台灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第三○九號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 乙○○
右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十六日臺灣桃園地方
法院八十七年度訴字第一四０六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審
，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：兩造係兄弟，於民國八十一年六月二十三日與其他兄弟即訴外人黃 文立、黃水木、黃六德、黃建民訂立合約書（下稱系爭合約書），約定父親黃阿 傳生前購買分別登記於各兄弟名下之二十八筆土地，如有出售，須由兄弟過半數 以上同意方得為之，所得價款扣除費用後由兄弟六人平均分配。其中坐落桃園縣 八德市○○段第九七五、九七九號土地為系爭合約書所載登記於被上訴人名下之 土地，被上訴人於八十六年六月二十五日出賣他人，依約伊應受分配新台幣（下 同）一百七十二萬三千五百八十三元，被上訴人雖以伊先前將所有坐落桃園縣大 園鄉○○○段大埔小段第五五五、五七五號（下稱系爭第五五五、五七五地號） 土地出售，未給付被上訴人應分配款三百八十二萬五千元為由主張抵銷，然該二 筆土地非屬系爭合約書所列土地，伊並無分配予兄弟之義務，爰依系爭合約，求 為命被上訴人給付一百七十二萬三千五百八十三元及自八十六年七月九日起至清 償日止，按年息百分之五計算利息之判決。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不 服，提起上訴，並減縮部分利息之請求，本院前審除減縮部分外，廢棄原審判決 ，並命被上訴人應給付上訴人一百七十二萬三千五百八十三元，及自八十七年十 一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人不服，提起第 三審上訴，經最高法院廢棄發回。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上 訴人後開第二項之訴部分與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判 均廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一百七十二萬三千五百八十三 元，及自八十七年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊出售系爭第九七五、九七九號土地，依約固應分配與上訴人一 百七十二萬三千五百八十三元。惟兩造及其兄弟於五十九年分家，伊父同意以其 所有財產由兄弟六人分配，兄弟乃推黃水木就伊父單獨所有土地（即單業）分配 與兄弟各人，至伊父與他人共有之土地（即共業），則口頭約定無論登記何人名 義，均將來再行分配。伊父生前登記上訴人名下之系爭第五五五、五七五號土地 ，及以其他兄弟名義登記之大湳段第九四七、八三八之三、八三八之一二、大埔 小段第四０一、四一三、四一四、四一六、四二四號土地，共計十筆，均屬伊父 與他人共有土地，尚未分配，系爭合約書內僅列另二十八筆土地，漏列之上開十 筆土地，仍屬兩造及其兄弟共有。系爭第五五五號、第五七五號土地應有部分均 為一四四０００分之三一五００，面積合計約三百零六坪，上訴人於八十三年五
月十六日出售，據其他共有人稱每坪售價為七萬五千元，上訴人之應有部分所得 價金為二千二百九十五萬元，伊應分配六分之一即三百八十二萬五千元，與上訴 人主張之前開債權一百七十二萬三千五百八十三元，給付種類相同，且均屆清償 期，自足抵銷等語置辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請 准供擔保免假執行。
三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規 定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實 及主張之法律關係為論斷。經查：上訴人主張於八十一年六月二十三日與被上訴 人及其他兄弟訂立系爭合約書，約定兩造父親黃阿傳生前購買分別登記於各兄弟 名下之如該合約書附表所記載坐落桃園縣八德市○○段及大園鄉○○○○○段等 二十八筆土地，如有出售，所得價款扣除費用後由兄弟六人平均分配，本件桃園 縣大湳段第九七五、九七九地號土地為系爭合約書中所載登記於被上訴人名下之 土地，被上訴人於八十六年六月二十五日出售他人，依系爭合約書應分配予上訴 人之金額為一百七十二萬三千五百八十三元等情，業據提出系爭合約書、不動產 買賣契約書、土地登記簿謄本、應分配款計算式影本各一份為證（見原審卷第七 頁至第三八頁、第四十一頁），並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主 張為真正。惟被上訴人提出抵銷抗辯，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭 點厥為：①第五五五、五七五地號土地是否為系爭合約書附表漏載之土地？②被 上訴人對上訴人有無抵銷債權存在？茲分述如下： ㈠第五五五、五七五地號土地係屬系爭合約書附表漏載之土地： ⒈依兩造及其他兄弟黃六德、黃文立、黃水木、黃建民等六人於八十一年六月二十 三日訂立之系爭合約書約定，彼六人共同擁有如該合約書附表所記載之二十八筆 土地，而上開二十八筆土地分別登記於黃六德、黃水木、被上訴人及上訴人等四 人名下，且均係與他人共有之土地，兩造及其他兄弟六人約定：該二十八筆土地 當時因法令需要分別登記在某個兄弟名下，其實為兄弟六人均等所有，該土地之 出售由兄弟過半數以上之同意方得出售，所得價款扣除費用後由兄弟六人平均分 得享有等情，有系爭合約書一份可證（見原審卷第七頁至第十五頁），並為兩造 所不爭執。依系爭合約書附表所載，系爭第五五五、五七五地號土地與大湳段第 九四七、八三八之三、八三八之一二及大埔小段第四○一、四一三、四一四、四 一六、四二四地號土地共十筆（下稱系爭十筆土地），均非系爭合約書所約定二 十八筆土地之範疇，惟被上訴人主張兩造及其他兄弟於五十九年分產時，伊父黃 阿傳僅以其單獨所有土地（即單業）分配兄弟各人，至於伊父與他人共有土地（ 即共業），因當時法令限制，則口頭約定無論登記何人名義，均將來再行分配， 而上開包含系爭第五五五、五七五地號等十筆土地均係伊父與他人共有之土地， 與系爭合約書所約定二十八筆共有土地之情形相同，為系爭合約書所漏載等語。 上訴人則否認五十九年分產時，有何單業分、共業不分之口頭約定，主張系爭第 五五五、五七五地號土地於五十九年分產時即分屬伊所有，係五十九年分產表上 所列之「本厝地」範圍，並非系爭合約書所漏載而應與其他兄弟均分買賣價金之 土地等語。
⒉經查：依上訴人所提出「中華民國五十九年黃家分（份）產地表 (下稱系爭分產
表，見前本院卷第八一頁) 上所列標明地號之土地，於五十九年分產之際均屬兩 造之父黃阿傳單獨所有，而分別登記於兩造及其他兄弟個人名下，當時黃阿傳尚 有其他與他人共有之土地未在該次分產表所列土地之內等情，有土地登記謄本附 卷可稽 (見台灣桃園地方法院八十七年易字第四二二號刑事卷〈下稱原法院刑事 卷〉第一九六頁至第二五Ｏ頁) ，並為兩造所不爭執。且上訴人因本件價金分配 糾紛而向原法院檢察署告訴被上訴人涉嫌背信罪時，證人即兩造之兄弟黃水木、 黃六德、黃文立、黃建民於上開刑事案件審理時，均到庭證稱：伊父親生前，共 有土地沒有分，單獨的有分等語（見原法院刑事卷第二十三頁）。證人即兩造兄 弟黃六德於原審證稱：五十九年分家時，登記父親單獨所有之土地有分配，與他 人共有土地則未分配，僅言明如有買賣，價金再行分配等語（見原審卷第一○五 頁）；嗣於本院審理時則證稱：「五十九年分財產的事情是我分到五七四地號， 其他地號我不記得．．．五七四的部分沒有辦過戶，還是我和上訴人共有，．． ．當初單業都有分，共業都沒分。共業的部分是約定賣出去之後，價金一人分六 分之一。．．．五五五、五七五地號我和上訴人共有的，登記上訴人名字，我不 知為何父親辦給他，如果賣五七五、五五五土地，錢要分一半給我。．．．五七 五、五五五地號是我父親和人共業的，所以沒有分，是兄弟大家要分的。應該是 共業沒分，單業有分，其他的我不記得。所以應該是後來講的才是正確的」等語 （見本院上字卷第七十八頁反面、七九頁）。雖證人黃六德就五五五、五七五土 地一度供稱係其與上訴人共有，惟立即確認「五七五、五五五地號是我父親和人 共業的，所以沒有分，是兄弟大家要分的，應該是共業沒分，單業有分」，核與 黃六德與其他兄弟於歷次作證均證述五十九年分產時，係僅就黃阿傳單獨所有之 土地分配，與他人共有之土地並未分配等情相符，尚堪信為實在。至上訴人辯稱 ：未分配之土地，僅限八德市之土地云云，惟查系爭合約書附表最後一頁所載以 上訴人名義登記之土地 (即大園鄉五塊厝大埔小段四一一、四一二、四二五、四 二六地號之土地) ，及未列於系爭合約書之系爭十筆土地中以黃六德名義登記之 五筆土地（即第四○一、四一三、四一四、四一六、四二四地號），均屬大園鄉 之土地，故上訴人主張並非共業土地未分，而係僅限於八德市之土地未分云云， 委無足採。故被上訴人主張兩造及其他兄弟於五十九年分產時，係僅就單業土地 分配，共業土地並未分配等情，尚非無稽。
⒊又查：載於系爭合約書內之二十八筆共業土地之持分僅登記於兩造及黃水木、黃 六德等四兄弟所有，其餘黃文立、黃建民二人均非登記名義人，倘非兩造與其他 兄弟先於五十九年分產時口頭約定共業土地俟買賣後再就價金分配，衡情兩造及 黃水木、黃六德等四兄弟何以願意於八十一年六月二十三日簽訂系爭合約書，而 將上開二十八筆共業土地提供予六兄弟就買得價金平均分配？又系爭十筆土地中 之七筆土地 (即四○一、四一三、四一四、四一六、四二四、八三八之三及八三 八之十二) 之持分均登記予黃六德所有，黃六德亦於本院到庭證稱：伊名下七筆 土地以後賣了是要大家分的，因為是共業的，五十九年分家時大家就講好，共業 的以後賣了要一起分，當時是父親買的，登記在伊名下等語 (見本院上字卷第二 四八頁) 。倘非兩造及其他兄弟間於五十九年間分產時確有共業土地無論登記於 何人名下，均於日後就賣得價金再行分配之口頭約定，黃六德何以願意將上開未
載於系爭合約書中七筆共業土地之日後出售價金與其他兄弟平分？至系爭十筆土 地中大湳段第九四七土地、八三八之三、八三八之十二等三筆土地之持分，早於 五十五、五十七、五十八年即以買賣為原因而分別登記為黃水木、黃六德所有， 另七筆土地 (即第五五五、五七五、四一○、四一三、四一四、四一六、四二四 ) 雖於六十七、六十八年始由甲○○、黃六德分別自黃阿傳取得持分所有權，惟 於五十九年分產時均為黃阿傳與其他人共有之土地，則黃阿傳對上開共業土地之 持分仍屬兩造及其他兄弟間可得預期繼承之財產，自非不得概括約定共業土地俟 賣得價金再予分配，故上訴人辯稱該七筆土地於五十九年分產當時因未經上訴人 及黃六德取得持分所有權，而無從為日後賣得價金平分之約定云云，尚與事理有 違，要無足取。從而，被上訴人主張五十九年分產時，兩造及兄弟間即有共業土 地俟日後賣得價金再行分配之口頭約定等情，即屬有據，應堪信為實在。 ⒋上訴人雖主張系爭分產表上所載「本厝地」之土地即指第五七四及系爭第五五五 、五七五地號之土地，係五十九年分產時由伊與黃六德抽籤所分得之土地，系爭 第五五五、五七五地號土地並非尚未分配之土地，亦非系爭合約書所漏載之土地 等語。惟被上訴人辯稱系爭分產表上所載之「本厝地」，僅指第五七四地號土地 等語。經查：據製作系爭分產表內容之證人黃水木證稱：本厝地係分給上訴人與 黃六德，本厝地是第五七四地號，舊厝地是第五七五與五五五地號，本厝地是單 獨所有權，舊厝地是共有土地，均是建地等語。證人黃六德亦證稱：伊分到之本 厝地的二分之一之地號是五七四等語（均見原法院刑事卷第二五頁）。且上訴人 於其告訴被上訴人涉嫌背信罪審理時，曾於原法院刑事庭自承：第五五五、五七 五地號土地係伊父親於六十八年分給伊的，伊父親生前就將他所有土地分給六個 兄弟，只有八德市的土地沒有分等語 (見原法院刑事卷第十頁反面，影本附於本 院卷第一二九頁) ，惟於被上訴人經本院刑事庭判決無罪確定後，復於本件民事 訴訟審理中改稱第五五五、五七五地號土地屬系爭分產表所列之「本厝地」範圍 ，於五十九年分產時分歸上訴人與黃六德云云，其先後所陳不一，已足啟人疑竇 ；雖上訴人辯稱：伊在台灣桃園地方法院刑事庭說的意思是指在六十八年登記給 伊第五五五、五七五地號土地，係五十九年分給伊云云（見本院卷第一四四頁） ；惟兩造及其他兄弟僅於五十九年分產，倘第五五五、五七五地號土地果係系爭 分產表上「本厝地」之範圍，而由上訴人於五十九年因分產取得，上訴人於上開 刑事庭欲表示該二筆土地為伊所分得時，衡情當陳述「於五十九年分給伊」，而 非陳述「於六十八年分給伊」，故系爭第五五五、五七五地號土地是否即系爭分 產表上所列「本厝地」之範圍，即非無疑。又查：依上訴人所提出之分產表草稿 (見本院上字卷第三三頁)上即有「本屋」與「舊厝地」之區別，證人黃水木於原 法院刑事庭所提出上訴人辯稱尚未成立之分產表（見原法院刑事卷第三六頁）， 亦有「本厝」之字句；而據上訴人於八十八年十月十四日提出陳明狀所附照片及 說明之附件自承：「一、五十九年以前原來之『舊厝地』建於地號五七五上，而 另一持有人游金朝之舊厝地則建於地號五五五上；因為土造房屋於颱風過境而倒 塌，之後才於地號五七四另建造七間磚瓦房屋，．．．。二、於五十九年分產時 ，由甲○○與黃六德分得『本厝地』各一半，房屋每人三間，中間為公廳」等語 (見本院上字卷第一二七頁至第一三四頁)，可見因先前家族之舊屋建造於五七五
、五五五地號土地上，後來居住之房屋建造於五七四地號土地上，兩造及其他兄 弟於五十九年分產之際，即有「本厝地」與「舊厝地」之觀念，而以「本厝地即 本屋目前所在之土地─指第五七四地號土地、舊厝地即舊屋所在土地─指第五七 五、五五五地號土地」之習慣稱謂。故被上訴人辯稱系爭分產表上所記載之「本 厝地」僅指第五七四地號之土地，而不包括系爭第五七五、五五五地號之土地等 語，即與上開上訴人所提證據資料相符，應堪採信。 ⒌上訴人復以系爭分產表記載伊分得「本厝地」之面積為○．一二七五公頃，與系 爭第五七四、五五五、五七五地號等三筆土地面積之一半即○．一三一九公頃｛ 0.1625＋（0.2180＋0.2456）×31500÷144000＝0.2639 ，一半約為0.1319公頃 ｝ (參照土地登記簿謄本、上訴人提出之分產表面積計算書，見本院上字卷第一 八七頁至第一八九頁、第一一○頁），相差○．○四四公頃至為接近，而主張該 「本厝地」係指第五七四地號及系爭第五七五、五五五地號之三筆土地云云。惟 查：系爭分產表所列載明地號之土地於五十九年分產時均屬個人單獨所有之土地 ，並未包括與他人共有之土地，且其中第一一七六、一一七二、五三五、五三六 、「本厝地」、一一六八、一一六九、五三七地號土地之持分欄均註明「全」， 益徵五十九年分產時係僅就單業土地為分配，系爭分產表上之「本厝地」自應僅 指單業之第五七四地號土地，而不包括與他人共有之系爭第五七五、五五五地號 土地。雖第五七四地號土地之面積僅Ｏ．一六二五公頃，由上訴人與黃六德各分 得二分之一之結果為各得Ｏ．Ｏ八一二五公頃，與系爭分產表上「本厝地」記載 上訴人分得面積為Ｏ、一二七五公頃不符，且相差Ｏ．Ｏ四六二五公頃；惟系爭 分產表上所載諸如第五三八、三九五、三九六地號之面積與土地登記簿上登記之 面積亦有短少或增加等誤繕情形 (參照上訴人所製作五十九年黃家分產地表明細 ，見本院上字卷第一三五頁、第一五四頁、第一六五頁、第一六六頁) ，又系爭 分產表上二號籤係由黃六德所抽得，其所分得第一一六八、一一六九、五三六、 五三七號及「本厝地」之實際面積總和為Ｏ．七六九三公頃，並非該分產表上所 記載之Ｏ．八一七四公頃，則「本厝地」所記載之面積容或有誤繕情事，仍難僅 以第五七四地號土地之實際面積較系爭分產表上「本厝地」記載之面積短少，遽 認「本厝地」尚包括系爭第五七五、五五五地號土地。況系爭分產表上所記載第 三、四、五、六號籤之土地面積總和分別為Ｏ．六六八四公頃、Ｏ．七五一七公 頃、Ｏ．七三二Ｏ公頃、Ｏ．七三一八公頃，而上訴人所分得包含「本厝地」之 一號籤土地面積總和為Ｏ．八六九五公頃，較其他兄弟所分得第二、三、四、五 、六號籤之土地面積總和超出甚鉅，已違家產平分之原則，故被上訴人主張系爭 分產表上所記載「本厝地」之面積為Ｏ、一二七五公頃，係屬誤繕等語，尚與事 理無違，應堪採信。又依上訴人上開計算第五七四、五七五、五五五地號等三筆 土地面積總和二分之一為Ｏ．一三一九公頃，亦與系爭分產表上所載本厝地面積 二分之一為Ｏ．一二七五公頃不符，故上訴人主張系爭第五五五、五七五地號土 地係其於五十九年分產時所分得之「本厝地」云云，依現存證據資料以觀，尚無 足取。
⒍上訴人聲請訊問證人即兩造父親黃阿傳之朋友林竹文證稱：「兩造父親和我談得 來，．．．，他說分到比較差的母地的甲○○和黃六德有附建地，只有這樣說，
他並沒有詳細告訴我建地是否指本厝地，我有聽他說黃六德要把本厝地賣別人， 他要叫甲○○把地買起來，不過有沒有，我就不清楚。」等語 (見本院上字卷第 七九頁反面) ，核其證述內容僅能證明上訴人於五十九年分產時有分到建地，而 第五七四、五七五、五五五地號土地均屬建地，故其證詞無法證明系爭分產表上 之本厝地是否包括系爭第五五五、五七五地號土地。雖證人即上訴人之妻黃曾梅 妹證稱：．．．分家時的本厝地包括系爭五五五、五七五、五七四地號在內．． ．等語（見本院上字卷第一一九頁），及證人即黃曾梅妹之大嫂曾卓鄙妹證稱： 六十二年上訴人夫婦向伊借五萬，說要向黃六德買土地、房子，大約是四百坪土 地，花了十三萬五千元，不夠的向伊借，．．．買地的事伊確實知道，伊是聽小 姑黃曾梅妹說買土地和房子一起買等語（見本院上字卷第一一八頁反面），惟其 二人既為上訴人之配偶及姻親，附合迴護之情在所難免，尚難片面採信；本院對 照證人即黃六德之妻黃江美麗證稱：．．．六十六年十月間上訴人之妻拿十三萬 五千元買系爭五七四地號上的三間房子，只有買房子，土地當時已經是上訴人名 下，．．．上訴人並未拿錢買系爭五五五、五七五地號土地的二分之一，．．． 五五五、五七五地號土地是六兄弟共業的，並非上訴人與黃六德共有，．．．， 分家伊分到建地二百四十多坪，是五七四地號的一半等語（見本院上字卷第一九 四頁正、反面）加以判斷，縱上訴人曾以十三萬五千元向黃六德買本厝地之情屬 實，亦僅能證明係購買黃六德於五十九年分產時所分得之二分之一本厝地即第五 七四地號之房地，尚難認係購買第五七四地號及系爭第五五五、五七五地號等三 筆土地之二分之一，自無從遽為上訴人有利之認定。 ⒎再查，證人黃石輝結證稱：上訴人以前賣五五五、五七五地號土地，賣後伊去協 調，上訴人同意扣掉傭金和費用，價款拿出來分給六兄弟，當時他們兄弟幾乎都 到齊了。過一段時間，他們又通知伊去，他們六兄弟吵架，上訴人不願把錢拿出 來分等語（見本院上字卷第一一七頁），復於本院到庭證稱：上訴人出售土地時 ，黃文立打電話給伊，要伊去討論買賣土地之事，伊有叫他要將土地持分談好， 後來大家同意土地出售，上訴人可多收二十五萬元；當時本來是要找伊父親，可 是伊父親身體不好，伊又是長子，所以才會找伊；伊去協調時，被上訴人尚未出 售九七五、九七九地號土地，當時除了兩造及其他兄弟六人在場外，尚有黃文立 的兒子黃慶同、被上訴人的兒子黃天賜等語 (見本院卷第四七頁、第四八頁、第 五十頁、第五六頁) ，核與證人黃慶同、黃天賜、黃六德、黃文立到庭證述當時 曾找黃石輝至上訴人家中協調平分售地價款等情相符，雖上開證人對於當時至上 訴人家中協調之時間究係上午、下午或晚上之供述不一，惟因上訴人出售系爭第 五五五、五七五地號土地之時間為八十三年間，距離上開證人到庭作證已有八年 之久，證人難以記憶確切時間亦屬事理之常，尚難遽認彼等其餘證詞不可採。雖 證人即上訴人之子女黃榮俊、黃瑞晴均證稱證人黃石輝曾與被上訴人、兩造其他 兄弟及其子女至上訴人家中協調平分售地價款，不過協調沒有結果，當時說要報 警，他們才離開等語；證人黃瑞晴復證稱：他們是在伊父親要他們分賣八德的土 地的錢之後，他們才來向伊父親要錢等語（見本院卷第一八三頁至第一八四頁） 。惟證人黃榮俊、黃瑞晴均係上訴人之子女，證言難免偏頗，尚難遽信。至證人 即與上訴人共有系爭第五五五、五七五地號土地而一同出售該土地之游金朝證稱
：上訴人有將第五五五、五七五地號土地之稅金交給伊統籌辦理，因為該土地是 共業的，賣地後屬於他們的錢是上訴人拿去，其他兄弟沒有人來找伊談過這筆錢 的事情等語（見本院卷第一二五頁），雖能證明系爭第五五五、五七五地號土地 於出售前係由上訴人負擔持分之稅金，惟系爭第五五五、五七五地號土地之持分 係以上訴人之名義登記與游金朝及訴外人共有，被上訴人及其他兄弟未必知悉， 或縱知悉而因其他共業土地亦有以其他兄弟名義登記之情事，既有先前俟售地後 再平分價金之約定，則先由登記名義人負擔稅金，俟售地後平分價金時再一併扣 除稅金、費用，亦與常情無悖；且被上訴人係主張以上訴人名義登記之系爭第五 五五、五七五地號土地應有部分一四四ＯＯＯ分之三一五ＯＯ之權利，為兄弟六 人均等所有，與游金朝所有之持分無關，自無與游金朝談論售地價款之必要，從 而難以被上訴人及其他兄弟未與游金朝談論售地價款事宜，遽認系爭第五五五、 五七五地號土地係上訴人單獨取得持分所有權之土地。核證人黃石輝與本件售地 價金分配並無利害關係，其所為證言自較客觀可採，依其證述內容可知被上訴人 出售本件八德市○○段第九七五、九七九地號土地之前，上訴人出售系爭第五五 五、五七五地號土地即已發生分配售地價款之糾紛，上訴人並曾同意扣除售地費 用後，由兄弟平分價金。從而，被上訴人主張系爭第五五五、五七五地號土地係 屬尚未分配而為兩造及其他兄弟所共有，屬系爭合約書漏載之共業土地等情，即 屬有據，應堪採信。
㈡被上訴人對上訴人有抵銷債權存在：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方 之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。查兩造及其他兄弟既 於五十九年間分家時，口頭約定兄弟共業土地俟日後售地價金再予平分，並就其 中二十八筆共業土地簽訂系爭合約書，則系爭第五五五、五七五地號土地，雖漏 載於該合約書，仍與該合約書附表所記載之二十八筆共業土地之性質相同，屬兩 造及其他兄弟均等所有之土地，應就售得價款扣除費用後由其兄弟六人平分取得 。茲上訴人已於八十三年五月十六日將系爭第五五五、五七五地號土地之應有部 分出賣他人，扣除稅金、提供作為路地之費用及其他共有人分得部分後，上訴人 實得一千四百餘萬元等情，業據上訴人於本院言詞辯論時自承在卷 (見本院卷第 二五三頁) ，一千四百餘萬元由兄弟六人平分之結果，每人可分得二百餘萬元， 而上訴人迄今仍未分配予其他兄弟之事實，亦為兩造所不爭執，雖被上訴人對上 訴人上開二百餘萬元之債權數額因未計算而確切數字不明，惟被上訴人對上訴人 有超過二百萬元之債權存在，已信而有徵。從而，被上訴人以上訴人應給付之二 百餘萬元，於上訴人向其請求之一百七十二萬三千五百八十三元之範圍內主張抵 銷，即無不合。
四、綜上所述，上訴人主張被上訴人於八十六年間出售坐落桃園縣八德市○○段第九 七五、九七九地號土地，依系爭合約書應分配上訴人之金額為一百七十二萬三千 五百八十三元，雖為被上訴人所不爭執，惟被上訴人既以其對上訴人前揭二百餘 萬元之債權於上訴人請求之範圍內主張抵銷，則上訴人請求被上訴人給付一百七 十二萬三千五百八十三元及自八十七年十一月十五日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，即無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁
回。此部分原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，洵無違誤。上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。五、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提攻擊、防禦方法 ，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，並此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十七 日 民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 林 麗 玲
法 官 吳 麗 惠
右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十一 年 九 月 十八 日 書記官 陶 美 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。