情事，決議開除上訴人會員資格，拒絕上訴人及其 使用人以團體會員資格使用系爭俱樂部高爾夫球場及其附屬設施，故意以不法之 方法加損害於上訴人，除違反與上訴人之契約外，同時構成侵權行為，依學者及 實務上見解，其契約責任與侵權行為責任，應採請求權競合說，上訴人得依債務 不履行或侵權行為之法律關係，擇一向被上訴人請求損害賠償（參閱王澤鑑著， 民法學說與判例研究第一冊第四一一頁、最高法院八十五年度台上字第三○四三 號判決意旨），則上訴人依民法第一百八十四條第一項前段之規定請求被上訴人 負損害賠償之責，並非無據，被上訴人此部分抗辯，並非可採。 ㈢被上訴人又辯稱被上訴人依民法第二十八條、第一百八十八條規定，應連帶負責 ，可分別依民法第五百四十四條、第一百八十八條第三項、公司法第一百九十三 條第二項規定向代表人或受僱人求償，又因間並無分擔額，被上訴人得援用該代 表人或受僱人之時效抗辯，而拒絕全部之給付云云，惟查上訴人就被上訴人拒絕 上訴人行使會員權利之加害行為，起訴請求確認會員權利存在，並請求被上訴人 依負責管理永漢高爾夫俱樂部理事會所為開除上訴人會籍之決議，拒絕上訴人依 特約條款行使團體會員權利，致上訴人受有損害，即係指民法第二十八條法人之 董事及有代表權之人因執行職務所加於上訴人不得依特約條款行使團體會員之損 害，自始即非以民法第一百八十八條主張上訴人應與受僱人連帶負民法第一百八 十四條之損害賠償責任，亦與公司法第一百九十三條董事對公司受損害之賠償責 任無關。又民法第二百七十六條固規定：「債權人向連帶債務人中之一人免除債 務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍 不免其責任。前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者準用之。」惟 查本件債權人即上訴人雖未向被上訴人之董事或有代表權之人請求，然並無消滅 全部債務之意思，是以依法僅於該消滅時效完成之債務人（董事或有代表權之人 ）應分擔部分，其他連帶債務人即被上訴人，方得免其責任，予以扣除。而民法 第二十八條並無如民法第一百八十八條第三項僱用人得對受僱人求償之規定，故 法人之董事及有代表權之人所為之侵權行為即為法人之侵權行為，法人之董事或 有代表權之人與該侵權行為之法人間之內部關係，並無應分擔之部分，法人仍應 負擔全部之債務，縱其董事或有代表權之人消滅時效已完成，法人亦不得依民法 第二百七十六條第二項規定主張時效利益而免負全部連帶債務。此猶如受僱人不 得以債權人對僱用人消滅時效已完成主張免負全部連帶債務（蓋，受僱人於連帶 債務人之內部關係，應負擔全部之債務，不得再向僱用人求償）。是以，被上訴 人辯稱上訴人就侵權行為之代表人或受僱人，並未請求，被上訴人援用連帶債務 人之時效抗辯，得拒絕全部之給付云云。自無可採。
㈣按損害賠償，雖以回復原狀為原則，但不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應 以金錢賠債，民法第二百十三條、第二百十五條定有明文。查被上訴人自八十七 年一月一日起侵害上訴人團體會員之權利，係上訴人及其使用人每日均得以團體 會員資格使用系爭俱樂部高爾夫球場及其附屬設施權利，因時間不能倒流，顯無 法回復原狀，上訴人依法自得請求以金錢賠債。又「當事人已證明受有損害而不 能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數 額。」民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文，而被上訴人收受上訴人鉅額 之入會費及保證金後，自八十七年一月一日起即拒絕上訴人行使系爭特約條款之 會員權利，侵害上訴人之權利，上訴人自受有損害，而被上訴人復自認上訴人行 使系爭特約條款之會員權利所受之利益（按：此即上訴人所受之損害）其無法估 算（見本院前審卷二四七頁），故本院參酌依系爭俱樂部價格表所載平日果嶺費 為每人三千二百元（見原審卷㈠第一○五頁），如上訴人得以團體會員證擊球， 依附表系爭特約條款之約定，其果嶺費至多為每人三百元，則上訴人因被上訴人 拒絕上訴人以團體會員證擊球，致上訴人須多支出每人二千九百元之果嶺費，以 上訴人取得之團體會員兩組，每組四人，每天八人擊球，每月共二百四十人擊球 計算，上訴人每月因此最高可受多支出六十九萬六千元果嶺費之損害。退而言之 ，縱認上訴人不可能每日均有八人前往擊球，然依上訴人預約擊球之傳真名冊及 永漢高爾夫球場團體會員證六至十二月份預約統計表所載，上訴人自八十七年六 月取得會員證後至八十七年十二月預約前往擊球平均每天四人，即平均每月一百 二十人擊球計算（見原審卷㈡第五至三○二頁、本院卷第八四頁），則上訴人每 月因此受有須多支出三十四萬八千元果嶺費之損害，均遠高於上訴人按其支付之 入會費及保證金二千九百七十七萬元按法定利率百分之五計算之每月損害十二萬 四千零四十一元。故上訴人已證明受有損害而數額較難確定，依上開法條規定， 本院自得審酌一切情況，認上訴人請求以每月十二萬四千零四十一元計算其損害 ，應屬相當合理。被上訴人以上訴人未能證明其實際之損害，抗辯其無庸負賠償 責任云云，亦無可採。至被上訴人雖將被上訴人所交之保證金一千六百萬元向台 灣桃園地方法院提存所辦理清償提存在案，惟查永漢高爾夫俱樂部理事會片面決 議開除伊之會員資格，於法無據，不生效力，已如前述，則被上訴人以上訴人之 會籍遭開除，喪失會員資格為由，催告上訴人於八十七年一月一日辦理退會手續 ，自不生催告之效力，從而被上訴人以上訴人經催告逾期未辦理退會手續所為之 之清償提存，因非屬依債務本旨所為之清償，亦不生清償之效力，故被上訴人辯 稱其已辦理清償提存，被上訴人自無受有入會費及保證金二千九百七十七萬元按 法定利率百分之五計算之利益等語，亦無可採。六、從而，上訴人依民法第二十八條、第一百八十四條第一項前段之規定，請求被上 訴人自八十七年一月一日被上訴人以「開除會籍」為由禁止上訴人使用之日起， 計算至八十九年三月三十一日止，共計二十七個月，以每月損害十二萬四千零四 十一元計，共為三百三十四萬九千一百零七元，及自八十九年四月一日起至被上 訴人履行附件所示特約條款義務，並不得拒絕上訴人行使永漢高爾夫俱樂部會員 編號T-708及T-709會員權利之日止，按月給付上訴人十二萬四千四十一元，為有 理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘
原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。 又兩造就此部分請求均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行 ，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 十八 日 民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌
法 官 蕭 艿 菁
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日 書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網