臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第52號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 許登翔
公設辯護人 林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵緝字第1354號、105 年度偵緝字第1355號），本院判
決如下：
主 文
許登翔犯如附表一、附表二編號１至７所示之罪，各處如附表一、附表二編號１至７所示之刑及沒收；應執行有期徒刑伍年貳月。
沒收部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、許登翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品及藥事法所規定之禁藥，依法不得持有、轉讓及販賣 ，竟分別為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥之犯意，於如附表一所示之時間、地點，以如 附表一所示之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予林育滋。 ㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所持用門號000000 0000、0000000000號之行動電話作為販賣甲基安非他命之聯 絡工具，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之 方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表二所示之劉正 雄、林育滋、洪勝傑。
二、嗣經警以本院104 年聲監續字第985 號、104 年度聲監字第 835 號通訊監察書對許登翔所持用之門號0000000000、0000 000000號行動電話實施通訊監察，而循線查獲上情。三、案經臺南市政府警察局佳里分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告許登翔以外 之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及辯護人 於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於 言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第24頁反面至第25頁， 第57至第58頁反面），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時 之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦白承 認（見臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第11369 號卷
，下稱「偵1 卷」，第18至28頁、第99至102 頁，臺灣臺南 地方法院檢察署105 年度偵緝字第1354號卷，下稱「偵2 卷 ，第30頁及反面，本院卷第23反面至第24頁、第58頁反面） ，核與證人林育滋、劉正雄、洪勝傑於警詢、偵查中所為之 指證情節相符（林育滋見偵1 卷第42至45頁、第92至94頁， 劉正雄見偵1 卷第29至33頁、第88至90頁、第113 至114 頁 ，洪勝傑見偵1 卷第37至39頁、第84至86頁），而證人林育 滋、劉正雄、洪勝傑均自承有施用甲基安非他命之經驗及習 性（見偵1 卷第45頁、第33頁、第38頁反面），則其等自有 索取或購買甲基安非他命之需求，而其等對於施用甲基安非 他命後反應亦不陌生，並無誤認之可能，故上開證人證稱曾 向被告索取或購買第二級毒品甲基安非他命施用等情，應有 相當之可信性。
㈡被告於轉讓及販賣甲基安非他命之前，與林育滋、劉正雄、 洪勝傑所聯絡之通話內容，亦有本院104 年聲監續字第985 號、104 年聲監字第835 號通訊監察書（見臺南市政府警察 局佳里分局南市警佳偵字第1050364117號卷，下稱「警卷」 ，第60至61頁、第68至69頁）及通訊監察譯文（見警卷第21 頁、第26頁、第32至38頁）在卷可資佐證。而觀諸通訊監察 譯文所示，其等於通話中或以「5 罐涼的」、「要拿那個」 、「過去你那邊拿糖仔」、「買燻茶鵝」為暗語，向對方暗 示欲交易毒品，或未討論具體事件，反而一直確認對方之所 在位置，均屬實務上常見之毒品交易對話，其目的不外乎躲 避檢警單位之通訊監察，是該等通訊監察譯文與證人之證述 及被告之供述互核相符。是此部分客觀證據均與被告所述相 符，而足以補強被告自白之真實性。
㈢意圖營利部分：
按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣
行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但 除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外 ，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164 號判決意旨參照）。經查：被告各次均以新臺幣（下同）50 0 元至1,000 元不等之價格販賣第二級毒品予如附表二所示 之人，是其本件販賣毒品均非無償性質，且被告自承入監前 務農，收入不穩定，如非有利可圖，豈有餘力且冒著為警查 緝之風險，四處奔波向他人購入毒品後再販賣予他人？足見 被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均具有營利之意 圖甚明。
㈣本件事證明確，被告所涉轉讓及販賣甲基安非他命之犯行， 均堪認定，應予依法論科。
貳、論罪科刑部分：
一、按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該 當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，依重法優 於輕法法理，擇一重處斷。藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪 之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新台幣5 千萬元 以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級 毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 新台幣70萬元以下罰金」為重，故轉讓甲基安非他命，除淨 重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害 防制條例第8 條第6 項及第9 條規定加重其刑之情形外，依 重法優於輕法，應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷。 核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯藥事法第83條第1 項轉 讓禁藥罪；就犯罪事實一、㈡所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命 之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其 轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，藥事法未設刑罰規定 ，就涉及犯罪之態樣、階段應整體適用法理，其低度之持有 行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。二、被告所犯上開各罪，犯意各別，時地互異，應予分論併罰。三、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查：被 告於警詢、偵查及本院審理時已自白販賣第二級毒品之犯行 （見偵1 卷第18至28頁、第99至102 頁，偵2 卷第30頁及反 面，本院卷第23反面至第24頁、第58頁反面），就附表二所 示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減 輕其刑。
四、審酌被告有施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份附卷可參，被告明知施用毒品對身心健康之毒害，竟 無視於此及國家對於杜絕禁藥、毒品犯罪之禁令，於前因販 賣第二級毒品等犯行遭法院判處罪刑後，猶不知警惕，又將 禁藥即甲基安非他命轉讓予他人，並為營利而販賣甲基安非 他命予他人施用，非但危害社會治安及國民健康、助長施用 毒品歪風，其所為轉讓禁藥次數1 次，販賣毒品犯行共7 次 ，金額分別為500 元（3 次）、1,000 元（4 次），足見其 犯罪情節非輕，惟念其於本案販賣對象均限於特定人士，惡 性與大量販毒牟取暴利、大規模散播毒品毒害他人身心之例 仍屬有別，暨其犯後能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自承 為高職畢業之智識程度，已婚，2 名子女均已成年，入監前 務農，收入不穩定（見本院卷第58頁反面至第59頁）等一切 情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並定應執行之刑如 主文第1 項所示。
五、沒收部分：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，於104 年12月30日 修正刑法第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105 年 7 月1 日施行，其中刑法第38條之1 第1 項本文規定「犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3 項規定「前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額」、第4 項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後 刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不 在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定： 「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」。而為因應上開修正，毒品危害 防制條例第19條於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後之規定為「犯第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修 正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之 規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃 刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法 沒收章之規定，至於原第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒 收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參 照）。準此，新修正毒品危害防制條例第19條規定，相對於 修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而
應優先適用，且非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適 用之情形，然關於沒收「犯罪所得」部分，因新修正毒品危 害防制條例第19條規定並未另有規範，自仍應回歸適用104 年12月30日修正後刑法之規定。
㈡被告就附表二編號7 所示販賣第二級毒品犯行，實際取得之 販毒款項為其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項規定，於該犯行主文項下宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。至於附表二編號1 至6 部分之犯行 ，因被告並未取得實際犯罪所得，此部分即無庸宣告沒收。 ㈢附表二編號1 至3 所示被告販賣第二級毒品犯行所用搭配門 號0000000000號之行動電話1 支（含上開門號SIM 卡1 張） ，因另案經法院判決沒收確定，並由臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官於105 年11月28日核發沒收處分命令予以銷燬，此 有臺灣高等法院臺南分院105 年度上訴字第540 號刑事判決 書、本院公務電話紀錄及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官扣 押（沒收）物品處分命令影本各1 份在卷可稽（見本院卷第 34至37頁、第51頁、第54頁），自無再行宣告沒收之必要。 至附表一所示被告轉讓禁藥犯行及附表二編號4 至7 所示被 告販賣第二級毒品犯行所用搭配門號0000000000號之行動電 話1 支，據被告供稱：係與前開門號0000000000號搭配同一 支手機等語（見本院卷第24、57頁），而系爭手機業經沒收 銷燬，業如前述，故不予以宣告沒收；惟門號0000000000號 SIM 卡1 張，未經扣案，轉讓禁藥犯行部分應依刑法第38條 第2 項前段之規定、販賣毒品犯行部分應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，分別於各犯行主文項下宣告沒收， 並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。且上開所宣告之沒收，依刑法第 40條之2 第1 項規定併執行之。
參、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
二、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第 1 項。
三、藥事法第83條第1項。
四、刑法第11條前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項。本案經檢察官黃信勇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
刑事第八庭 審判長 法 官 陳威龍
法 官 吳錦佳
法 官 張婉寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭雅文
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
附錄法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號 │對 象 │時 間│地 點│轉 讓 方 式│宣 告 刑│
├───┼────┼─────┼─────┼───────┼───────────┤
│ １ │林育滋 │104 年12月│臺南市佳里│林育滋以公共電│許登翔犯轉讓禁藥罪，處│
│（即起│ │9 日凌晨3 │區平等街佳│話000000000 號│有期徒刑柒月。未扣案之│
│訴書犯│ │時25分許 │池宮前 │、向他人借用之│行動電話門號０九０九三│
│罪事實│ │ │ │行動電話門號09│四六一五一號SIM 卡壹張│
│一、㈠│ │ │ │00000000、0989│沒收之，如全部或一部不│
│） │ │ │ │396962、090309│能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │1919號撥打許登│，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │翔所持用之行動│ │
│ │ │ │ │電話門號090934│ │
│ │ │ │ │6151號聯絡後，│ │
│ │ │ │ │於左列時間、地│ │
│ │ │ │ │點，許登翔無償│ │
│ │ │ │ │轉讓約0.5 公克│ │
│ │ │ │ │重之甲基安非他│ │
│ │ │ │ │命予林育滋。 │ │
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附表二：
┌───┬────┬─────┬─────┬───────┬───────────┐
│編號 │對 象 │時 間│地 點│交 易 方 式│宣 告 刑 及 沒 收│
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│ １ │劉正雄 │104 年10月│臺南市佳里│許登翔以其所持│許登翔犯販賣第二級毒品│
│（即起│ │24日下午7 │區建南里建│用之門號095537│罪，處有期徒刑參年捌月│
│訴書附│ │時20分許 │南153 號之│3867號行動電話│。 │
│表《起│ │ │1 工寮內 │與劉正雄所持用│ │
│訴書誤│ │ │ │之門號00000000│ │
│載為附│ │ │ │70號行動電話聯│ │
│表二，│ │ │ │絡後，旋即於左│ │
│經檢察│ │ │ │列時間、地點，│ │
│官當庭│ │ │ │將價值500 元之│ │
│更正》│ │ │ │甲基安非他命1 │ │
│編號1 │ │ │ │包（重量不詳）│ │
│） │ │ │ │，以賒欠之方式│ │
│ │ │ │ │販賣予劉正雄。│ │
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│ ２ │劉正雄 │104 年10月│臺南市佳里│許登翔以其所持│許登翔犯販賣第二級毒品│
│（即起│ │25日下午7 │區建南里建│用之門號095537│罪，處有期徒刑參年捌月│
│訴書附│ │時20分許 │南153 號之│3867號行動電話│。 │
│表編號│ │ │1 工寮內 │與劉正雄所持用│ │
│2 ） │ │ │ │之門號00000000│ │
│ │ │ │ │70號行動電話聯│ │
│ │ │ │ │絡後，旋即於左│ │
│ │ │ │ │列時間、地點，│ │
│ │ │ │ │將價值500 元之│ │
│ │ │ │ │甲基安非他命1 │ │
│ │ │ │ │包（重量不詳）│ │
│ │ │ │ │，以賒欠之方式│ │
│ │ │ │ │販賣予劉正雄。│ │
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│ ３ │劉正雄 │104 年11月│臺南市佳里│許登翔以其所持│許登翔犯販賣第二級毒品│
│（即起│ │7 日凌晨4 │區建南里建│用之門號095537│罪，處有期徒刑參年捌月│
│訴書附│ │時25分許 │南153 號之│3867號行動電話│。 │
│表編號│ │ │1 工寮內 │與劉正雄所持用│ │
│3 ） │ │ │ │之門號00000000│ │
│ │ │ │ │70號行動電話聯│ │
│ │ │ │ │絡後，旋即於左│ │
│ │ │ │ │列時間、地點，│ │
│ │ │ │ │將價值500 元之│ │
│ │ │ │ │甲基安非他命1 │ │
│ │ │ │ │包（重量不詳）│ │
│ │ │ │ │，以賒欠之方式│ │
│ │ │ │ │販賣予劉正雄。│ │
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│ ４ │林育滋 │104 年11月│臺南市佳里│許登翔以其所持│許登翔犯販賣第二級毒品│
│（即起│ │30日凌晨2 │區忠仁街信│用之門號090934│罪，處有期徒刑參年捌月│
│訴書附│ │時53分許 │義國小對面│6151號行動電話│。未扣案之行動電話門號│
│表編號│ │ │狀元補習班│與林育滋所使用│○○○○○○○○○○號│
│4 ） │ │ │門口 │之00-0000000號│SIM 卡壹張沒收之，如全│
│ │ │ │ │公共電話（起訴│部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │書誤載為098687│執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │9441，經檢察官│。 │
│ │ │ │ │當庭更正）聯絡│ │
│ │ │ │ │後，於左列時間│ │
│ │ │ │ │、地點，將價值│ │
│ │ │ │ │1,000 元之甲基│ │
│ │ │ │ │安非他命1 包（│ │
│ │ │ │ │重量不詳），以│ │
│ │ │ │ │賒欠之方式販賣│ │
│ │ │ │ │予林育滋。 │ │
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│ ５ │林育滋 │104 年12月│臺南市佳里│許登翔以其所持│許登翔犯販賣第二級毒品│
│（即起│ │2 日凌晨0 │區忠仁街信│用之門號090934│罪，處有期徒刑參年捌月│
│訴書附│ │時25分許 │義國小對面│6151號行動電話│。未扣案之行動電話門號│
│表編號│ │ │狀元補習班│與林育滋所持用│○○○○○○○○○○號│
│5 ） │ │ │門口 │之門號00000000│SIM 卡壹張沒收之，如全│
│ │ │ │ │41號行動電話聯│部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │絡後，於左列時│執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │間、地點，將價│。 │
│ │ │ │ │值1,000 元之甲│ │
│ │ │ │ │基安非他命1 包│ │
│ │ │ │ │（重量不詳），│ │
│ │ │ │ │以賒欠之方式販│ │
│ │ │ │ │賣予林育滋。 │ │
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│ ６ │林育滋 │104 年12月│臺南市佳里│許登翔以其所持│許登翔犯販賣第二級毒品│
│（即起│ │7 日下午6 │區忠仁街58│用之門號090934│罪，處有期徒刑參年捌月│
│訴書附│ │時許 │巷「聖帝殿│6151號行動電話│。未扣案之行動電話門號│
│表編號│ │ │」前 │與林育滋所持用│○○○○○○○○○○號│
│6） │ │ │ │之門號00000000│SIM卡壹張沒收之，如全 │
│ │ │ │ │41號行動電話聯│部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │絡後，於左列時│執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │間、地點，將價│。 │
│ │ │ │ │值1,000 元（起│ │
│ │ │ │ │訴書誤載為不詳│ │
│ │ │ │ │，經檢察官當庭│ │
│ │ │ │ │更正）之甲基安│ │
│ │ │ │ │非他命1 包（重│ │
│ │ │ │ │量不詳），以賒│ │
│ │ │ │ │欠之方式販賣予│ │
│ │ │ │ │林育滋。 │ │
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│ ７ │洪勝傑 │104 年11月│臺南市佳里│許登翔以其所持│許登翔犯販賣第二級毒品│
│（即起│ │26 日下午4│區建南里建│用之門號090934│罪，處有期徒刑參年捌月│
│訴書附│ │時25分許 │南153 號之│6151號行動電話│。未扣案之販賣第二級毒│
│表編號│ │ │1 工寮前 │與洪勝傑所持用│品所得新臺幣壹仟元及行│
│7 ） │ │ │ │之門號00000000│動電話門號０九０九三四│
│ │ │ │ │74號行動電話聯│六一五一號SIM 卡壹張均│
│ │ │ │ │絡後，旋即於左│沒收之，如全部或一部不│
│ │ │ │ │列時間、地點，│能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │將甲基安非他命│，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │1 包（重量不詳│ │
│ │ │ │ │）販賣予洪勝傑│ │
│ │ │ │ │，並得款1,000 │ │
│ │ │ │ │元（起訴書誤載│ │
│ │ │ │ │為1,500 元，應│ │
│ │ │ │ │予更正）。 │ │
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