臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈢字第一五三號
上 訴 人 鉅莊營造股份有限公司
法定代理人 莊正義
法定代理人 鄧正治
法定代理人 陳皎眉
右當事人間恢復定作物（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國八十五年五月二十四
日臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第二一五二號第一審判決提起上訴，經最高法院
第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人連帶給付之金額超過新台幣肆佰捌拾萬玖仟伍佰
貳拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄
。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一
，餘由上訴人連帶負擔。
本判決上訴駁回所命之給付，如上訴人於假執行程序實施前，以新台幣肆佰捌拾萬玖
仟伍佰貳拾貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人鉅莊營造股份有限公司（下稱鉅莊公司）邀同上訴人
宏州水電工程有限公司（下稱宏州公司）為連帶保證人，於民國（下同）七十六
年六月三十日與伊訂立承攬合約，承攬伊管理之木柵老人自費安養中心第二期建
築工程（以下簡稱系爭工程），約定保固期間自全部竣工正式驗收合格之七十九
年五月十八日起至八十四年五月十七日止，上訴人鉅莊公司應就系爭工程之缺失
負責無條件修復，上訴人鉅莊公司並於七十九年九月二十日以原審共同被告良固
營造事業有限公司（下稱良固公司）為保證人，立具保固切結書，承諾保固期間
內如因工料不良，有倒塌傾裂情事時，上訴人鉅莊公司接到安養中心通知後三日
內未修復者，由保證人良固公司負責照辦。嗣系爭工程經伊委由台北市土木技師
公會（以下簡稱土木技師公會）鑑定結果，有混凝土抗壓強度不足、氯離子含量
略超過標準、局部結構體混凝土保護層不足、崩裂、剝落及鋼筋外露等瑕疵，可
經由適當補強而修復，修復費用估算為九百五十八萬六千五百二十六元。上訴人
既拒不修補瑕疵，伊自得依民法第四百九十五條之規定，請求上訴人連帶賠償上
開金額。因承攬人鉅莊公司對系爭工程之上開瑕疵有過失，亦應併負不完全給付
之債務不履行損害賠償責任等情，求為命上訴人及良固公司連帶給付九百五十八
萬六千五百二十六元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日起加付法定遲延利息之判
決。（原審駁回被上訴人關於良固公司「連帶」部分之請求，未據其聲明不服。
又本院更一審廢棄原審命上訴人連帶給付之金額及如對其財產為強制執行無效果
時，由良固公司給付之金額超過六百零五萬六千一百三十六元本息部分之判決，
改判駁回被上訴人此部分之訴，並駁回良固公司其餘上訴，未據渠等聲明不服，
已告確定，本院更二審廢棄原審命上訴人連帶給付金額超過五百十七萬八千六百
三十六元本息部分之判決，改判決駁回被上訴人此部分之訴，未據被上訴人聲明
不服，亦告確定）。並聲明上訴駁回。
二、上訴人鉅莊公司等則以：被上訴人所稱系爭工程之瑕疵，上訴人鉅莊公司已於八
十四年五月五日前修復。系爭工程並無混凝土強度不足或含氯離子量過高或結構
體混凝土保護層不足等瑕疵，被上訴人請求上訴人連帶賠償，自屬無據。縱上訴
人應負責，然鉅莊公司與被上訴人所訂之工程合約第三十二條有約定保固期限，
依約㈠建築物之裝修、屋頂牆壁滲漏及道路工程等，保固期限為一年。㈡建築物
構造體，暗渠橋涵或為此等工作之重大修繕者，保固期間為五年，故保固期間自
全部竣工正式驗收合格之七十九年五月十八日起至八十四年五月十七日止即已屆
滿，被上訴人於八十四年十一月八日始主張依民法第四百九十五條之規定，請求
上訴人連帶給付修復費用，已逾約定保固期限及法定瑕疵擔保期限；另工程預算
表，所列之修補項目中第二、三、四、五項，為被上訴人起訴時所未主張，嗣增
加請求有灌水之嫌，另第八、九、十、十一、十三、十四、十五項（即牆面油漆
、平頂油漆、平頂防水粉刷、屋頂漏水處理、地下室ＲＣ牆滲水處理，浴室磁磚
修復、屋突層地坪修補）之保固期間僅一年，早已屆滿，自不得請求此部分金額
；又上訴人若有過失，被上訴人亦與有過失，上訴人至多僅須負擔三分之一之責
任，亦得以之與保固金主張抵銷云云資為抗辯。並聲明一、原判決不利部分廢棄
。二、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件上訴人鉅莊公司以上訴人宏州公司為連帶保證人，於七十六年六月三十日與
被上訴人訂立承攬合約，承攬被上訴人管理之系爭工程，並於七十九年九月二十
日，以原審共同被告良固公司為保證人出具切結書，承諾保固期限（自七十九年
五月十八日起至八十四年五月十七日止）如因工料不良，有倒塌傾裂情事時，上
訴人鉅莊公司接到安養中心通知後三日內未修復者，由良固公司負責照辦；而系
爭工程驗收合格日期為七十九年五月十七日，每層工程施工時混凝土抗壓強度取
樣均試驗合格，系爭工程之保固期限有一年及五年，且承攬契約中並無有關氯離
子含量為若干之約定，土木技師公會於八十四年十月四日取樣，同年十一月八日
提出鑑定報告及上訴人於八十四年五月五日以前，曾修補系爭工程之事實，為兩
造所不爭執（見本院重上更㈡卷第七二頁及第五二頁背面），並有工程合約書及
保固切結書為證（見外放證物），自堪信此部分主張為真實。
四、被上訴人復主張系爭工程經委由土木技師公會鑑定結果，有混凝土抗壓強度不足
、氯離子含量略超過標準、局部結構體混凝土保護層不足、崩裂、剝落及鋼筋外
露等瑕疵，可經由適當補強而修復，修復費用（扣除上訴人主張抵銷之保固金額
）為五百十七萬八千六百三十六元，（起訴原主張估算為九百五十八萬六千五百
二十六元，經本院前審以實際支出修補額核算，駁回一部請求，部分已確定），
並提出工程預算表、工程合約、設計委託契約書、監造委託契約書及發票為證（
見本院重上更㈡卷第三十五頁、更㈠卷第一○四頁至第一四一頁），請求連帶給
付上開金額，而上訴人則以前詞置辯，經查：
㈠定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期限，分為瑕疵發見期限及權利行使期限，
前者謂定作人非於其期限內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期限，民法
第四百九十八條至五百零一條之規定屬之；後者指擔保責任發生後，定作人之權
利應於一定期限內行使，否則歸於消滅之期限，民法第五百十四條之規定屬之。
又民法第四百九十八條及第四百九十九條所規定之瑕疵發見期限，得以契約加長
，但不得減短，民法第五百零一條亦定有明文。依系爭承攬合約第二十二條及保
固切結書所約定，系爭工程之瑕疵保固期限參照民法規定如次：一、建築物之裝
修，屋頂牆壁滲漏及道路工程等，保固期限為一年。二、建築物構造體，暗渠橋
涵，或為此等工作之重大修繕者，保固期限為五年。則前者期限一年，後者期限
為五年，即分自七十九年五月十八日起至八十年五月十七日及八十四年五月十七
日止，此一年、五年之期限應屬瑕疵發見期限（第二十二條約定保固期限參照民
法規定），倘被上訴人於一年及五年內分別發見上述二項瑕疵，即得於發見後一
年內（即八十一年五月十六日、八十五年五月十六日）主張權利。被上訴人於起
訴狀業已明載「目前已委託鑑定單位採樣，現詳為鑑定中，故特此聲明保留因混
凝土含氯量過高而致之現存隱藏性損害部分之請求權」等語，有起訴狀可稽，上
訴人抗辯被上訴人八十四年十一月八日之關於建築物結構體變更之訴，已超過時
效不得請求云云（見本院更三卷第十九頁），尚非有據。至於關於建物裝修、屋
頂牆壁滲漏及道路工程等範圍之修繕屬一年保固範圍，被上訴人起訴時已逾保固
期間，上訴人即得以時效對抗之。
㈡被上訴人主張系爭工程有混凝土抗壓強度不足、氯離子含量略超標準及局部結構
體混凝土保護層不足、崩裂、剝落及鋼筋外露尚未處理等瑕疵，並提出建築師公
會及土木技師公會鑑定報告書為證（見外放證物），雖為上訴人所否認，惟：
⒈系爭工程經原審於八十四年八月二十四日赴現場勘驗，發現除佛堂外側走道、七
樓走道、七○二室天花板：：等部分有修補過痕跡外，三樓三一○室天花板粉刷
層有一條漲裂痕跡，四樓四○三室天花板有粉刷層脫落現象，八樓頂柱外觀有龜
裂現象，一樓餐廳入門右側靠窗第一根柱，有若干裂隙，八樓頂走道樑外觀上有
龜裂現象，七樓彩光照下樑邊緣剝落，現以鋼板遮蓋，七○六室浴室天花板有滲
水現象，地下室體能活動室入門左手對角線一處牆角處，有滲水現象，有二塑膠
管插入牆內引水，將水導入地下室水箱，外側再以一磚牆阻隔，記明筆錄在卷（
見原審卷第五十九頁至六十七頁），而證人即系爭工程之設計建築師黃有良亦在
原審證稱：「．．系爭大樓確有混凝土保護層不足、鋼筋外露現象」等語（見原
審卷第一三八頁反面），復經參酌土木技師公會鑑定結果亦認為：「本大樓系爭
建物除氯離子含量過高之局部瑕疵外，亦有混凝土抗壓強度不足、局部結構體混
凝土保護層不足、崩裂、剝落及鋼筋外露銹蝕及局部剝落、滲水、結構體及非結
構體之裂縫及裂痕」（見外放證物之該鑑定報告書第五頁之記載），足證系爭工
程確有上開瑕疵存在。
⒉台北市建築師公會及土木技師公會鑑定報告書內所載之三樓及七樓部分混凝土強
度與平均值雖有不同（見外放證物之上開鑑定報告書），但查該二公會均係於同
一樓層取樣測試，由於因取樣地點不同，所獲致之結果當然有可能會有所不同；
而證人即土木技師鑑定報告之鑑定人沈長秀、李裕寰亦在原審一致證稱此可能為
取樣位置不同所造成等語（見原審卷第一三六頁至一三八頁），惟其測試後所得
之混凝土強度之平均值均小於設計值210kg/c㎡之85%之容許值，尚難以該二鑑定
報告所載數值不同，遽而推翻上開兩份鑑定報告之結果，益證系爭工程確有前開
瑕疵存在。
⒊鋼筋外露形成原因之一為保護層不足，雖暫時對結構安全無影響，但可能縮短使
用年限，且時間一久，亦可能影響結構安全，業經證人黃有良、沈長秀在原審證
述明確（見原審卷第一三八頁背面及第一三六頁正面）。雖上訴人抗辯鋼筋外露
之瑕疵均已修補，而原審赴現場勘驗，亦發現多數房間之天花板已無鋼筋外露現
象，均有修補之痕跡（見原審卷第五九頁至第六七頁），但查土木技師公會於其
鑑定報告就系爭工程損壞情況及修補方式檢討項下認為先前已由包商修補之部位
，修補方式不適當，應重新處理。故鋼筋外露雖經上訴人鉅莊公司修補，惟因其
方式不適當，仍對日後結構安全有影響（見該鑑定報告書第六頁），足見系爭建
物仍有混凝土保護層不足及鋼筋外露等影響結構安全之瑕疵存在。
⒋系爭工程建物之氯離子含量，依土木技師公會鑑定報告記載，係介於0.071至
0.79 kg/m3，平均值為0.445kg/m3。而依據內政部營建署訂頒「混凝土構造工程
施工規範」，防止腐蝕之最大水溶性氯離子含量：鋼筋混凝土暴露於含氯之環境
為0.30kg/m3，一般環境下為0.60kg/m3，系爭工程建物係適用一般環境之標準，
就各別樓層而言，地下室、二樓、四樓、六樓及七樓之氯離子含量均符合標準，
一樓、三樓、五樓之氯離子含量略超過標準，經研判系爭大樓應不屬海砂屋（見
該鑑定報告書第五頁）。再依台北市建築師公會鑑定報告記載，七樓屋頂樑為
1.164635kg/m3， 大於標準值0.6kg/m3（見該鑑定報告書第一頁）。而本院前審
囑託中華民國建築技術學會鑑定，雖該鑑定報告書（見外放證物）之鑑定結果記
載：「依國立台灣工業技術學院營建工程技術系所作混凝土氯離子含量（海砂）
檢測試驗報告書，試樣編號一－九之氯離子含量介於0.078－0.629kg/m3 ，平均
值為0.395kg/m3小於標準值0.6 kg/m3。就各別樓層而言，三樓及五樓試樣編號
四－九之氯離子含量均小於標準值0.6kg/m3，而一樓之試樣中編號二之氯離子含
量為0.478kg/m3小於標準值0.6 kg/m3，編號一之氯離子含量為0.626kg/m3及編
號三之氯離子含量為0.629 kg/m3，均略超過標準值0.6kg/m3，而一樓之三試樣
（編號一－三）之氯離子含量其平均值為0.578kg/m3小於標準值0.6kg/m3。依整
體評估，鑑定標的物氯離子含量應符合標準，局部瑕疵可予處理改善」（見該鑑
定報告書第三頁），惟上開三份鑑定報告之氯離子含量，因各層樓之試體取樣位
置不同，測試結果因而有所不同，而中華民國建築技術學會係取樣九處，有二處
略高於標準值（見該鑑定報告附件⑹），該學會鑑定報告書附件⑼之附註⑹記載
：「試樣編號處有＊號者表示試驗值已超過規定」，即一樓部分之⒈⒉⒊號試樣
，三樓部分之⒋⒍號試樣，五樓部分之⒐號試樣，足見系爭工程建物存有部分氯
離子含量過高之瑕疵。雖系爭工程建物氯離子含量，尚不屬於海砂屋，惟系爭工
程建物有鋼筋外露現象，已如前述，且有土木技師公會之鑑定報告書可稽（見外
放證物），復為上訴人所不爭執（見原審卷第一三八頁正面），而證人黃有良更
在原審證述：「：：鋼筋外露現象我有去看過」（見原審卷第一三八頁背面），
又鋼筋外露係因保護層不足所造成，亦據證人即土木技師鑑定報告之鑑定人沈長
秀在原審證述屬實（見原審卷第一三六頁正面），另證人黃有良復證稱：「系爭
大樓確有混凝土保護不足，又鋼筋外露，．．我認為是粉刷的問題，因用了含氯
（離子）過量的砂以致於侵蝕結構性，．．可能有幾車砂子有問題」（見原審卷
第一三八頁背面）。按系爭工程建物為證人黃有良設計及監造，對系爭工程建物
問題出現之始末，自知之甚稔，且其為專業建築師，以其專業知識研判造成鋼筋
外露之原因全係因粉刷使用含氯離子過量之砂所致，應可憑信。故氯離子含量過
高，可能侵蝕系爭工程建物之結構體，亦為形成鋼筋外露原因之一，系爭工程建
物氯離子含量雖尚不屬於海砂屋，但一樓、三樓及五樓氯離子含量已超過標準，
且實際上又已發生鋼筋外露現象，自不得以非屬海砂屋，即遽認其並無氯離子含
量過高之瑕疵存在。
⒌雖上訴人抗辯施工過程中，每次混凝土之施作，均作報告，且均合格，而完工後
，均經建管單位及被上訴人驗收合格，驗收時除審視建物之外觀外，尚一併檢驗
建物之結構是否與設計相符，並無混凝土強度不足之問題云云，惟查，依台北市
政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第十九條規定（參見本院更㈢卷第二
十七頁），工程之驗收項目，就建築類而言，係⑴建築物外圍長、寬、高尺寸、
GL 、FL高程、各層高度及總高度。⑵建築物內外環境之整理。⑶建築物內部、
門窗、櫥櫃、盥洗設備、機電房、地坪、梯間、管道間、天花板、屋頂等各項設
施及內外裝修之尺寸與規格，並無將混凝土抗壓強度及氯離子含量列入驗收項目
，足見建管單位及被上訴人之驗收，僅就上開規定項目為驗收，即僅就建物之外
觀為審視，並未就內部結構體予以檢視，則對隱藏性之瑕疵自無從知悉。故縱系
爭建物通過驗收，尚與混凝土抗壓強度及氯離子含量是否符合法定標準與否尚屬
無涉。
⒍上訴人固抗辯「每層工程施工時混凝土抗壓強度取樣均試驗合格」云云，惟查建
築工程所使用之混凝土於澆製施工前，依建築技術規則第三百五十一條之規定，
應至少取兩個試体試驗其壓力強度，而該試体取樣之方法，或從待試混凝土中採
取樣品，或從預拌混凝土運送車取樣（須令攪拌鼓高速旋轉約𢲜轉，使混凝土充
分拌和後，捨棄最初排出之部份，而於其後排出之部份取樣），亦據證人邱榮南
之證述：「我是工地主任，施工期間我都現場，預拌混凝土車來到現場，按規定
一百個取三個試體」等語屬實，（參原審卷第一三八頁背面）。故系爭工程混凝
土之試体，僅係在澆製施工前之先行取樣，而非直接取自澆灌完工後之混凝土，
故僅能表示其澆置前之品質或抗壓強度符合準備，至其最後完工之系爭建物是否
符合抗壓強度標準，因尚涉及混凝土澆灌、養護．．等問題，自無從以澆置完工
前之試驗結果作為已符合規定之認定；且系爭建物經台北市土木技師公會以現場
鑽心取樣之方式，以試驗混凝土之抗壓強度，顯較澆製施工前之取樣更為精確，
而且鑑定之結果，系爭建物之混凝土抗壓強度之平均值僅為為169.01㎏／ＣＭ，
小於容許值為17 8.5㎏／ＣＭ（即210㎏／ＣＭ×85％），確有混凝土抗壓強度
不足之瑕疪。再建管單位及被上訴人之驗收，僅係就建物之外觀審視是否與建築
設計相符並具通常之效用，對隱藏性之內部結構瑕疵自無從知悉，已如前述，設
建造已經試體測試合格及經定作人驗收合格即認定所交付之工作物已無瑕疵存在
，則兩造間所訂之契約又何須約定保固期間及修繕責任。系爭工程建物於七十八
年間完工（見台北市建築師公會鑑定報告書第三頁），驗收合格日期為七十九年
五月十七日（見本院重上更㈡卷第七二頁及第五二頁背面），迄八十四年四月二
十七日台北市建築師公會會勘時，約僅經過五、六年而已，即已測試出有混凝土
強度不足之瑕疵，顯見系爭工程於施作時即有隱藏性之內部結構瑕疵存在。
⒎上訴人雖抗辯被上訴人仍應提出驗收報告云云，惟已據被上訴人陳明因納莉颱風
淹水而無法提出（見本院更㈢卷第三十二頁），惟縱未能提出，然驗收與混凝土
抗壓強度及氯離子含量符合標準與否無涉，已如前述，故尚不能因被上訴人無法
提出驗收報告，而為上訴人有利之認定。
㈢系爭工程既有如前所述之瑕疵存在，而上訴人鉅莊公司為營造廠商，承攬該工程
應善盡其義務，選擇適當之預拌混凝土及品質良好之砂石，審慎施工，注意工程
品質；詎系爭工程完工不過五、六年，即出現混凝土強度不足、氯離子含量過高
及鋼筋外露等影響結構安全之瑕疵存在，自係可歸責於上訴人鉅莊公司，被上訴
人依民法第四百九十五條之規定請求損害賠償，於法並無不合。再系爭工程之瑕
疵，尚可經適當補強而修復，經修復後可達原設計之結構安全程度，有土木技師
鑑定報告可稽（見外放證物之該鑑定報告）。依該鑑定報告之記載，混凝土強度
之補強，建議採用鋼鈑補強法或加大構材斷面方式；氯離子含量偏高之樓層，應
做防蝕處理；保護層剝離等，則應先清除不良混凝土，再澆灌環氧樹脂砂漿；柱
、樑、牆之裂縫，則以環氧樹脂灌注補強或塗刷縫劑後，重新粉刷；經估算修補
費用為九百五十八萬六千五百二十六元，固有該公會鑑定報告及附件修補費用估
算表可稽（見本院重上更㈡卷第三四頁）。惟被上訴人自認系爭建物修繕工程，
嗣實際發包予訴外人天佳福公司施作，實際支出為工程費用計五百九十萬元，及
委託財團法人工業技術研究院設計監造之費用十五萬六千一百三十六元，亦有工
程預算表、工程合約、設計委託契約書、監造委託契約書及發票可佐（見本院重
上更㈠卷第一○四至一四一頁、重上更㈡卷第三十五頁），故自應以上開被上訴
人實際支出金額範圍計算損害。上訴人辯稱主要修補項目統計表就三、二、一樓
平頂面積分別係一千六百、一千七百、一千八百平方公尺，而系爭工程建物總平
頂面積為一萬一千四百七十四平方公尺，平均每樓層亦僅約一千四百三十五平方
公尺，不可能有一千五百平方公尺以上之面積，且油漆之合理市價每平方公尺僅
三十餘元，而報告之單價卻高達一百八十元；再報告第七頁就非以一式計價者，
未按其附註所稱應按實件量結算，及該修補費用估算表其中大部分僅屬一年之保
固期限，而該期限業已屆滿，被上訴人嗣後雇工修補工程以該估算表估算工程數
量計價亦不合理云云，然查：
⒈系爭工程建物非必每樓層面積皆同等大小，而該修補費用估算表所列之單價，係
根據台北市政府所編損害修護標準單價表所編列，證人葉芳耀既已證述工程預算
表（見本院重上更㈡卷第三五頁）中，第二、三、四、五、六、七共六項，就是
修補費用估算表（見本院重上更㈡卷第三四頁）之第三項、第八項，被上訴人所
提出之其與訴外人天佳福公司間所訂之營繕工程合約、與訴外人財團法人工業技
術研究院間所訂之補強工程設計委託契約書及施工監造委託契約書、粘貼憑證用
紙暨統一發票共計三十八頁（見本院重上更㈠卷一○四頁至第一四一頁）等文書
所涉工程之項目及範圍，為上訴人應負責之範圍（工程預算表除第十一、十三、
十四、十五項外均屬上訴人鉅莊公司應負修補及賠償責任之範圍，詳如下述）。
⒉被上訴人於八十四年四月二十日函知上訴人應就系爭工程目前發現之缺失予以修
復（見外放證物之原證三），並於八十四年五月十七日提起本件訴訟，而上訴人
抗辯工程預算表（見本院更二卷第三十五頁）中第八、九、十、十一、十三、十
四、十五項（即牆面油漆、平頂油漆、平頂防水粉刷、屋頂漏水處理、地下室Ｒ
Ｃ牆滲水處理，浴室磁磚修復、屋突層地坪修補）之保固期間僅一年，早已屆滿
云云，經查：「上開第八、九、十項係屬結構體修復後之修飾粉刷，第十一、十
三、十五項是結構體瑕疵外，其他部分漏水、地坪之修補處理、十四是漏水修補
後，磁磚的回復處理，但漏水也會銹蝕，結構體就會有問題，預防性的措施」等
情，業據證人葉芳耀證稱無訛（見本院更三卷第三十頁），則第八、九、十項仍
應屬建築物構造體保固範圍，其餘則屬建築物之裝修、屋頂牆壁滲漏等保固範圍
，則第十一、十三、十四、十五項已罹於一年保固時效自不得請求上訴人負責修
補賠償，而第一項至第十六項金額共計為五百六十萬零一千三百零三元，扣除上
開第十一、十三、十四、十五項部分金額三十四萬八千八百元（二六三四○○元
、三五○○○元、二二○五○元、二八三五○元）外為五百二十五萬二千五百零
三元，並加計上開預算表第十七、十八項所列定額比例之保險費、營業稅（百分
之零點三之營造綜合保險費一萬五千七百五十八元，及百分之五營業稅二十六萬
二千六百二十五元），合計上訴人應負責之保固修補工程費用，共為五百五十三
萬零八百八十六元。
⒊被上訴人將系爭工程建物結構體補強之修繕，發包予訴外人天佳福公司施作，已
如前述，而其另就應修補工程，委託財團法人工業技術研究院設計監造，共支出
設計監造費十五萬六千一百三十六元，有被上訴人所提出之工程合約、設計委託
契約書、監造委託契約書及發票可稽，足見被上訴人為系爭修補工程確有上開支
出，屬上訴人保固賠償範圍之內。
五、上訴人鉅莊公司於七十九年九月二十日以良固公司為保證人，出具保固切結書，
承諾保固期限內如因工料不良，有倒塌傾裂情事時，上訴人鉅莊公司於接到安養
中心通知後三日內未修復者，由保證人良固公司負責照辦。另上訴人宏州公司之
章程中規定就其業務得為對外保證（見本院重上更㈠卷第四四頁），而上訴人鉅
莊公司所承攬之系爭工程，除建築工程外，尚包括水電工程、空調工程及電梯工
程。其中水電及空調工程均為上訴人宏州公司之營業項目，則上訴人宏州公司為
系爭工程之保證人，並未違反其章程及公司法之規定，足見上訴人宏州公司所辯
其所為之保證，違反其章程及公司法之規定而無效云云，自屬無據。
六、上訴人另抗辯系爭工程之設計及監造人黃有良建築師，係被上訴人所委任，代替
被上訴人在現場監督工程之進行，係被上訴人之使用人，亦係被上訴人之代理人
，系爭工程縱有瑕疵，建築師失職，被上訴人須負責，縱上訴人須負責，無論依
民法第二百二十四條或第二百十七條規定，均得主張過失相抵，上訴人僅須負擔
三分之一之責任云云，惟按民法第二百二十四條所稱之使用人，固可類推適用於
修正前民法第二百十七條之規定，將損害賠償權利人其使用人之過失，視同損害
賠償權利人之過失，適用過失相抵之原則，以減輕損害賠償義務人之責任。惟該
條所指之使用人，必以債務人對該輔助債務履行之第三人行為得加以監督或指揮
者為限，若被選任為履行債務之人，於履行債務時，有其獨立性或專業性，非債
務人所得干預者，即無上開過失相抵法則之適用（參照最高法院九十年度台上字
第九七八號判決）。系爭工程之設計及監督，雖係被上訴人委由專業之黃有良建
築師為之，惟黃有良建築師係依其專業而為，並不受被上訴人之指揮及監督，依
上開說明，自非被上訴人之使用人或代理人，即無適用民法第二百二十四條規定
之餘地（參照最高法院七十五年度台上字第一三一七號判決），自亦無過失相抵
法則之適用。
七、又依系爭工程合約於第三條約定總價款為「八千七百七十五萬元」，又於第四條
第四項約定：「經正式驗收合格，按工程結算總價百分之一留為保固金」（見外
放證物之原證一），而系爭工程已於七十九年五月十七日驗收合格，此為兩造所
不爭執（見本院重上更㈡卷第七二頁及第五二頁背面），則上訴人主張以八十七
萬七千五百元之保固金抵銷，自屬有據。是被上訴人原得請求賠償之修復費用為
修補工程費用五百五十三萬零八百八十六元及設計監造費用十五萬六千一百三十
六元，共五百六十八萬七千零二十二元，經與八十七萬七千五百元之保固金抵銷
後，被上訴人僅得請求四百八十萬九千五百二十二元。
八、綜上所述，被上訴人依據瑕疵擔保損害賠償責任、不完全給付之債務不履行損害
賠償責任及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付四百八十萬九千五百二十
二元及自起訴狀繕本最後送達之翌日即八十五年五月一日起至清償日止，按年息
百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分（除確定部分外）之
請求，即屬不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決
，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上
開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部
分不當，求予廢棄改判，為無理由。末查上訴人就上訴駁回所命之給付，既陳明
願預供擔保，以代釋明，聲請宣告免為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之
擔保金額，併予准許。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以
影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、
第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十二條、第七十九條但書、
第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 九 日 民事第十五庭 審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇 法 官 李 錦 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十 日 書記官 明 祖 全
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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