臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈡字第一二七號
上 訴 人 甲○○即富祥
法定代理人 林誌昌
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月四日臺灣臺北地
方法院八十五年度訴字第一九八號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審
，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠本訴部分：
１原判決不利於上訴人部分廢棄。
２右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ３如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。 ㈡反訴部分：
１原判決不利於上訴人部分廢棄。
２被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三十九萬三千九百九十四元，及自反訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ３願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，予以引用外，補稱略以： ㈠依被上訴人八十四年一月十一日所制作之驗貨報告，已明確記載各項檢驗結果合 格及同意出貨，並無被上訴人所主張記載穩定性不良而要求修改乙節，因八十四 年一月十一日之驗貨報告，其檢驗結果均為「可」及「尚可」，並無「不良」之 記載，被上訴人於八十四年一月十一日驗貨時，即已知悉烤盤與腳架間有組合穩 定不良之問題，但未將上開問題，列為上訴人之瑕疵而同意上訴人交付，依民法 第五百五十五條第一項、第三百五十六條等規定，上訴人已不負瑕疵擔保之責。 至驗貨報告上所載「三角架底平度與底盤有角度差」之瑕疵，係指該腳架「底部 」與「底盤」（非置於上方之烤肉盤）有角度差，並非本件系爭腳架「頂部」與 其上方「烤肉盤」接合處之穩定性問題，被上訴人主張前開驗貨報告之記載即為 系爭烤盤與腳架組合穩定性瑕疵，即屬無據。另被上訴人公司之經理曾雍忠及蘇 永係被上訴人之受僱人，其證詞即有偏頗之虞，難期真正，且其所述並非事實， 上訴人否認之，被上訴人依該二人證人，主張八十四年一月十一日驗貨不通過等 情，自不足取。
㈡被上訴人所提出八十四年一月二十四日驗貨報告係屬偽造，其與被上訴人八十四 年一月十一日驗貨報告記載不符，其驗貨結論同時記載「先行出貨」及「重驗」 （按兩者只能擇一，不能併存），而其下方又無蓋用上訴人工廠印章，而僅有「 甲○○」簽名，該簽名已經上訴人之妻柯月裡到庭否認，被上訴人復無法提出原 本供鑑定，益足見其所提出之八十四年一月二十四日驗貨報告為虛偽不實甚明。
上訴人於第一審法院準備程序中雖「自認」系爭八十四年一月二十四日驗貨報告上 「甲○○」名義為上訴人配偶所代簽，惟該自認係因上訴人不及細閱而誤認為上 訴人配偶柯月裡之簽名，與事實不符，依民事訴訟法第二百七十九條規定已生撤 銷「自認」之效力。
㈣上訴人係於被上訴人驗貨後同意而出貨，被上訴人既於出貨前已明知系爭烤盤與 腳架組合有不穩定之問題，而仍同意上訴人出貨，顯見該問題並非歸責上訴人之 事由，被上訴人亦應負相當之與有過失責任，依民法第二百十七條有過失相抵之 適用。
㈤依兩造不爭執之訂購單上載明「鐵架必須經確認才能生產」之條款，足證系爭產 品之鐵架係依被上訴人之特別規格要求而打造，非上訴人原本所生產之「大鐵架 」，況被上訴人既於前開採購單上註明須經確認才能生產，則衡情被上訴人事後 豈可能未確認樣品而同意上訴人生產、驗貨通過及交貨。顯見系爭產品業經被上 訴人生產始行交貨。
㈥本件上訴人出售予被上訴人之價金僅三十一萬一千八百七十四元，被上訴人出售 予吉美士公司總價亦僅美金二萬零六百十五．四元，則其稱賠償吉美士公司達美 金四萬元云云，明顯不實。被上訴人主張損害美金四萬元，係包括三十一萬一千 八百七十四元之貨款，屬加害給付云云，惟上訴人於原審係主張瑕疵擔保請求權 ，與加害給付賠償請求權兩者並不相同，屬訴之追加，被上訴人不同意。三、證據：除援用原審及前審所提證據外，。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，予以引用外，補稱略以： ㈠八十四年一月十一日驗貨後，被上訴人立刻通知上訴人須於一月二十四日前重新 修改品質及瑕疵問題，並重新驗貨才可出貨，故一月十一日至二十四日間並無通 知工廠出貨。八十四年一月二十四日與吉美士公司驗貨員一起再驗貨時，還是有 品質及瑕疵問題存在，並載明於驗貨報告書上，要求上訴人改進，指示將鐵架腳 部沖平，重新拆箱檢查品質及瑕疵，才可出貨，並請上訴人於一月二十七日完成 後再重新檢驗，上訴人有答應修改。被上訴人於一月二十五日至一月二十七日沒 有再至工廠驗貨，因上訴人於一月二十八日以產品修改完成無瑕疵，並出具品質 保證書，被上訴人才予付款，通知出貨。故被上訴人並非於契約成立時即知產品 瑕疵仍通知出貨，而是一月二十四日上訴人答應重新修改產品瑕疵後才出貨，無 民法第三百五十五條第一項之適用。且上訴人先後於一月十一日及一月十八日出 具二份品質保證書，證實被上訴人均從速檢查瑕疵，亦無民法第三百五十六條第 二項之適用。
㈡驗貨報告書上打勾「尚可」非指產品品質及瑕疵無問題。又所謂「先行出貨」與 「重驗」兩項，是指系爭貨品送至客人手上時，須再重新檢驗（因係抽樣檢查性 質），非單一選項，即兩項須同時進行。至於吉美士公司所開驗貨報告書所載「 PASS」意指「暫時通過」之義。
㈢採購單上註明「鐵架必須經過確認才能生產」，惟上訴人所生產烤盤、鐵架未經 被上訴人確認，即逕行生產，上訴人如主張有被上訴人確認樣品，應舉證明之。
從而，上訴人所交付之產品既未經確認，則上訴人稱所交付之產品係依被上訴人 指示製作，為契約成立時已存在之瑕疵云云，並無足取。三、證據：除援用原審及前審所提證據外，並聲請詢問證人曾雍忠。 理 由
一、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給 付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請 求賠償；又民法第二百十七條第一項第二項之規定，於民法債編施行前，負損害 賠償義務者，亦適用之，為民法第二百十七條第一項、第二項，民法債編施行法 第十四條第一項所明文規定。查本件被上訴人於原審依債務不履行損害賠償而為 請求，而債務不履行中之不完全給付本包括瑕疵給付及加害給付，上訴人以被上 訴人於原審主張瑕疵擔保請求權，茲又主張加害給付損害賠償請求權，屬訴之追 加，因被上訴人未變更其聲明及訴訟標的法律關係，自不生追加問題，合先說明 。
二、本件被上訴人主張：伊接受吉士美公司代理國外客戶之訂購，乃於八十三年五月 九日向上訴人訂購烤肉架（包括烤盤、電鍍底盤、鐵線電鍍三角架，下稱系爭烤 肉架）五千二百八十六套外銷德國，約定每套五十九元，總價三十一萬一千八百 七十四元，被上訴人已付清全部價金。由於系爭烤肉架先後於八十四年一月十一 日、同年月二十四日驗貨發現有組合不穩定，使用時易導致火災之瑕疵，上訴人 同意修補並先後立有品質保證書，惟嗣所交付之貨仍有上開瑕疵無法販賣，致為 德國客戶索賠美金四萬元，經屢催上訴人解決此爭議，為上訴人所拒，乃於八十 四年十二月二十九日賠償國外客戶一百零九萬元等情，爰依債務不履行法律關係 ，求為命上訴人給付系爭烤肉架之價金及賠償金，合計一百四十萬一千八百七十 四元，並自訴狀繕本送達翌日，即自八十五年一月十二日起加付法定遲延利息之 判決。
三、上訴人則以：系爭烤肉架，其中烤盤為伊原已生產之產品，鐵線電鍍三角架則由 被上訴人提供樣品，由伊依樣品製造並交付，經被上訴人檢驗合格後出貨，系爭 烤肉架並無不符訂購之品質，自不得以其交貨時之品質主張有瑕疵而請求損害賠 償。退而言之，縱使伊所交貨品有瑕疵，應負賠償責任，惟被上訴人尚積欠伊貨 款三十九萬三千九百九十四元未付，應予抵銷等語，資為抗辯。並提起反訴，依 買賣關係，求為命被上訴人給付貨款三十九萬三千九百九十四元，及自訴狀繕本 送達翌日起加付法定遲延利息之判決。（原審就本訴部分判命上訴人給付六十九 萬六千零六元本息，駁回被上訴人其餘之訴。就反訴部分駁回上訴人之反訴。被 上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，經本院前審判決駁回後，未聲明不服）。四、被上訴人主張伊接受吉美士公司代理國外客戶向伊訂購，伊即於八十三年五月九 日向上訴人購買系爭烤肉架共五千二百八十六套，總價金三十一萬一千八百七十 四元，已支付全部價金，上訴人亦已交付全部烤肉架等情，業據提出八十三年五 月九日之採購單（本院卷第三九頁、第四０頁）在卷佐證，並為上訴人所不爭執 （同上卷第五八頁），自堪信為真實。
五、被上訴人主張伊向上訴人訂購系爭烤肉架，先後於八十四年一月十一日、一月廿 四日驗貨，均發現有組合不穩定之瑕疵，上訴人同意修補，並先後於一月十一日
、一月廿八日出具品質保證書，詎所交付之系爭烤肉架，仍有組合不穩定之瑕疵 ，使用時易導致火災，無法販賣，系爭烤肉架全部遭退貨，被上訴人並被索賠美 金四萬元而受損害等語。上訴人則以前揭情詞置辯。經查： ㈠兩造曾於八十四年一月十一日就上訴人製造之系爭烤肉架進行驗貨，按百分之二 比率抽驗，發現有「三角架底平度與底盤有角度差」之瑕疵，此有八十四年一月 十一日驗貨報告書（原審卷第四二頁）附卷可考，並為上訴人所不爭執（本院卷 第五八頁），而證人即被上訴人豐謙公司驗貨員蘇永證稱：「‧‧‧到出貨時我 發現有瑕疵，我叫他一定要改，並寫在八十四年一月十一日驗貨報告上寫附品保 書，因為他答應要改，驗的時候的瑕疵，就包括穩定性不足（但沒寫在報告書上 ）及腳架底有角度差‧‧‧第二次驗貨報告有寫穩定性要改進，他則強調出貨沒 有關係，他硬要出貨來請款，所以又簽了一張保證書‧‧‧」（原審卷第六七頁 正、背面、第六八頁），又證人即被上訴人之經理曾雍忠證稱：「一月十一日之 驗貨報告書是蘇永寫的，．．．一月十一日驗貨不通過，上訴人再送回倉庫修補 ，．．．一月十一日本來要先行出貨，但是驗貨員拿回來（驗貨報告書）公司， 公司認為不能先行出貨，所以馬上打電話通知不能先行出貨，可是沒有修改驗貨 報告書。」（見本院更㈠卷第五九頁、第六０頁正面），此外復有上訴人不爭執 而於八十四年一月十一日所立具之品質保證書（原審卷第七０頁）在卷足憑，由 此可見兩造確於八十四年一月十一日驗貨而發現系爭烤肉架有前揭瑕疵存在，且 約定由上訴人修補改善。
㈡被上訴人於八十四年一月二十四日會同吉美士公司，再至上訴人工廠就系爭烤肉 架進行驗貨，由被上訴人分別與吉美士公司、上訴人製作驗貨報告書，有被上訴 人與吉美士公司共同製作之英文本驗貨報告書（見本院更㈠卷第五十、五一頁） 及兩造共同製作之驗貨報告書複寫本（見原審卷第四三頁）在卷可稽。依被上訴 人與吉美士公司共同製作之驗貨報告書記載，系爭烤肉架有：「黑色烤盤表面處 理粗糙」、「電鍍盤有刮痕」、「黑色烤盤之邊緣不平滑瑕疵」等瑕疵，附註欄 並記載：「供應商將重新製做黑色烤盤及電鍍架，以期達到支架之穩定」。上訴 人對此驗貨報告書除辯稱其記載內容不明確外，對其真正並不爭執（本院卷第五 八頁），則系爭烤肉架於八十四年一月二十四日再次檢驗，仍有前述瑕疵，亦堪 採信。
㈢依兩造所立八十四年一月二十四日驗貨報告書所載瑕疵情形為「電鍍底盤折邊刮 痕電鍍脫落」、「腳架穩定性須改進」、「上部烤盤烤漆有雜質」、「腳架與圓 烤盤間安全穩定性須加強改進」，而證人曾雍忠携兩個烤肉架於原審當庭勘驗結 果，發現二者差異如下：
⒈「合格品」與「瑕疵品」圓烤盤中空之直徑不同，合格樣品中空直徑較小。 ⒉經放上烤肉盤並置於腳架上後「瑕疵品」之烤肉盤經觸動即掉落，呈現不穩定狀 態，「合格品」則不會如此。
⒊腳架部分：「瑕疵品」之腳架與底盤中空有角度；「合格品」腳架則平放於底盤 上並無空格。
⒋電鍍底盤反面：「瑕疵品」無折邊容易傷手；「合格品」往內折邊較不易傷手。 此有勘驗筆錄在卷（原審卷第五五頁、第五六頁正面）可考，又上開所謂瑕疵品
，乃上訴人所交付之貨，此為上訴人所不爭執（同上卷第五六頁正面），信屬實 在。益見前揭瑕疵係指腳架頂部與上方「烤肉盤」接合處之穩定性問題，殊非上 訴人所指腳架底部與底盤間有角度差。上開烤肉架之結構主要包括烤盤一只，再 加上腳架一只托高烤盤，烤盤下放置火源，並將食物置於烤盤上，始得進行烤肉 ，是該產品應具備可平穩放置食物烘烤之通常效用；惟上訴人所交付之產品，將 烤盤置於腳架後，該烤盤經觸動即行掉落，已如前開勘驗結果所載，則若於火種 點燃後，將食物置於烤盤上，顯有掉落於火中之危險，是以上訴人所交付之烤肉 架有不具備通常效用之瑕疵，殆無疑義。
㈣前揭八十四年一月二十四日驗貨報告書上有「甲○○」名義之簽名，上訴人於原 審八十五年三月二十日準備程序期日自認該「甲○○」名義之簽名係其妻所代簽 （見原審卷第六八頁背面第九、十行）。按當事人主張之事實，經他造自認者， 無庸舉證，此觀民事訴訟法第二百七十九條第一項規定自明。是此一驗貨報告書 （八十四年一月廿四日）之真正，洵堪認定，已無庸被上訴人再事舉證。至上訴 人於原審訴訟進行七個月後始質疑上述文書之真正 (見原審卷第一七八頁) ，嗣 並否認真正。惟按自認之撤銷，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自 認者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項著有明文。茲上訴人迄未舉 證證明其自認出於錯誤，且與事實不符，自不得撤銷自認。又上開驗貨報告書係 一式複寫四聯，被上訴人提出為證之第二聯財務聯，仍屬文書之原本 (附本院更 ㈠卷證物袋) ，上訴人謂該文書並非原本，尚有誤會。至被上訴人雖未能提出文 書第一聯為證，但仍不影響第二聯之效力，況上訴人於原審已自認上開文書真正 ，有如前述，殊不容其於事後任意否認。證人即上訴人之配偶柯月裡雖於本院更 ㈠審中證以：「我在富祥五金廠幫忙接電話，並沒有對外代表工廠接洽業務，甲 ○○若不在時，我會幫忙簽收，不過是當作員工之簽收，我在簽收時都是簽我自 己的名字，我大部分都是簽我自己的名字，如果他（甲○○）有就特定情形授權 ，我簽他名字的話，我會另外再蓋他的章‧‧‧」（本院更㈠卷第六四頁），惟 伊於本院竟證稱：「我是在富祥五金廠接電話，對外接洽廠商是甲○○，若有送 貨來而甲○○不在時，我會以我的名字來收貨，我從未以他的名字代簽收貨，如 果甲○○授權給我，我也不會以他的名字簽收，沒有發生經他同意替他簽名之情 形，驗貨報告書上甲○○名字不是我簽的，我也未看過過份文件，我不知甲○○ 何以會說是我代簽‧‧‧」（本院卷第一七一頁）前後證述不一，互為矛盾，該 證人與上訴人間有夫妻之誼，所為證言易為迴護上訴人，證言信用堪虞，本難置 信，況所為證言有所差異，復乏實據佐證，更不足採信。又本院更㈠審命柯月裡 當庭書寫「甲○○」多次，以肉眼核對，其筆跡、運勢與驗貨報告書上「甲○○ 」之字跡幾近相同 (見本院更㈠卷第六八頁)，已足認定。且據證人曾雍忠證稱 ：「一月廿四日是我去驗貨，我寫的驗貨報告書，吉美士公司是國外代理商，也 和我一起去驗貨。．．．一月廿四日我們是到倉庫驗貨，當時上訴人在場，而林 太太在他五、六公里外的工廠，驗貨後上訴人先走了，我們看完貨到工廠去給林 太太簽，我們以前來往也都是上訴人太太簽名比較多，一月廿四日因為印章不在 工廠，所以先傳真品質保證書給我們，由上訴人直接送貨出國，因為上訴人說有 問題的部分可以再修補，沒有問題，而且出具品質保證書，我們也信任他，所以
就由他們出貨了。」（見本院更㈠卷第五九頁），「驗貨報告單上甲○○名字是 他太太柯月裡所簽的，驗貨時甲○○、我及吉美士公司的羅先生在倉庫驗的，驗 完後林先生有事先離開，我就到工廠寫驗貨報告書，交由柯月裡簽名，依交貨慣 例，驗貨都是由他太太簽的，驗貨報告有時有蓋富祥五金廠的章，有時沒有蓋， 柯月裡沒有帶印章時就沒有蓋，柯月裡在訴訟中才否認驗貨報告單上甲○○名字 是她簽的，訴訟前均未否認，事後也未叫她補蓋章，是依慣例，她說沒有印章， 我們就沒叫她蓋，且本件還要繼續驗貨，因我們公司沒生產，當然是對上訴人工 廠驗貨，‧‧‧依慣例驗貨報告單是蓋章，抑簽名，擇一即可‧‧‧」（本院卷 第一九三頁、第一九四頁）。兩造間交易往來，證人柯月裡既時常在有關文件上 代簽甲○○姓名以為確認，則是否再蓋上「富祥五金廠」之印章，尚無礙於前述 之確認，足見該驗貨報告書上「甲○○」之簽名，確由甲○○授權證人柯月裡為 之。
㈤被上訴人與吉美士公司共同製作之驗貨報告書驗貨結果欄記載通過，兩造共同製 作之驗貨報告書結論驗貨結果欄亦於出貨欄打勾，但前者同時於附註欄記載：「 供應商將重新製做黑色烤盤及電鍍架，以期達到支架之穩定」，後者同時記載出 貨與重驗，合係要求上訴人於修補後逕行出貨（上訴人指其上所載「先行出貨」 及「重驗」，二者只能擇一，不能併存云云，尚有誤會），尚不足以距辦理押匯 出貨日期僅數日而認兩造間無應修補瑕疵之約定，否則當日驗貨報告書所載瑕疵 即無意義。而驗貨至辦理押匯出貨尚有數日，應即係給予上訴人修補瑕疵之期間 。一又吉美士公司如何同意被上訴人辦理押匯出貨，與上訴人無關。上訴人既簽 具品質保證書，保證系爭烤肉架無瑕疵，被上訴人因信賴上訴人將自行修補改善 該瑕疵，而未約定於上訴人修補後再行驗貨，與社會常情尚無違背。上訴人於原 審自承於一月廿四日驗貨後未修補瑕疵即直接出貨（見原審卷第六八頁背面）， 其所交付之烤肉架有組合不穩定之瑕疵，應可採信。此外證人曾雍忠復證以：「 沒有再驗貨就同意出貨是因貨有瑕疵，工廠答應修改，後來附了品質保證書，稱 已經修改好了，基於互信的原則，才同意出貨的，而且出貨後，訂單及品保書上 有說明，品質要以客人接到貨驗貨為準，一月二十四日驗貨報告單上驗貨結論欄 上對於先行出貨及重驗部分都打勾，先行出貨是因有品質保證書，重驗是代表客 人接到貨驗貨為準，這兩項是同時進行的，檢驗是抽檢性質，沒有辦法全部檢驗 ‧‧‧」（本院卷第一九三頁、第一九四頁），益見系爭烤肉架之先行出貨不影 響該物具前揭瑕疵之存在。又該瑕疵固為被上訴人所明知，因上訴人已具保證書 ，同意「裝船出口後，如發生品質差異、包裝不良等問題，而遭致國外客戶索賠 ，本公司（上訴人）概負全責‧‧‧」（原審卷第四四頁），被上訴人始同意出 貨及給付價金，其既因信任上訴人可除去瑕疵並經立品質保證書，即非民法第三 百五十五條第一項所謂知其物有所稱瑕疵，更無同法第三百五十六條第二項所定 之怠於通知出賣人物具瑕疵之情形，上訴人自不得執以解免其瑕疵擔保之責。 ㈥被上訴人於八十三年五月七日之採購單上雖有「鐵架必須經確認才可生產，鐵架 造形圓形」之註記，惟證人即蘇永證以：「國外的客戶帶一組烤肉架樣品到公司 ，當時樣品圓盤是三十三公分，至於內圓直徑是十二．五公分，則如證物合格品 ，我就拿樣品去彰化給被告（即上訴人）看，被告說他們有做，我就要求先做一
個樣品，但他一直拖延，後來他說他們公司沒有做，可以調其他公司所做外圓直 徑也是三十三公分符合客人要求，我說沒有關係，但是一定要給我們確認樣品， 惟被告從未交樣品給我們‧‧‧」（原審卷第六七頁正背面），上訴人雖否認該 證人證言之真正，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件被上訴人主張其向上訴人採購烤肉架 五千二百八十六套，業據提出上訴人不爭執之採購單為證，而該採購單上僅載明 被上訴人向上訴人訂購之產品為「一只烤盤三十三公分直徑，黑色亮光漆，厚度 六十條不沾鍋處理，並符合歐洲食品法規安全標準，一只電鍍底盤＼一只鐵線電 鍍架（三角架）」之烤肉架，並未指定何種烤盤或何種腳架（惟上訴人應提供具 備通常效用之烤肉架，已如前述），是以上訴人若主張被上訴人所訂購者為其如 原判決所稱之Ｂ烤盤加Ｄ腳架（即前開「瑕疵品」），自應舉證證明。惟查上訴 人本人在原法院到場陳稱「烤盤我做過三十多年，也賣給被上訴人過，所以被上 訴人說要烤盤我就知道要做什麼，是要做如前揭「瑕疵品」所示之烤肉架、有打 三套如「瑕疵品」之樣品交付被上訴人，被上訴人才下單」云云（同上卷第六八 頁背面），卻始終未能舉證證明之。至上訴人又將烤盤分為如原判決附表所示Ａ Ｂ烤盤，腳架分為ＣＤ腳架等式樣，八十一年七月三十一日曾單獨出貨Ａ烤盤五 ○○四個予被上訴人、八十二年七月二十五日出貨Ａ烤盤九六○個予被上訴人、 八十三年一月二十日出貨烤肉架組─Ｂ烤盤搭配Ｃ腳架九三○○組予被上訴人， Ａ烤盤（第一代烤盤）沖壓成形次數需五至六次（人工成本每次三元），改良製 作程序沖壓次數減少至三次之Ｂ烤盤（第二代烤盤），Ａ烤盤加Ｃ腳架穩定性高 ，成本高，Ａ烤盤加Ｂ腳架穩定性高，成本次高，Ｂ烤盤加Ｃ腳架穩定性高，成 本次高，Ｂ烤盤加Ｄ腳架穩定性差，成本最低，因Ｂ烤盤與Ｃ腳架之組合成本太 高，上訴人不願承作，被上訴人以Ｄ腳架（比Ｃ腳架成本省３元）要求上訴人搭 配Ｂ烤盤組成打樣確認後開始量產云云（同上卷第八三頁至第八七頁），此與上 訴人前揭「被上訴人說要烤盤，我就知道要做什麼」等語不符，而上開採購單三 紙（同上卷第八九頁至第九一頁），亦不足為上訴人有利之佐證，從而上訴人所 辯其交付之產品係依被上訴人指示製作，該瑕疵為契約成立時已存在云云，殊不 足取。
六、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受 人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效 用之瑕疵，出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第三 百五十四條定有明文。依兩造採購單第二項約定：「賣方（指上訴人）應對上列 貨品於出貨前至出貨一年內若有任何瑕疵或短裝而延生之問題或索賠負責。」上 訴人於一月廿四日及一月廿八日出具之品質保證書均記載：「上列產品因被上訴 人（即被上訴人）無法完全檢驗品質、數量及產品狀況，基於互信原則予以出貨 ，故本公司（指上訴人) 據上述訂單特再立此品質保證書，保證本批出口產品全 部與訂單相符，裝船出口後，如發生品質差異，包裝不良、短缺等問題，而遭致 國外客戶索賠之情事，本公司概負全責。」上訴人自應依兩造買賣契約及上開品 質保證書負瑕疵擔保責任。
七、被上訴人主張系爭烤肉架因有上開瑕疵，致遭國外客戶退貨，並索賠美金四萬元
，被上訴人已於八十四年十二月二十九日賠付，以該日之美金匯率二十七點四三 元換算，被上訴人受有新臺幣為一百零九萬七千二百元之損害，請求上訴人賠償 一百零九萬元等語。上訴人辯稱吉美士公司同意被上訴人辦理押匯出貨，被上訴 人依法得拒絕索賠，不得因與該外國客戶和解而轉向上訴人請求賠償。且其係以 總價三十一萬一千八百七十四元出售系爭烤肉架予被上訴人，被上訴人則以總價 美金二萬零六百十五．四元出售予其國外客戶，被上訴人所受損害不致達美金四 萬元云云。惟查被上訴人與吉美士公司係因上訴人出具品質保證書，同意修補瑕 疵，而與上訴人約定不再驗貨，已如前述，上訴人辯稱吉美士公司同意被上訴人 辦理押匯出貨，被上訴人依法得拒絕索賠云云，自非可採。復按損害賠償除法律 另有規定或契約另有訂定外，應以填補被害人所受損害及所失利益為限。依通常 情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益 ，民法第二百十六條定有明文。查吉美士公司代理之國外客戶向被上訴人索賠美 金四萬元，被上訴人業已照價給付，業據提出上訴人不爭執之存證信函及回執、 處理索賠建議書、索賠文件、華南商業銀行匯款單、傳真電報、華南銀行匯款水 單、外匯活期存款存摺附卷為證 (見原審卷第二八至三七頁、三八至四一頁、四 五至四九頁、五十頁、七四頁、七五頁、一九二頁），堪信為真實。依吉美士公 司索賠建議書方案四記載，該國外客戶向被上訴人購買烤肉架，支出下列費用： ①價金八十三萬八千七百五十六元五分，②進口關稅七萬四千六百四十九元二角 九分，③開發信用狀及贖單手續費及利息費用廿萬零九百六十八元零九分，④國 外進口運費十一萬五千五百元，⑤德國內陸運費及清關費用七萬元，⑥由中央倉 庫再分送至各銷售點倉庫費用四十四萬零三百十元，⑦國外倉儲費用八個月共四 十四萬四千六百元，合計二百零八萬八千六百五十九元八角（見原審卷第四一頁 ），該公司向被上訴人請求賠償美金四萬元，而自行吸收其餘損害，尚難認有何 不當。而依被上訴人主張其所受損害項目及金額：①價金五十六萬六千九百廿三 元五角，②國內報關費二萬元，③押運費一萬八千元，④吊櫃費一萬五千元，⑤ 海運費十五萬一千二百五十元，⑥國外進口清關報關費四萬五千元，⑦國外內陸 運費新臺幣十二萬三千七百五十元，⑧國外進口關稅四萬九千一百六十元，⑨保 險費五萬元，⑩倉儲費五萬元，⑪環保清潔費十五萬元，共一百廿三萬九千零八 十三元五角 (被上訴人誤算為一百廿二萬一千零八十四元)。其中①價金部分， 被上訴人出售之價金為八十三萬八千七百五十六元五分，扣除被上訴人向上訴人 購買系爭烤肉架之價金三十一萬一千八百七十四元，其餘五十二萬六千八百八十 二元五分，為被上訴人所受損害 (包括另行購買酒精灯、彩盒之價金支出之費用 及可得預期之利潤) ，此五十二萬六千八百八十二元五分應認係因系爭烤肉架之 瑕疵所生之損害。②至⑪部分，上訴人雖未分別提出各項支出費用之收據，但被 上訴人為外銷系爭烤肉架至德國，必須辦理押匯及保險等手續、經由海陸運送、 放置倉儲暫時保管，必須支出相關費用，為上訴人所不爭執，且其金額未逾吉美 士公司請求被上訴人賠償時所主張之金額，被上訴人有上開費用之支出，應可採 信。被上訴人因系爭烤肉架之瑕疵被退貨，而上開②至⑪部分及①部分中之五十 二萬六千八百八十二元五分，合計一百十九萬九千零四十二元五分，係其因系爭 烤肉架支出之費用及預期可得之利益，即屬被上訴人因系爭烤肉架之瑕疵所受損
害。被上訴人依債務不履行損害賠償請求權，以吉美士公司向其求償美金四萬元 依賠付當日匯率換算為新臺幣一百零九萬元，請求上訴人賠償，未超過上開金額 ，即非無據。至於上訴人辯稱其係依被上訴人之指示生產腳架，該腳架與烤盤間 產生組合不穩定之瑕疵，被上訴人與有過失云云。但上訴人未依被上訴人提供之 樣品製造，系爭烤肉架之瑕疵無可歸責於被上訴人之事由，已如前述，難認有過 失相抵原則之適用。
八、綜上所述，被上訴人依兩造之採購單、品質保證書之約定請求上訴人給付六十九 萬六千零六元及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年一月十二日起至清償日止按年 息百分之五計算之利息，於法有據應予准許，原判決判命上訴人如數給付，並為 准免假執行之宣告，亦無不合。至上訴人反訴主張被上訴人另向其購買暖爐、蠟 燭、木座等貨物，尚有價金三十九萬三千九百九十四元未給付，請求被上訴人如 數給付等語。惟上訴人既已於本訴部分主張以此價金債權與被上訴人之上開債權 相同金額部分相抵銷，並符合抵銷之要件，而生抵銷之效力，上訴人之上開債權 即已消滅，自不得再請求被上訴人給付。原判決就此部分駁回上訴人之請求，亦 無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌認尚無礙本院前述之認定 ，無不一一論究之必要。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十 日 臺灣高等法院民事第十七庭 審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰 法 官 呂 太 郎
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十 三 日 書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。