臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第800號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 王依君
指定辯護人 吳政遇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第16124、17014、17472號），本院判決如下：
主 文
王依君犯附表一編號1至6、16、18至21所示販賣第一級毒品罪，共拾壹罪，均累犯，各處如附表一編號1至6、16、18至20所示之刑（應沒收之物，如各罪宣告刑所載）。又犯附表一編號7、9至15、17所示販賣第二級毒品罪，共玖罪，均累犯，各處如附表一編號7、9至15、17所示之刑（應沒收之物，如各罪宣告刑所載）。又犯附表一編號8所示明知為禁藥而轉讓罪，累犯，處有期徒刑叁月（應沒收之物如附表一編號8宣告刑所載）。上開不得易服社會勞動之罪刑部分（即附表一編號8以外之刑，共貳拾罪），應執行有期徒刑玖年肆月。
扣案Taiwan Mobile牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含Sim卡壹片）沒收，未扣案犯罪所得新臺幣伍萬肆仟陸佰元沒收。
事 實
一、王依君前因施用第一、二級毒品案件，本院98年度訴字第 734 號判決處有期徒刑1年、8月，其不服上訴後，為臺灣高 等法院臺南分院判決上訴駁回確定；本院98年度訴字第11 41號、臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第1135號判決處 有期徒刑10月、6月（2罪）確定；本院99年度訴字第424 號判決處有期徒刑1年確定。上開、之罪刑經本院99年 度聲字第1371號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，並與 之罪刑合併執行，自民國99年1月30日入監執行至101年12月 25日假釋出監，至102年10月8日假釋付保護管束期滿未經撤 銷假釋視為執行完畢。
二、詎王依君猶不知悛悔，明知海洛因及甲基安非他命分係毒品 危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列管之第一級、第 二級毒品，且明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例所定 之第二級毒品外，並經行政院衛生署公告禁止使用在案，兼 為藥事法所稱之禁藥，依法不得持有、販賣或轉讓，竟以其 所持用之門號0000000000號Taiwan Mobile牌行動電話作為 聯絡工具，分別為下述行為：
㈠基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，以附表一編 號1至6、16、18至20所示時間、地點、價格、數量及方式， 分別販賣第一級毒品海洛因予吳宣廷6次、蔡吉祥4次。
㈡基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附 表一編號7、9至15、17所示時間、地點、價格、數量及方式 ，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予董英全1次、廖國棟3 次、蘇名驊4次、蔡吉祥1次。
㈢基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之犯意，以附表一編號21所示時間、地點、價格、數 量及方式，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命予蔡吉祥1次。
㈣基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一 編號8所示時間、地點，無償轉讓如附表一編號8所示數量之 第二級毒品即禁藥甲基安非他命予董英全1次。三、嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監 察書，對王依君持用之上開行動電話門號實施通訊監察後， 於105年9月28日，在臺南市○○區○○○路000巷0號將王依 君拘提到案，並經其同意，在其同址2 樓住處實施搜索，查 獲Taiwan Mobile廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1片）扣案，因而查獲上情。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 麻豆分局移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力
㈠刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然被告 以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本件以下 所援引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，關於其證 據能力，除證人吳宣廷、董英全、廖國棟、蘇名驊、蔡吉祥 於檢察官偵查中之供述，業經具結，且無顯有不可信之情況 ，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定認有證據能力外， 業經檢察官、被告及辯護人表示同意列為本案證據（見本院 訴卷第73頁正反面、第133頁），亦未於本案言詞辯論終結 前有何異議，本院審酌該等審判外言詞或書面陳述作成當時 之情況，並無違法或不當等情形，且無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，復經本院於審 理期日逐一提示而為合法調查，認為以之作為本案證據亦屬 適當，自得據為認定事實之基礎。
㈡其次，傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由 於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響
程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事 訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據，係屬傳聞法 則之規定，同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例 外規定，上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證 據能力。至於非屬供述證據之物證等證據，並無上開傳聞法 則規定之適用問題，如非出於違法取得，並已經依法踐行調 查程序，即不能謂其無證據能力（最高法院97年度台上字第 6153號判決意旨參照）。本案以下所引用之其餘非供述證據 ，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，亦無證據證 明有何出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序， 均得作為證據使用。
二、查「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號 12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項 款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥 物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於 水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍 生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使 用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基 安非他命之鹽酸鹽（最高法院103年度台上字第7號判決意旨 ，司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁 、第292- 293頁參照）。是現時國內施用毒品者施用之安非 他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他 命」者，此觀被告、證人董英全經警於105年9月28日所採尿 液送驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有各 該尿液對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報 告在卷可稽（見本院卷第177-180頁），可見本案被告與證 人董英全、吳宣廷等人於警詢、偵查中所稱「安非他命」一 詞，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛 稱，其等所稱之「安非他命」，實係「甲基安非他命」，尚 不影響被告犯罪事實之認定，合先說明。
貳、認定犯事實所憑之證據及理由
一、被告販賣第一級毒品部分（即附表一編號1-6、16、18-20） ㈠訊之被告王依君對於附表一編號1-6、16、18-20所示時、地 ，販賣第一級毒品海洛因予吳宣廷（持用門號0000000000號 行動電話）、蔡吉祥（持用門號0000000000號行動電話）二 人，業於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第13-1 4、18-20頁，105偵16124號卷第54頁反面至第55頁，本院卷 第15頁反面、第16頁、第72頁反面、第132頁反面、第187頁
反面、第194頁正反面、第196-198頁），核與證人吳宣廷、 蔡吉祥於警詢、偵查（均結證）證述向被告購買甲基安非他 命毒品之情節大致相符（證人吳宣廷部分見警卷第42-48頁 ，105毒偵2145號影卷第165-166頁；證人蔡吉祥部分見91-9 5頁，105毒偵2145號影卷第177-178頁），並有本院105年聲 監字第191號卷附之門號0000000000號通聯調閱查詢單（申 登人：王依君，見本院卷第68頁）、本院105年度聲監字第 191號、105年度監續字第327、405、476、554號通訊監察書 及附表二編號1-6、16、18-20所示各該通訊監察譯文可資佐 證（出處見附表二備註欄）。復經臺南市政府警察局麻豆分 局員警於105年9月28日22時許，在臺南市○○區○○○路00 0巷0號拘獲被告，經被告同意，在該址2樓被告當時之居所 實施搜索，查獲被告持用供其販賣毒品聯絡所使用之Taiwan Mobile牌行動電話1支（插入門號0000000000號Sim卡1片） 扣案，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官拘票、警方執行拘 提報告書、被告出具之自願受搜索同意書、臺南市政府警察 局麻豆分局搜索扣押筆錄在卷（見警卷第100-106頁）暨查 扣之上開行動電話1支足憑。
㈡起訴書關於附表一編號16之犯罪時間雖記載為「105年7月31 日15時許」，被告及證人蔡吉祥於警詢、偵查中對於起訴書 所載該次交易毒品之犯罪時間均未予爭執，惟觀之附表二編 號16證人蔡吉祥於當日15時53分撥打電話聯絡被告，向被告 抱怨「我很不爽」、「昨天回來那個，用4包那個」、「那 個東西弄起來不可能那麼少」、「那個最少也要有6，自己 還可以那個，昨天我們用4起來，剩沒10趴」、「你看這樣 我不會不爽嗎....」、「是你說很好，很好會這樣？我只是 說給你聽而已」，被告嗣於同日16時3分許撥打電話向蔡吉 祥回稱：「你拿回來重裝，看是不是只有那些而已」，可見 上開通話僅係蔡吉祥對前一日向被告購買海洛因毒品施用後 ，認為純度嚴重不足，撥打電話向被告抱怨，難認係渠等當 日交易毒品之通話。經調取本院105年度聲監續字第629號卷 附被告與蔡吉祥持用之0000000000門號聯絡之通訊監察譯文 ，被告於同年7月30日8時48分撥打電話詢問蔡吉祥「你在睡 喔？」、蔡吉祥稱「我在永大」、被告答「等一下往這來」 、蔡吉祥應允「好」，被告再於同日10時18分聯絡蔡吉祥「 多久會來？」，蔡吉祥稱「我還在這，馬上過去」，嗣蔡吉 祥於11時40分聯絡被告表示「要過去了」，顯屬二人相約見 面之對話，本院雖經傳訊證人蔡吉祥以釐清本次交易毒品時 間，蔡吉祥因另案為臺灣臺南地方法院檢察署於106年2月21 日發布通緝未到案（見本院卷第175頁臺灣高等法院《蔡吉
祥》通緝紀錄表），參以被告在本院提示附表二編號16所示 渠與蔡吉祥上開通訊監察譯文後，供述：7月31日的通話是 交易完成之後，蔡吉祥對我反應不夠，交易時間不記得，地 點在我當時大灣租屋處，價金新台幣（下同）3,000元，給 他1包，3,000元沒有辦法買到1錢的海洛因，譯文中講的4包 ，是他自己拿回去之後再分裝的，如果照通訊監察譯文看起 來，應該是前一天交易海洛因，該次價金有當場付清等語（ 見本院卷第196頁正反面、第197頁），對照上開通訊監察譯 文與被告於本院審理之供述，起訴書關於附表一編號16所載 犯罪時間顯係誤繕，該次犯罪時間應參照被告上開供述及其 與蔡吉祥前一日之通訊監察譯文更正為「105年7月30日11時 40分通話後」，並據𦲷庭檢察官當庭更正無訛（見本院卷第 19 8頁反面）。
㈢起訴書關於附表一編號18之犯罪時間雖記載為「105年8月7 日19時48分」，交易金額為「1,000元」，惟查：被告與證 人蔡吉祥對於該次交易毒品時間及當場交付價金1,000元之 事實，於警詢及檢察官偵訊時固均未予爭執，然觀之附表二 編號18所示通訊監察譯文，被告於19時48分撥打電話聯絡蔡 吉祥稱「改天不要找我」、「你拿多少給我？」，蔡吉祥答 「不是1,000？」，被告稱「800」，蔡吉祥答「少200」、 「等一下過去找你」，蔡吉祥嗣於同日20時37分聯絡被告稱 「對啦，他的800，他說他現在沒錢，好啦，200算我的，到 時候給你」等語，證人蔡吉祥雖經本院傳訊未到庭，參以被 告經本院提示上開通訊監察譯文後供述：這兩通是與蔡吉祥 當天交易海洛因之後，針對該次交易價金的對話，交易時間 應該是在19時48分之前，不可能是之後，交易完後，我很快 就發現他少給我200元，該次交易價金1,000元，大概針筒的 格數25格，有給蔡吉祥相當於1,000元的海洛因，當下蔡吉 祥實際付800元，短少的200元蔡吉祥後來沒有付清等語（見 本院卷第197頁正反面、第198頁），對照上開通訊監察譯文 與被告於本院審理之供述，起訴書關於附表一編號18所載犯 罪時間顯係誤繕，應參照被告供述及其與蔡吉祥上開通訊監 察譯文之時間更正為「105年8月7日19時48分通話前」，並 據𦲷庭檢察官當庭更正無訛（見本院卷第198頁反面）。又 該次交易價金固為1,000元，但被告供述僅收取800元，核與 通訊監察譯文內容相符，復無證據足資證明蔡吉祥事後有補 足短付之200元，依罪疑利歸被告原則，堪認被告該次實際 取得之販賣毒品所得為800元。另蔡吉祥於警詢證述向被告 購買海洛因毒品之數量為1小包、1,000元，由被告出面送交 等語（見警卷第93頁），其偵訊筆錄則記載為「以1,000元
買15包海洛因，這是王依君親自交給我」（見105毒偵字第 2145號影卷第178頁），究竟向被告購買海洛因1包或15包前 後不符，參以被告於本院審理時供述：1,000元頂多買1小包 海洛因，不可能買到15包，應該是記錯了等語（見本院卷第 198頁），以海洛因物稀價昂而言，被告此項供述應不違反 常情，堪可採信，因認該次被告販賣海洛因之數量應為1小 包，非如偵訊筆錄所記載之15包無訛。
㈣證人吳宣廷於警詢及偵查中均供述有施用海洛因毒品之事實 ，且曾受觀察勒戒及強制戒治處分（見警卷第40-41頁、105 毒偵2145號影卷第165頁），證人蔡吉祥於警詢及偵查中供 述有施用海洛因及甲基安非他命之事實，前曾受觀察勒戒二 次及強制戒治一次（見警卷第89頁，105毒偵2145號影卷第 177頁）。證人吳宣廷前因施用第一級毒品海洛因，經本院 102年度訴字第1057號判決處有期徒刑10月，上訴後迭經臺 灣高等法院臺南分院103年度上訴字第146號、最高法院103 年度台上字第1461號判決上訴駁回確定，嗣又因施用第一級 毒品海洛因，甫經本院105年度訴字第177號判決處有期徒刑 8月，有臺灣高等法院被告（吳宣廷）前案紀錄表在卷可參 （見本院卷第36-37頁）。證人蔡吉祥前因施用第一級毒品 ，甫經本院105年度訴字第505號判決處有期徒刑8月確定， 其因分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 ，經警於105年6月29日採尿送驗結果呈嗎啡、可待因、安非 他命、甲基安非命陽性反應，為本院105年度審訴字第558號 判決分別處有期徒刑8月、4月確定。復經警於105年9月28日 採尿送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽 性反應，甫經檢察官提起公訴，現繫屬本院105年度訴字第 855號審理中，有臺灣高等法院被告（蔡吉祥）前案紀錄表 、上開刑事確定判決及起訴書在卷足憑（見本院卷第154頁 正反面、第164-170頁反面）。堪認證人吳宣廷、蔡吉祥均 有施用第一級毒品之惡習，而有向被告購買海洛因抵癮之需 求，且應能分辨海洛因與甲基安非他命係不同種類之毒品， 是其等證述向被告購買海洛因毒品之事實，要屬真實可信。 ㈤綜觀上情，被告自白於附表一編號1-6、16、18-20所示時地 ，販賣第一級毒品海洛因予吳宣廷、蔡吉祥等情，與事實相 符，自堪信為真實，其此部分犯行，事證明確。二、被告販賣第二級毒品部分（即附表一編號7、9-15、17） ㈠訊之被告對於附表一編號7、9-15、17所示時、地，販賣第 二級毒品甲基安非他命予董英全（持用門號0000000000號行 動電話）、廖國棟（持用門號0000000000號行動電話）、蘇 名驊（持用門號0000000000號行動電話）及蔡吉祥（持用門
號0000000000號行動電話）四人，業於警詢、偵查及本院審 理時坦承不諱（見警卷第14、15-18頁，105偵16124號卷第 54頁反面至55頁，本院卷第15頁反面至第16頁、第72頁反面 、第132頁反面、第187頁反面、第194頁反面至第197頁）， 核與證人董英全、廖國棟、蘇名驊及蔡吉祥於警詢、偵查（ 均結證）證述向被告購買甲基安非他命毒品之情節大致相符 （證人董英全部分見警卷第57-58頁，105毒偵2145號影卷第 169頁反面；證人廖國棟部分見警卷第65-68頁，105毒偵214 5號影卷第173-174頁；證人蘇名驊部分見警卷第75-81頁， 105毒偵2145號影卷第181頁反面至第182頁；證人蔡吉祥部 分見警卷第92頁，105毒偵2145影卷第177頁反面），並有本 院105年聲監字第191號卷附之門號0000000000號通聯調閱查 詢單（申登人：王依君，見本院卷第68頁）、本院105年度 聲監字第191號、105年度監續字第327、476號通訊監察書及 附表二編號7、9-15、17所示各該通訊監察譯文可資佐證（ 出處見附表二備註欄）。復有前引臺灣臺南地方法院檢察署 檢察官拘票、105年9月28日警方執行拘提報告書、被告出具 之自願受搜索同意書、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押 筆錄在卷暨查扣之被告販賣毒品使用之行動電話1支足憑。 ㈡關於附表一編號7之交易金額，被告於警詢時雖供述於附表 一編號7所示時、地，販賣500元之甲基安非他命1小包予證 人董英全（見警卷第14頁），然於偵查中改稱證人董英全向 伊買甲基安非他命1,000元，但只給500元（見105偵字第000 00號卷第54頁反面），對照證人董英全於警詢證述：向被告 購買1,000元的甲基安非他命1小包，但先欠被告500元（見 警卷第57-58頁），於偵查中亦為相同之陳述，但另稱：電 話中我說「半」的意思就是要買500元，但她給我的數量是 1,000元（見105毒偵2145號影卷第169頁反面），參之附表 二編號7通訊監察譯文中董英全與被告通話時有表示要前往 被告處，並向被告表示「半啊」之語，是董英全證述原擬向 被告購買500元，但被告交付相當於1,000元甲基安非他命的 數量，因而賒欠500元乙節，尚非無由。而被告於偵查及本 院審理時對於交易金額為1,000元，實付500元之事實並無爭 執（見105偵16124號卷第54頁反面，本院卷第194頁），並 稱：董英全賒欠的500元後來沒有給（見本院卷第194頁）， 既無證據足資證明董英全事後有補足短付之500元，依罪疑 利歸被告原則，堪認被告該次實際取得之販賣毒品所得為 500元。
㈢關於附表一編號11之交易金額，被告於警詢時雖供述於附表 一編號11所示時、地，販賣300元之甲基安非他命1小包予證
人廖國棟（見警卷第16頁），然於偵查及本院審理時均改稱 為500元（見105偵字第16124號卷第54頁反面，本院卷第16 頁），對照證人廖國棟於警詢證述：要向被告購買500元的 甲基安非他命，因身上只有300元，所以尚欠被告200元（見 警卷第68頁），於偵查中亦為相同之陳述（見105毒偵2145 號影卷第173頁反面至第174頁），佐以附表二編號11通訊監 察譯文中，被告先向證人廖國棟表示「缺錢」，廖國棟答以 「缺錢喔，我跟你捧場一下，但錢6號再給你」，被告表示 「你身上1毛錢都沒有？」，廖國棟答稱「不然我先拿幾百 塊，好嗎」，由上開通話足認證人廖國棟係回應被告缺錢的 要求始向被告購買甲基安非他命，但僅支付幾百元，賒欠部 分他日再給，是證人廖國棟警詢、偵查中關於價金之證述情 節，與通訊監察譯文並無違誤，被告嗣於本院審理時對於本 次交易交付相當於500元的甲基安非他命，但實收300元之事 實，並無爭執（見本院卷第195頁正反面），並稱：廖國棟 對於賒欠的200元後來沒有付清（見本院卷第195頁反面）， 既無證據足資證明廖國棟事後有補足短付之200元，依罪疑 利歸被告原則，堪認被告該次實際取得之販賣毒品所得為 300元。
㈣起訴書關於附表一編號12犯罪時間記載為「105年5月5日9時 40分許」，交易金額為「5,000元」。惟查：關於犯罪時間 部分，依附表二編號12通訊監察譯文所示，被告與證人蘇名 驊通話約定交易之日期為105年5月15日，通話時間分別為當 日11時36分、12時9分、16時15分及21時35分，被告於警詢 及偵查中亦均供述交易時間為105年5月15日（見警卷第16頁 ，105偵16124卷第55頁），與證人蘇名驊於警詢及偵查中證 述該次交易時間為105年5月15日21時40分左右，上開通訊監 察譯文均係為聯絡交易甲基安非他命毒品之對話等語（見警 卷第77-78頁，105毒偵2145號影卷第181頁反面），核屬一 致，應認起訴書關於附表一編號12所記載之犯罪時間「105 年5月5日9時40分許」，應係誤繕，應更正為「105年5月15 日21時40分許」，並據𦲷庭檢察官於本院審理時更正無訛（ 見本院卷第71頁）。次查，關於交易金額部分，被告於警詢 及本院審理時對於交易金額5,000元雖均未爭執（見警卷第 16頁，本院卷第16頁、第195頁反面），然證人蘇名驊於警 詢及偵查中均係證稱4,000元到5,000元左右，詳細價金忘記 了（見警卷第78頁，105毒偵2145號影卷第181頁反面），並 未表示交易價金確為5,000元，參以被告於本院審理時供述 ：價金部分不記得了等語（見本院卷第195頁反面），既無 證據足資證明本次交易價金確為5,000元，依罪證有疑利歸
被告原則，因認本次交易價金為4,000元。 ㈤證人董英全、廖國棟、蘇名驊於警詢偵查中均供述有施用甲 基安非他命之惡習（董英全部分見警卷55-56頁，105毒偵21 45號影卷第169頁；廖國棟部分見警卷第63-64頁，105毒偵 2145號影卷第173頁；蘇名驊部分見警卷第75頁，105毒偵21 45號影卷第181頁）。證人董英全經警於105年9月28日採其 尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，並經 檢察官聲請本院裁定觀察勒戒，有臺南市政府警察局麻豆分 局尿液採驗作業管制紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告、臺灣高等法院被告（董英全）前案紀錄表 在卷（見本院卷第40、179-180頁）。而證人蔡吉祥於警詢 及偵查中均供述有施用海洛因及甲基安非他命之事實，且迭 因分別施用海洛因及甲基安非他命受刑之宣告與執行，業如 前述，可見渠等均因有施用甲基安非他命之惡習，而有向被 告購買甲基安非他命抵癮之需求，是其等證述向被告購買甲 基安非他命毒品之事實，要屬真實可信。
㈥綜觀上情，堪認被告自白於附表一編號7、9-15、17所示時 、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予董英全、廖國棟、蘇 名驊、蔡吉祥等情，與事實相符，亦堪信為真實，其此部分 犯行，事證明確。
三、被告同時販賣第一級毒品及第二級毒品部分（即附表一編號 21）
㈠訊之被告對於附表一編號21所示時、地，同時販賣第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1小包予蔡吉祥（持 用門號0000000000號行動電話），並自蔡吉祥收取1,500元 價金之事實，業於偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第19 -20頁，105偵16124號卷第54頁反面至第55頁，本院卷第16 頁、第72頁反面、第132頁反面、第187頁反面、第198頁） ，核與證人蔡吉祥於警詢、偵查（結證）證述此部分之情節 大致相符（見警卷第95頁，105毒偵2145號影卷第178頁）， 並有本院105年聲監字第191號卷附之門號0000000000號通聯 調閱查詢單（申登人：王依君，見本院卷第68頁）、本院10 5年度聲監續字第554號通訊監察書及附表二編號21所示通訊 監察譯文可資佐證（出處見附表二編號21備註欄）。復有前 引臺灣臺南地方法院檢察署檢察官拘票、105年9月28日警方 執行拘提報告書、被告出具之自願受搜索同意書、臺南市政 府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄在卷暨查扣之被告販賣毒品 使用之行動電話1支足憑。
㈡證人蔡吉祥於警詢及偵查中均供述有施用海洛因及甲基安非 他命之事實，前因分別施用海洛因及甲基安非他命受刑之宣
告與執行等情，業如前述，可見渠供述向被告同時購買海洛 因及甲基安非他命乙情，要屬真實無訛。是被告就附表一編 號21所示同時販賣海洛因及甲基安非他命予蔡吉祥之事實， ，事證明確，亦堪認定。
四、按第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均為政府嚴 予查緝之違禁物，屬違法交易，故販售管道隱秘獨特，並無 公定之價格，復可任意分裝或增減份量，每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力不同、對需求量及行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等，而為機動調整，非可一概而論，因之 販賣利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察 得實情。且販賣刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查 緝之危險而無端交付他人或無償代購之理，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。被告與販賣對象即證人吳宣廷、董英全、廖國棟、蘇名驊 、蔡吉祥均非至親，應無甘冒被查緝科以重刑之風險，無償 為渠等代購毒品之理，復參酌被告於偵查中供承：「（你為 何要賣毒品？）沒有工作，因為曾經發生車禍，無法工作， 需要錢維持生活，李俊德（男友）也沒有工作」等語（見 105偵16124號卷第55頁），益徵其販賣海洛因及甲基安非他 命予上開證人係出於營利之意圖，是被告意圖營利販賣海洛 因及甲基安非他命之事實，均堪予認定。
五、被告轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命部分（即附表一編 號8）
㈠訊之被告對於附表一編號8所示時、地，無償轉讓第二級毒 品甲基安非他命予董英全之事實，業於警詢及本院審理時坦 承不諱（見警卷第14頁，本院卷第16頁、第72頁反面、第 132頁反面、第187頁反面、第194頁反面至第195頁，偵查中 未據檢察官訊問此部分事實），核與證人董英全於警詢證述 之情節大致相符（見警卷第58頁，偵查中未據檢察官訊問此 部分事實），並有本院105年聲監字第191號卷附之門號0000 000000號通聯調閱查詢單（申登人：王依君，見本院卷第68 頁）、本院105年度聲監續字第405號通訊監察書及附表二編 號8所示通訊監察譯文可資佐證（出處見附表二編號8備註欄 ）。復有前引臺灣臺南地方法院檢察署檢察官拘票、105年9 月28日警方執行拘提報告書、被告出具之自願受搜索同意書 、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄在卷暨查扣之被 告販賣毒品使用之行動電話1支足憑。
㈡證人董英全於警詢及偵查中供述有施用甲基安非他命之惡習
（見警卷第55頁，105毒偵2145號影卷第169頁），經警於10 5年9月28日採其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命 陽性反應，並經檢察官聲請本院裁定觀察勒戒等情，業如前 述。參之被告於警詢供述：有提供董英全吸食幾口之甲基安 非他命毒品（見警卷第14頁），對照證人董英全於警詢證述 ：當時我沒有錢，要過去跟她（指被告）討藥吃，我去臺南 市永大路住處找她，她請我吸食幾口安非他命而已（見警卷 第58頁），互核相符。是被告就附表一編號8無償轉讓可供 吸食幾口之少量甲基安非他予董英全之事實，亦臻明確。參、論罪科刑
一、附表一編號1-7、9-21部分
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、 販賣。
⒈核被告就附表一編號1-6、16、18-20所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
⒉核被告就附表一編號7、9-15、17所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
⒊核被告就附表一編號21所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，被告係同時販 賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人蔡吉 祥，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規 定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈡被告販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，分別為販賣第一級、第二級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。
二、附表一編號8部分
㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥 ，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明 文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者， 其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成 要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較 ，擇一處斷，以免評價過當。而93年4月21日修正後之藥事 法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑， 得併科5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第 二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1月7日院台法
字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量 標準」，嗣於98年11月20日行政院院台法字第0980073647號 令發布修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項 第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年 人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例 第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定， 而應依各該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項 之規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰，此為本院歷來一貫 之見解（最高法院106年度台上字第369號判決參照）。 ㈡又毒品危害防制條例第9條第1項關於成年人對未成年人犯前 3條之罪（含第8條第2項之轉讓第二級毒品罪）加重其刑至 二分之一之規定，自92年7月9日公布（公布後6個施行）後 ，迄未修正，然於104年2月4日修正增列第2項「明知為懷胎 婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。」規定。另藥事法第83 條第1項轉讓禁藥之法定刑，就得併科罰金部分業於104年12 月2日修正提高為「得併科5千萬元以下罰金」，併為說明。 ㈢被告於附表一編號8所示時、地，無償轉讓「可供吸食幾口 」之甲基安非他命予證人董英全，業如前述，查無積極證據 證明其無償轉讓之數量達淨重10公克以上，且董英全（58年 次）為男性，亦非未成年人，均無毒品危害防制條例第8條 第6項、第9條加重其刑之法定事由，揆諸前揭最高法院判決 意旨，應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被告就附表 一編號8所為，係犯藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓罪 。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪嫌，尚有未洽，惟因社會基本事實相同，應由 本院予以變更起訴法條。又藥事法並無處罰持有禁藥之明文 ，被告轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質 上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰 ，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行 為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高 法院82年度台上字第4076號判決意旨參照），亦即持有禁藥 之行為，依藥事法既不成立犯罪，自無為轉讓高度行為吸收 之餘地，附此說明。
三、被告所犯上開意圖營利販賣第一級毒品11罪、意圖營利販賣 第二級毒品9罪及明知為禁藥而轉讓1罪，犯意各別、行為互 殊，應予分論併罰。
四、刑之加重及減輕
㈠關於累犯之適用
被告有事實欄所載前案受刑之宣告與執行紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷足參，其前案所受刑之執行於102
年10月8日假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢 後，故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，均應依刑 法第47條第1項之規定加重其刑。惟本件販賣第一級毒品罪 法定本刑為死刑或無期徒刑，及販賣第二級毒品罪法定本刑 為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及第65條第1項之規定 ，均不得加重，故僅就販賣第一級毒品罪之法定得併科罰金 部分，及販賣第二級毒品之法定有期徒刑及併科罰金部分， 依法加重其刑。
㈡關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用 ⒈按毒品危害防制條例第17條第2項明定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告就附表一 編號1-6、16、18-21販賣第一級毒品11罪，及附表一編號7 、9-15、17販賣第二級毒品9罪，於警詢、偵查及本院審理 時均自白犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之（販賣 第一級毒品罪僅罰金刑部分、販賣第二級毒品罪僅有期徒刑 及併科罰金部分先加後減之，其餘法定刑為死刑、無期徒刑 部分則不得加重僅減輕之）。
⒉又轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項明知為 禁藥而轉讓罪，與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級